Hele dommen
ekstraordinær lagdommer Bjørnar K. Leistad. Sist oppdatert 2021-06-28
Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler om etablering og drift av parkeringsplasser ved fylkeskommunale eiendommer. Fremstilling av saken Partene er enige om at tingrettens innledende saksfremstilling er dekkende. Tingretten har her fremstilt saken slik: Troms fylkeskommune (nå Troms og Finnmark fylkeskommune) kunngjorde 22. juni 2017 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av privat parkeringsregulering ved 13 ulike fylkeskommunale institusjoner. Anskaffelsen var delt opp i to delkontrakter, én for Tromsø og én for Harstad. Delkontrakten for Tromsø omfattet 11 institusjoner med til sammen ca. 900 parkeringsplasser, og delkontrakten for Harstad omfattet to institusjoner med til sammen ca. 300 parkeringsplasser. Kontraktene hadde en varighet på to år, med opsjon for oppdragsgiver til å forlenge kontraktsperioden med ett år av gangen i inntil to år. Det var opplyst i konkurransegrunnlagets pkt. 1.2 at omsetningen av avgiftsparkeringen skulle tilfalle oppdragsgiver og at kontrollsanksjonen i sin helhet skulle tilfalle tilbyder.
Om tilbyders vederlag for øvrig var det angitt at «tilbyder vil få sitt oppgjør i form av hva som er priset» i konkurransegrunnlagets prisskjema. Tildelingskriteriet var beskrevet i konkurransegrunnlagets pkt. 6.2, som lød slik: «Tildelingen skjer på grunnlag av lavest utvelgelse beløp. Kvalifisert firma som har lavest utvelgelse beløp er vinner av konkurransen.» Tilbudene skulle i henhold til konkurransegrunnlagets pkt. 4.10 bestå av to elementer, undertegnet anbudsbrev vedlagt dokumentasjon på kvalifikasjoner og «komplette utfylte anbuds-/prisskjemaer». For sistnevnte element inneholdt pkt. 4.10 følgende retningslinje: «Prisskjema fylles ut slik det framstår. Kun med pris uten ytterligere kommentarer og i det format som er forhåndsdefinert av oppdragsgiver.» Prisskjemaet var utarbeidet i to ulike format, Excel og PDF. Det var bygget opp slik at det var én hovedprispost for hver av de 13 institusjonene, og fire underprisposter for hver hovedprispost.
De tre første underprispostene gjaldt engangskostnader for henholdsvis «oppsett av p-automat og app løsning», «skilting» og «merking p-plasser», mens den fjerde underprisposten gjaldt «årlig adm./drift/vedlikehold av p-plasser på området». Beløpene i hver av de fire underprispostene ble summert sammen til én pris for hvert av parkeringsområdene. Bildet nedenfor er hentet fra prisskjemaet i konkurransegrunnlaget, og viser to av hovedprispostene med underprisposter.
Summen av beløpene i alle hovedprispostene utgjorde utvelgelsesbeløpet, som konkurransen i henhold til pkt. 6.2 skulle avgjøres på grunnlag av. I spørsmål/svar-runden kom det inn en del spørsmål om fordelingen av inntekter og utgifter mellom oppdragsgiver og tilbyder, som retten kommer tilbake til i vurderingen nedenfor. I etterkant av denne runden ble teksten i de første tre underprispostene i prisskjemaet endret til «engangs kostnad – levere og montere p-automat og app løsning», «engangs kostnad – levere og montere p-skilt alle p-plasser» og «merking/maling alle p-plasser». Tilbudsfristen utløp 31. juli 2017. Det ble inngitt tre tilbud på delkontrakten for Tromsø fra henholdsvis Park Nordic AS, Tromsø Parkering AS og Europark AS, og to tilbud på delkontrakten for Harstad fra henholdsvis Park Nordic AS og Europark AS. Ved anbudsåpningen hadde Tromsø Parkering AS det laveste utvelgelsesbeløpet for Tromsø-kontrakten, mens Park Nordic AS hadde det laveste utvelgelsesbeløpet for Harstad-kontrakten.
I prisskjemaene inntatt i tilbudene fra Park Nordic AS og Tromsø Parkering AS var det enkelte underprisposter som ikke inneholdt beløp, men kun en strek som vist på bildet over. For Park Nordic AS sitt tilbud gjaldt det samtlige av de 13 underprispostene for «årlig adm./drift/vedlikehold av p- plasser på området». For Tromsø Parkering AS sitt tilbud gjaldt det underprisposten for «engangs kostnad – levere og montere p-automat og app løsning» for parkeringsområdene fylkeshuset, fylkeskultursenteret og tannbygget, underprisposten for «engangs kostnad – levere og montere p-skilt alle p-plasser» for parkeringsområdene fylkeshuset og tannbygget samt underprisposten for «engangs kostnad – merking/maling alle p-plasser» for parkeringsområdet fylkeskultursenteret. Park Nordic AS sitt anbudsbrev inneholdt ingen beskrivelse av tilbudet ut over en angivelse av de dokumenter tilbudet besto av. I Tromsø Parkering AS sitt anbudsbrev sto blant annet følgende: «Tromsø Parkering AS tar forbehold mot legging av strøm til automater.
Dette kan være både omfattende og kostbart hvis ikke automat kan monteres inntil eller like i nærheten av et bygg hvor strøm kan hentes direkte fra bygget. Forbeholdet lar seg ikke kostnadsberegne og Tromsø Parkering AS kan ikke ta denne investeringen.
Vi forutsetter at de automater som er utplassert ved fylkeskommunale institusjoner (Fylkeshuset, Tannbygget, Troms fylkeskultursenter) fortsatt kan benyttes. Mynthåndtering er på tur ut i hele samfunnet, all parkering hos oss forgår i hovedsak elektronisk via app og det er en liten andel betalende kunder som benytter automat. Våre automater vil bli satt opp for å håndtere den lovpålagte muligheten til å betale med mynt. Når det gjelder merking av de ulike områdene så kan dette gjøres. Forutsetningen er at de ulike stedene er asfaltert.» Park Nordic AS mottok 3. august 2017 elektronisk melding om at selskapets tilbud var avvist. Vedlagt meldingen fulgte et brev fra fylkeskommunen, hvor følgende fremgikk om avvisningsgrunnen: «Troms fylkeskommune v/Bygg og eiendom avviser deres tilbud i hht. Lov og forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10. Avisning på grunn av forhold ved tilbudet.
Deres tilbud kan ikke bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene samt at tilbudet ikke oppgir priser som forutsatt i konkurransegrunnlaget.» Vedlagt brevet var en kopi av Park Nordic AS sitt prisskjema, med en merknad om at underprispostene for «årlig adm./drift/vedlikehold av p-plasser på området» ikke var fylt ut. Park Nordic AS svarte på meldingen samme dag. I sitt svar opplyste selskapet at avvisningen ble bestridt, med følgende begrunnelse: «Kostandene det henvises til i prisskjemaet er satt til kr. 0. Dette var det ikke mulig å fylle inn i skjemaene, da disse «gikk tilbake» til strek som vist. Dvs. Park Nordic dekker disse kostnadene av de inntektene selskapet genererer og beholder.
Vi er av den oppfatning at konstruksjonen av skjemaene er feilkilden i dette tilfellet, og Troms Fylkeskommune kan ikke laste Park Nordic for dette.» Fylkeskommunen responderte på dette ved å vise til at Park Nordic AS hadde «bekreftet» at de aktuelle underprisepostene var priset til 0 kroner, og anga videre at dette var «et unormalt lavt tilbud da all omsetning av avgiftsparkeringen tilfaller oppdragsgiver med unntak av kontrollsanksjonen som i sin helhet tilfaller tilbyder». Avvisningen ble opprettholdt, nå også med henvisning til «§ 8-11. Avvisning av unormale lave tilbud». Fylkeskommunen meddelte 9. august 2017 at den hadde besluttet å tildele delkontrakten for Tromsø til Tromsø Parkering AS og delkontrakten for Harstad til Europark AS. Av anskaffelsesprotokollen vedlagt meddelelsen fremgikk at samtlige tilbydere ble ansett å oppfylle kvalifikasjonskravene for konkurransen, og at Park Nordic AS sitt tilbud var avvist fordi det inneholdt «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» ved at underprispostene for «årlig adm./drift/vedlikehold av p-plasser på området» ikke var priset.
Det samme var angitt i tilbudsevalueringen, hvor det også var inntatt følgende merknad vedrørende tilbudet fra Tromsø Parkering AS: «Tromsø Parkering AS har følgende forbehold som lar seg kostnadsberegne: Sitat «Vi forutsetter at de automater som er utplassert ved fylkeskommunale institusjoner (Fylkeshuset, Tannbygget, Troms fylkeskultursenter) fortsatt kan benyttes.» Postene for engangskostnader (1.1, 1.2, 2.1, 2.3, 7.1, 7.2) er ikke fylt ut. Troms fylkeskommune har kostnadsberegnet ovennevnte poster til kr. 150.000,– og lagt dette til i utvelgelsesbeløpet.» Utvelgelsesbeløpet i Tromsø Parkering AS sitt tilbud var følgelig økt med 150 000 kroner, slik at det ble 18 705 kroner lavere enn utvelgelsesbeløpet i Park Nordic AS sitt tilbud. Park Nordic AS opprettholdt sin klage på avvisningen av selskapets tilbud, og påklaget også tildelingsbeslutningen for begge delkontraktene. I klagen anførte Park Nordic AS at fylkeskommunens prissetting av de underprisposter som ikke var fylt ut i Tromsø Parkering AS sitt tilbud, ikke var gjort på en faglig forsvarlig måte. Fylkeskommunen tok ikke klagen til følge.
I tråd med meddelelsen om valg av leverandører, inngikk fylkeskommunen kontrakt med Tromsø Parkering AS for institusjonene i Tromsø og med Europark AS for institusjonene i Harstad. Det er opplyst for retten at fylkeskommunen har benyttet sin opsjon til å forlenge kontraktene for 2020.
I november 2017 innga Park Nordic AS en klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), med påstand om at fylkeskommunen hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise tilbudet fra Park Nordic AS og ved ikke å tildele selskapet kontraktene for Tromsø og Harstad. Fylkeskommunen innga tilsvar og opplyste der at parkeringsområdene fylkeshuset, tannbygget og fylkeskultursenteret i Tromsø allerede forut for konkurransen var klargjort for avgiftsparkering med skilting, merking og parkeringsautomater. Videre ga fylkeskommunen følgende begrunnelse for prissettingen av Tromsø Parkering AS sitt tilbud: «For at tilbudene skal være sammenlignbare og kunne vurderes på likt grunnlag valgte Troms fylkeskommune å prise de forbehold/forutsetninger som Tromsø Parkering AS tok vedr. de parkerings områdene som hadde automater, skilting og merking. (...) Tromsø Parkering AS har priset alle postene «Engangskostnad – Levere og montere P.Automater og app løsning» 3.1 – 6.1 og 8.1 – 11.1 med samme pris. Postene 1.1, 2.1, 7.1 ble priset likt som de øvrige postene for engangskostnad automat og app løsning.
Postene 1.2, 1.3, 2.3, 7.2 ble priset med ca. gjennomsnitt av prisene til Park Nordic AS og EUROPARK AS.» Under saksforberedelsen for KOFA la fylkeskommunen også frem et notat signert avdelingsingeniør Asle Pettersen, hvor grunnlaget for prissettingen var beskrevet slik: «Post 1.1 Prising av denne posten er basert på den pris som fremgår av Tromsø Parkering AS øvrige poster for levere og montere P-automater og app løsning. Post 1.2 Prising av denne posten er basert estimat på hva som en normalt må betalt for skiltingen på aktuelle P-området. For at tilbyder ikke skulle få noen fordel er denne posten priset noe til kr.53000,– som er litt overpriset. Post 2.1 Prising av denne posten er basert på den pris som fremgår av Tromsø Parkering AS øvrige poster for levere og montere P-automater og app løsning.
Post 2.3 Prising av denne posten er basert på den høyeste prisen for merking/maling pr.P-plass som fremgår av Tromsø Parkering AS sitt tilbud (Her er pris for merking/maling delt på antall P-plasser for hver post og høyeste pris er brukt) Post 7.1 Prising av denne posten er basert på den pris som fremgår av Tromsø Parkering AS øvrige poster for levere og montere P-automater og app løsning. Post 7.2 Prising av denne posten er basert på erfarings tall (kr. 25.100,–) for hva vi har betalt for skiltingen på aktuelle P-området. For at tilbyder ikke skulle få noen fordel er denne posten priset til kr.50000,– som er langt over hva som er betalt for skiltingen som ble utført i 2017.» KOFA traff 12. april 2019 avgjørelse i klagesaken. Nemnda konkluderte med at fylkeskommunen hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise Park Nordic AS sitt tilbud og ved ikke å avvise Tromsø Parkering AS sitt tilbud. I mai 2019 fremmet Park Nordic AS krav mot fylkeskommunen om erstatning for den positive kontraktsinteressen, beregnet til 2 304 264 kroner. Fylkeskommunen avviste kravet i sin helhet.
Ved stevning 18. desember 2019 reiste Park Nordic AS sak for Nord-Troms tingrett mot Troms og Finnmark fylkeskommune med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Nord-Troms tingrett avsa 30. juni 2020 dom med slik domsslutning: «1. Troms og Finnmark fylkeskommune frifinnes. 2. I sakskostnader betaler Park Nordic AS til Troms og Finnmark fylkeskommune 423 147 – firehundreogtjuetretusenetthundreogførtisju – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.» Park Nordic har anket dommen. Anken gjelder tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Fylkeskommunen har tatt til motmæle. I anken fremmet Park Nordic et nytt, subsidiært krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Dette kravet ble avvist i medhold av tvisteloven § 29-4 ved lagmannsrettens kjennelse 14. desember 2020. Ankeforhandling ble holdt 2. og 3. februar 2020, slik det fremgår nærmere av rettsboken. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Det kan imidlertid nevnes at fylkeskommunen nå har gjennomført en ny anskaffelsesprosess for den tjenesten saken gjelder. Bakgrunnen for
dette var at fylkeskommunen ikke ønsket å kalle ytterligere på opsjonen. Under ankeforhandlingen ble det opplyst at kontrakt for Tromsø var tildelt Park Nordic, og at karensfristen var 8. februar 2021. Videre har Park Nordic høynet sitt anførte økonomisk tap til 5 817 755,67 kroner. I realiteten er dette en påstandsutvidelse som rammes av tvisteloven § 29-4, men slik saken ligger an er det ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på dette. Partenes påstander med påstandsgrunnlag Den ankende part – Park Nordic AS – har i korte trekk anført: Park Nordic har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Samtlige vilkår for erstatning er oppfylt. Det økonomiske tapet utgjør 5 817 755,67 kroner. Fylkeskommunen hadde ikke rett til å avvise Park Nordics tilbud. Det er klart at Park Nordics tilbud skulle forstås slik at selskapet tilbød tjenesten vederlagsfritt. Dermed var det ikke noe avvik i tilbudet på dette punktet. Det utgjorde heller ikke noe avvik at Park Nordic ikke leverte HMS-egenerklæring. Derimot hadde fylkeskommunen plikt til å avise Tromsø Parkerings tilbud. Tromsø Parkerings tilbud hadde flere avvik.
Det første er selskapets forutsetning om gjenbruk av parkeringsautomaten ved fylkeskultursenteret. Videre utgjør det et avvik at Tromsø Parkering tilbød brukte parkeringsautomater. Subsidiært – dersom det ikke utgjorde et avvik å tilby brukte parkeringsautomater – er det uansett et avvik at de brukte parkeringsautomatene som gir mulighet for kortbetaling ikke hadde chipkortleser, og dermed ikke var i samsvar med reglene om kortbetaling. Det er også et avvik at Tromsø Parkering ikke ga pris på skilting ved fylkeshuset og tannbygget. Endelig foreligger et avvik ved at Tromsø Parkering ikke ga pris på merking/maling ved fylkeskultursenteret. Subsidiært er det i alle tilfeller et avvik når den eksisterende merkingen ikke er i samsvar med kravene til handicapparkering i handicapforskriften. Avvikene er vesentlige, og uansett er fylkeskommunens prissetting av avvikene uholdbar. Til fylkeskommunens anførsel om at konkurransen skulle vært avlyst – slik at årsakskravet ikke er oppfylt og det dessuten ikke er tale om en vernet interesse – er det sentralt at det gjelder et innvirkningskrav.
Det er ingen tvil om at Park Nordic reelt hadde den laveste prisen, uavhengig av om man ser det isolert for det første året eller for hele kontraktsperioden. Feilen har derfor ikke virket inn på konkurransen. Park Nordic ville vunnet uansett. Og selv om det skulle foreligge en avlysningsplikt, er uansett kravet til årsakssammenheng oppfylt. Det foreligger en vernet interesse. Ved beregningen av det økonomiske tapet, er det sentralt at Park Nordic har en helt annen driftsmodell enn tidligere driftsoperatører. Historiske tall er derfor irrelevante. Det er lagt ned slik påstand: «1. Troms og Finnmark fylkeskommune dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrenter etter loven fra og med 22. juni 2019. 2. Park Nordic AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten» Ankemotparten – Troms og Finnmark fylkeskommune – har i korte trekk anført: Park Nordic har ikke krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Ingen av vilkårene for erstatning er oppfylt. Fylkeskommunen hadde rett til å avvise Park Nordics tilbud.
Tilbudet inneholdt avvik i form av manglende prissetting og HMS-egenerklæring. Videre hadde ikke fylkeskommunen plikt til å avise Tromsø Parkerings tilbud. Dette tilbudet hadde ingen avvik. I den utstrekning tilbudet hadde avvik, lot disse seg prissette på en saklig og forsvarlig måte slik at det ikke forelå avlysningsplikt. Under enhver omstendighet foreligger ikke årsakssammenheng; en eventuell feil medfører uansett ikke at Park Nordic skulle vært tildelt kontrakten.
Et selvstendig grunnlag for frifinnelse av fylkeskommunen er at det var avlysningsplikt fordi tildelingskriteriet «lavest pris» var ulovlig. Tildelingskriteriet var i dette tilfellet ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. For så vidt gjelder innvirkningskravet, er det tilstrekkelig at konkurransen kunne fått et annet utfall. Når konkurransen skulle vært avlyst, er ikke årsakskravet oppfylt. Det foreligger dessuten ikke en vernet interesse. Under enhver omstendighet er det ikke bevist et økonomisk tap på Park Nordics hånd. Park Nordics egne beregninger sammenholdt med historiske tall underbygger at begge kontrakter – både Tromsø og Harstad – ville vært tapsbringende. Det er lagt ned slik påstand: «1. Troms og Finnmark fylkeskommune frifinnes. 2. Troms og Finnmark fylkeskommune tilkjennes sakskostnader.» Lagmannsrettens vurdering Generelt Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten. Spørsmålet er om Park Nordic har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Negativ kontraktsinteresse er ikke et tema. I det følgende vil lagmannsretten først skissere de rettslige utgangspunktene.
Deretter behandles de enkelte underspørsmålene som aktualiseres. Rettslige utgangspunkter Fylkeskommunen inngikk en tjenestekontrakt med en estimert verdi på 19 000 000 kroner. Dermed kommer anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III til anvendelse, jf. loven § 2 og forskriften § 5-1 og § 5- 3. Anskaffelsesloven § 10 fastsetter at Park Nordic «har krav på erstatning for tap [selskapet] har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Ansvarsgrunnlag vil først foreligge dersom fylkeskommunen har begått et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» jf. HR-2019-1801-A, særlig avsnitt 76-77 og 104 flg. Slik denne saken ligger an, er det ikke nødvendig å presisere normen noe nærmere. Videre må det foreligge årsakssammenheng mellom bruddet og tapet. Tapet må være lidt «som følge av» bruddet. Park Nordic krever erstatning for positiv kontraktsinteresse, altså oppfyllelsesinteressen. Positiv kontraktsinteresse og oppfyllelsesinteresse er i og for seg bare navnet på et resultat man kommer til ved å anvende vilkåret om årsakssammenheng. Det hører også med å nevne at det her gjelder et skjerpet beviskrav.
Park Nordic må vise med «klar sannsynlighetsovervekt» at kontrakten skulle gått til selskapet, jf. Rt-2007-983 avsnitt 89 og 107. Endelig må Park Nordic sannsynliggjøre et «tap» – nærmere bestemt et økonomisk tap. Dette aktualiserer flere underspørsmål. Det første er om fylkeskommunen hadde rett til å avvise Park Nordics tilbud. Hadde fylkeskommunen rett til å avvise Park Nordics tilbud, er det uten videre klart at erstatningskravet ikke fører frem. Hadde Troms og Finnmark fylkeskommune rett til å avvise Park Nordic AS’ tilbud? Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 andre ledd bokstav a at oppdragsgiver «kan» avvise et tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige».
Bakgrunnen for at Park Nordics tilbud ble avvist, er referert innledningsvis. I prisskjemaet fra Park Nordic var det enkelte underprisposter som ikke inneholdt beløpsangivelse, kun strek. Underprispostene det dreier seg om gjaldt årlig administrasjon, drift og vedlikehold av parkeringsplasser på området. Bevisførselen har vist at fylkeskommunen oppfattet at det for de aktuelle underprispostene ikke var oppgitt priser. Park Nordic fylte imidlertid inn tallet null. Det som da skjedde var at regnearket – som var utarbeidet av fylkeskommunen – automatisk endret nulltallet til strek. Fylkeskommunen hadde opplagt ikke sett for seg muligheten for at noen av leverandørene kunne komme til å prise de aktuelle underprispostene til null. Park Nordic mente på sin side å kunne tjene penger selv med en slik prising. Forklaringen ligger i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 om at kontrollsanksjonen i sin helhet skulle tilfalle tilbyder. Lagmannsretten minner også om formuleringen i konkurransegrunnlaget punkt 4.10: «Prisskjema fylles ut slik det fremstår.
Kun med pris uten ytterligere kommentarer og i det format som er forhåndsdefinert av oppdragsgiver.» Lagmannsretten kan ikke se at Park Nordics tilbud inneholdt noe avvik her. De aktuelle underprispostene var klart nok priset til null. Utgangspunktet er at dette er noe Park Nordic kunne gjøre, jf. KOFA-2019-585 avsnitt 25. Det er ikke noe som gir grunnlag for å fravike dette utgangspunktet. Slik saken ligger an, kan lagmannsretten heller ikke se at det foreligger noen uklarhet. Regelen om avvisningsrett ved uklarheter som ikke må anses ubetydelige bygger på et synspunkt om at leverandørene bør utforme tilbudet så klart og tydelig som mulig, og at leverandøren selv må bære risikoen for at dette eventuelt ikke blir gjort. Motstykket er at oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. NOU 2014:4 side 203. I dette tilfellet har Park Nordic utformet tilbudet så klart og tydelig som mulig. Det er ikke grunnlag for å kreve noen presisering i form av utfylling med penn eller tekst, slik fylkeskommunen har antydet. For øvrig slutter lagmannsretten seg til tingrettens vurderinger på disse punktene.
Etter lagmannsrettens syn kunne Park Nordics tilbud heller ikke vært avvist på grunn av manglende HMS- egenerklæring. Konkurransegrunnlaget kan ikke leses slik at HMS-egenerklæring var et krav. Tingrettens vurderinger her tiltres fullt ut. På denne bakgrunn hadde ikke fylkeskommunen rett til å avvise Park Nordics tilbud. Konsekvensen av dette er at Park Nordic skulle vært tildelt Harstad-kontrakten. For Harstad-kontrakten hadde Park Nordic det laveste utvelgelsesbeløpet. For Tromsø-kontrakten blir imidlertid dette annerledes. For Tromsø-kontrakten hadde Tromsø Parkering det laveste utvelgelsesbeløpet. Spørsmålet blir på denne bakgrunn om fylkeskommunen hadde plikt til å avvise Tromsø Parkerings tilbud. Erstatningskravet for så vidt gjelder Tromsø-kontrakten forutsetter at svaret på dette spørsmålet er ja. Hadde Troms og Finnmark fylkeskommune plikt til avvise Tromsø Parkering AS' tilbud? Anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b fastsetter at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
Generelt dekker avvik alle tilfeller der oppdragsgiver ikke vil kunne kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget, jf. NOU 2014:4 side 229. Vesentlighetsterskelen er beskrevet slik i Nærings- og fiskeridepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser side 272: «Hvilke avvik som skal regnes som ‘vesentlige’ må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Vurderingen må foretas ut fra en sammenligning av det som er tilbudt og de krav/bestemmelser som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene. Det vil være den konkrete betydningen av det aktuelle avviket som er avgjørende for om det skal anses som vesentlig. Av KOFA sin praksis fremgår det at det ved denne vurderingen blant annet skal legges vekt på hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Hvis tilbudet avviker fra kravspesifikasjonene på flere steder, som isolert sett ikke er å anse som vesentlige, kan avvikene likevel samlet sett medføre at avviket er vesentlig.»
Det har også betydning om avviket kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte, jf. KOFA-2019-698 avsnitt 29. Tromsø Parkerings tilbud bygget på en forutsetning om gjenbruk av en parkeringsautomat ved fylkeskultursenteret. Denne parkeringsautomaten var eid av fylkeskommunen. I prisskjemaet var posten for parkeringsautomater opprinnelig angitt slik: «Engangs kostnad – Oppsett av P- Automat og app-løsning». Etter spørsmål fra en leverandør, presiserte fylkeskommunen at leverandøren skulle «anskaffe og levere og montere» automater og «prise hva de måtte ha for [...] automater på alle P-områdene». Teksten i posten for parkeringsautomater ble etter dette endret til «engangs kostnad – levere og montere pautomat og app løsning». Lagmannsretten er – som tingretten – kommet til at forutsetningen om gjenbruk av parkeringsautomaten ved fylkeskultursenteret utgjør et avvik. I lys av prisskjemaet og spørsmål og svar-runden, og at parkeringsautomaten var eid av fylkeskommunen, ville ikke fylkeskommunen kunne kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget.
Det neste spørsmålet er om det utgjør et avvik at Tromsø Parkering tilbød brukte parkeringsautomater. Park Nordics anførsel forutsetter at det måtte tilbys nye parkeringsautomater. Lagmannsretten kan på sin side ikke se holdepunkter for at det måtte tilbys nye parkeringsautomater. Det kan heller ikke være et avvik at de brukte parkeringsautomatene som gir mulighet for kortbetaling ikke hadde chipkortleser. Anskaffelsesdokumentene oppstilte ikke et slikt krav. Et slikt krav fulgte heller ikke av annet bindende regelverk. At et slikt krav visstnok stilles av kortselskapene, jf. blant annet «Visa Member Letter 69-13», kan ikke være avgjørende i denne sammenhengen. For øvrig tiltres tingrettens vurderinger på disse punktene. Det neste anførte avviket er at Tromsø Parkering angivelig ikke ga pris på skilting ved fylkeshuset og tannbygget. Bakgrunnen for anførselen er at det i Tromsø Parkerings tilbud fremgikk en strek i underprisposten «engangs kostnad – levere og montere p-skilt alle p-plasser» for fylkeshuset og tannbygget.
Dette hadde igjen sammenheng med at Tromsø Parkering selv hadde satt opp skilter ved fylkeshuset og tannbygget kort tid før anskaffelsen. Skiltingen ble et tema i spørsmål og svar-runden. Det ble spurt: «Skal Tilbyder i kalkylen ta hensyn til at alle skiltene skal byttes ut? Eller vil Tilbyder ha mulighet til å gjenbruke skiltene?». Til dette svarte fylkeskommunen: «Tilbyder skal prise skilting av alle P-plasser. Dette for at konkurransen skal være lik for alle tilbydere. Eventuell gjenbruk av skilt avtales i kontraktsmøte». Etter lagmannsrettens syn må Tromsø Parkerings tilbud leses slik at posten var priset, men til null. Poenget er det samme som for Park Nordics tilbud. Tromsø Parkering har da priset posten, og det er ikke noe avvik fra anskaffelsesdokumentene. Spørsmål og svar-runden endrer ikke på dette. Det er på det rene at anskaffelsesregelverket ikke er til hinder for at den eksisterende leverandøren deltar i konkurransen om en ny og tilsvarende anskaffelse, og eventuelt har et faktisk konkurransefortrinn i kraft av dette, jf. også KOFAs avgjørelse avsnitt 42.
Det som gjenstår er anførselen om avvik ved at Tromsø Parkering ikke ga pris på merking/maling ved fylkeskultursenteret. Etter lagmannsrettens syn er det heller ikke her treffende å si at posten ikke var priset. Det sentrale er igjen at det fremgikk en strek i den aktuelle underprisposten. Posten var priset til null. Dette er noe Tromsø Parkering kunne gjøre. På denne bakgrunn foreligger ikke noe avvik i tilknytning til merking/maling ved fylkeskultursenteret. Når det gjelder den subsidiære anførselen om at det i alle tilfeller er et avvik når den eksisterende merkingen ikke er i samsvar med kravene til handicapparkering i handicapforskriften, bemerker lagmannsretten at den fremgår av Park Nordics disposisjon, men ikke ble omtalt under ankeforhandlingen. Anførselen fører uansett ikke frem. Så langt er lagmannsrettens vurdering at det foreligger ett avvik ved Tromsø Parkerings tilbud, nemlig forutsetningen om gjenbruk av parkeringsautomaten ved fylkeskultursenteret. Fylkeskommunen har anført at i den utstrekning tilbudet hadde avvik, lot disse seg prissette på en saklig og forsvarlig måte slik at det ikke forelå avlysningsplikt.
Lagmannsretten vurderer at avviket kunne prissettes på en saklig og forsvarlig måte, og finner etter en helhetsvurdering at avviket ikke er vesentlig, Med dette som bakgrunn ser lagmannsretten nærmere på prissettingen. Selv om et tilbud inneholder avvik, kan oppdragsgiver på nærmere vilkår ha anledning til å akseptere tilbudet. I så fall må imidlertid tilbudene gjøres sammenliknbare, noe som innebærer at avviket må prissettes. Regelen er nærmere beskrevet slik i NOU 2014:4 side 238: «Som beskrevet i de foregående kapitlene har oppdragsgiver adgang til å akseptere et tilbud som inneholder ikke-vesentlige avvik. Oppdragsgiver har imidlertid en plikt til å gjøre tilbudene sammenlignbare. Det betyr at dersom han ønsker å ta i betraktning et tilbud som har et avvik som har en økonomisk verdi, vil han være forpliktet til å prissette dette. Gjør han ikke det, vil leverandøren kunne få en urimelig konkurransefordel som følge av avviket. Tilbudene vil da ikke kunne sammenlignes, og det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å ta et slikt tilbud i betraktning.
Leverandøren har imidlertid ikke krav på at oppdragsgiver i alle tilfeller skal prissette et avvik. Oppdragsgiver vil altså alltid kunne velge å avvise et tilbud som inneholder et ikke-ubetydelig avvik, uten forsøk på prissetting. Når det gjelder spørsmålet om hvordan en slik prissetting skal skje spriker rettskildene noe. Utvalget mener at oppdragsgiver ved vurderingen må legge til grunn at avviket blir realisert, men samtidig innenfor det saklige og forsvarlige. Avviket må altså prissettes ut i fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, basert på en saklig og forsvarlig vurdering. Dette er begrunnet i hensynet til de øvrige leverandørene; ved avvik overfører leverandøren i strid med konkurransegrunnlaget en risiko til oppdragsgiver – noe øvrige leverandører ikke har gjort. Leverandøren som har et avvik i sitt tilbud skal ikke få noen fordel av dette. Da er det ikke tilstrekkelig å legge til grunn hva som i konkurransefasen fremstår som det mest sannsynlige. En slik regel synes også å ha støtte i nyere KOFA-praksis og en sak fra den danske Højesteret.
Dersom et avvik har en økonomisk verdi, og det er ikke er mulig å prissette dette, mener utvalget at avviket alltid må anses som vesentlig, slik at tilbudet skal avises. Et avvik kan for øvrig naturligvis være vesentlig, selv om det kan prissettes.» For å gjøre tilbudene sammenliknbare, justerte fylkeskommunen utvelgelsesbeløpet i Tromsø Parkerings tilbud opp med 150 000 kroner. Det var da 18 705 kroner lavere enn utvelgelsesbeløpet i Park Nordics tilbud. Justeringen dekket ikke bare forutsetningen om gjenbruk av parkeringsautomaten ved fylkeskultursenteret, som lagmannsretten ovenfor har kommet til at utgjorde et avvik. Justeringen omfattet også flere andre forhold som redegjort for innledningsvis. Lagmannsretten bygger på at domstolene bør utvise en viss tilbakeholdenhet ved prøvingen av oppdragsgivers skjønn, se for eksempel Rt-2007-1783 avsnitt 44. Det finnes ingen tidsnær skriftliggjøring av hvilke vurderinger som lå bak fylkeskommunens oppjustering av utvelgelsesbeløpet i Tromsø Parkerings tilbud.
Asle Pettersen – som sto for den praktiske gjennomføringen av anskaffelsen for fylkeskommunen – forklarte for lagmannsretten at prissetting av avvik var noe han hadde begrenset erfaring med. Fylkeskommunen hadde ingen rutiner for dette. Det han gjorde var å se på hvilke priser de andre leverandørene hadde benyttet og beregnet ut fra det. Beregningen gjorde han uten skriftliggjøring på det aktuelle tidspunktet. Dette var uheldig i den situasjonen fylkeskommunen sto i. Etterprøvbarheten burde vært bedre. At fylkeskommunen i ettertid har utarbeidet et skriftlig dokument hvor oppjusteringen forklares, endrer ikke på dette. Samtidig er lagmannsretten enig med fylkeskommunen i at det under enhver omstendighet ikke foreligger årsakssammenheng; en eventuell feil medfører uansett ikke at Park Nordic skulle vært tildelt kontrakten. Det er på det rene at fylkeskommunens oppjustering av utvelgelsesbeløpet i Tromsø Parkerings tilbud ble for høy. Bevisførselen har vist at prisen for en parkeringsautomat ligger lavere enn oppjusteringen skulle tilsi. Park Nordic har da også anført at det aktuelle avviket totalt må prissettes til 90 000 kroner.
I den grad
fylkeskommunen har bommet i sin oppjustering av utvelgelsesbeløpet i Tromsø Parkerings tilbud, har det altså slått ut i Park Nordics favør. Tromsø Parkering ville vunnet uansett. På denne bakgrunn er lagmannsrettens vurdering at det – for så vidt gjelder Tromsø-kontrakten – ikke foreligger årsakssammenheng. Da mangler et vilkår for erstatning, og det er ikke nødvendig å ta stilling til om de øvrige vilkårene for erstatning er oppfylt. Det er uansett ikke grunnlag for denne delen av erstatningskravet. Økonomisk tap – Harstad-kontrakten Ovenfor har lagmannsretten kommet til at Park Nordic skulle vært tildelt Harstad-kontrakten. Spørsmålet blir om det her er bevist et økonomisk tap. Vurderingen har to sider: Utgiftssiden og inntektssiden. For utgiftssiden er det naturlig å ta utgangspunkt i Park Nordics egne beregninger av årlige kostnader. Selskapet må antas å ha gode forutsetninger for å beregne disse, og det finnes ikke historiske tall som kan utfylle bildet. Park Nordic har beregnet sine årlige kostnader til 355 813 i personalkostnader og 62 577 kroner knyttet til drift og telling med mer.
Andre kostnader, som for eksempel avgift til klagenemnd og parkeringsregisteret, kommer i tillegg. Lagmannsretten legger til grunn at de årlige kostnadene i alle fall ikke ville kommet under 400 000 kroner. For så vidt gjelder inntektssiden, er lagmannsretten ikke enig med Park Nordic i at historiske tall er irrelevante, selv Park Nordic har en helt annen driftsmodell enn tidligere driftsoperatører. Historiske tall gir i det minste en indikasjon. Også for inntektssiden har Park Nordic gjort egne beregninger. Disse bygger på at inntektene fra kontrollsanksjoner – som er det inntektssiden ville bestått av – ville utgjort 60 % av omsetningen. Omsetningen var 327 958 kroner i 2018. 60 % av dette er 196 775. I 2019 var omsetningen 531 430 kroner. 60 % av dette er 318 858. I 2020 var omsetningen 179 387 kroner. 60 % av dette er 107 632 kroner. Allerede dette gjør det lite sannsynlig at Park Nordic har lidt et økonomisk tap på Harstad-kontrakten. I tillegg finnes opplysninger om antall kontrollsanksjoner. Som nevnt er det kontrollsanksjoner inntektssiden ville bestått av.
I 2018 ble det skrevet ut 313 kontrollsanksjoner, noe som tilsvarer 187 800 kroner. De tilsvarende tallene for 2019 er 474 kontrollsanksjoner og 284 400 kroner. De tilsvarende tallene for 2020 er 86 kontrollsanksjoner og 51 600 kroner. Den markerte nedgangen i 2020 skyldes koronapandemien. Aktiviteten har vært lavere, og mye av tiden har parkering ikke vært avgiftsbelagt. Dette er noe også Park Nordic måtte funnet seg i dersom de hadde hatt kontrakten. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at det ikke er bevist et økonomisk tap for Harstad-kontrakten. I stedet ville kontrakten etter alt å dømme vært tapsbringende for Park Nordic. Også her mangler dermed et vilkår for erstatning, og det er heller ikke grunnlag for denne delen av erstatningskravet. Øvrige anførsler er det ikke foranledning til å gå inn på. Sakskostnader Fylkeskommunen har «vunnet saken», og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd, krav på «full erstatning» for sine sakskostnader fra Park Nordic.
Lagmannsretten kan ikke se at «tungtveiende grunner» gjør det rimelig helt eller delvis å frita Park Nordic for erstatningsansvar, sml. tredje ledd. Lagmannsretten har merket seg KOFAs konklusjon om at fylkeskommunen hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise Park Nordics tilbud og ved ikke å avvise Tromsø Parkerings tilbud, men finner ikke dette avgjørende slik saken ellers ligger an. Saken har ikke vært tvilsom eller bevismessig avklart etter saksanlegget på en slik måte at Park Nordic hadde god grunn til å få saken prøvd. Det er ikke dokumentert noe forlikstilbud fra Park Nordic. Fylkeskommunen har på sin side dokumentert at den under rettsmekling i
tingretten tilbød å betale Park Nordic 650 000 kroner «som fullt og endelig oppgjør i saken». Partene skulle bære sine egne sakskostnader. Heller ikke styrkeforholdet mellom partene tilsier fritak. Fylkeskommunen har krevd sakskostnader for lagmannsretten med 301 600 kroner. Dette mener lagmannsretten er «nødvendige kostnader ved saken», jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første og andre punktum. Park Nordic har lagt saken bredt opp. Det har gjort det påkrevd å legge ned en omfattende innsats fra fylkeskommunens side. Til dette kommer at tvistesummen har vært relativt høy. Lagmannsretten skal overprøve tingrettens sakskostnadsavgjørelse basert på sitt resultat, jf. tvisteloven 20-9 første ledd, jf. andre ledd. Tingretten tilkjente fylkeskommunen sakskostnader med 423 147 kroner. Lagmannsretten gjør ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Det kommer til uttrykk i domsslutningen ved at anken forkastes. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader betaler Park Nordic AS til Troms og Finnmark fylkeskommune 301 600 – trehundreogettusensekshundre – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.