Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen etter anbudskonkurranse om anskaffelse av kontrakter for vintervedlikehold av kommunale veger. Når det gjelder bakgrunnen for saken, viser lagmannsretten til Nord-Troms tingretts dom av 07.01.2019 side 2 og 3: «Balsfjord kommune utlyste i desember 2017 en anbudskonkurranse som gjaldt vintervedlikehold av kommunale veier i perioden 1. oktober 2018 til 30. april 2025. Kontraktens årlige verdi var stipulert til NOK 7 million. Det fremgår av konkurransegrunnlaget datert 19. desember 2017 at anskaffelsen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del III. Veivedlikeholdet var delt inn i 13 ulike roder. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget pkt. 3.14, følgende: «Det er anledning til å gi tilbud på utvalgte roder (det er totalt 13 roder) eller kun på opsjoner.». Balsfjord Maskin & Servicetjenester AS, heretter omtalt som BMS, innga et skriftlig tilbud den 20. februar 2018, hvor det ble gitt tilbud på rodene E, F, G, H, J, K L og M med pris for hver enkelt rode. BMS ga med andre ord tilbud på 8 av 13 roder.
Fra tilbudsbrevet til BMS siteres følgende tekst: - «Tilbudet ses under ett og prisene i vårt tilbud baserer seg på helhetlig kontrakt på angitte roder - Ved deltildeling forutsetter dette forhandlinger vedrørende pris og utførelse.» BMS ble etter dette tildelt følgende roder av Balsfjord kommune: E, G, H, J, L og M. Tildelingen ble påklaget av Arnt Erik Hansen og Stormo Maskin og Transport AS. Det ble i klagene gjort gjeldende at BMS sitt tilbud måtte avvises under henvisning til FOA § 24-8
(1) bokstav a) da ovennevnte presisering nevnt i BMS sitt tilbudsbrev skapte uklarhet om hvordan tilbudet skulle evalueres. Det ble i klagen også anført at tilbudet var i strid med forutsetningene om at det skulle tildeles en kontrakt pr rode. Ved brev av 23. mars 2018 ble BMS orientert om at kommunen hadde besluttet å avvise tilbudet fra BMS under henvisning til FOA § 24-8
(1) bokstav a) og b). Begrunnelsen var at BMS hadde tatt forbehold om forhandlinger ved deltildeling. Balsfjord kommune foretok deretter en ny tildeling av kontrakter for de roder BMS tidligere var tildelt. BMS påklaget tildelingen. I brev fra Balsfjord kommune til BMS datert 19. april 2018 fremgår bl.a. følgende: «Balsfjord kommune mener at dette forbeholdet medfører at det er uklart hvordan tilbudet til BMS skal tolkes. Vår oppfating er at BMS forbeholder seg retten til å justere både priser og utførelse dersom de ikke vinner alle rodene de har levert tilbud på. Det fremstår dermed som uklart både hvordan tilbudet skal evalueres, og hvilken betydning dette har i forhold til de øvrige tilbudene.» Klagen ble opprettholdt i brev fra advokat Skogly av 15. mai 2018. Balsfjord kommune opprettholdt i brev av 28. mai 2018 sin beslutning om å avvise tilbudet fra BMS. Den 10. juni 2018 tok BMS ut stevning i saken for Nord- Troms tingrett. Tildelingen for rode B ble innklaget til KOFA av en annen deltaker i konkurransen. Kommunen avventet kontraktsinngåelsen for denne roden. KOFAS rådgivende uttalelse i sak 2018/154 forelå 14. juni 2018.
KOFAs konklusjon var at tildelingskriteriet «mannskapsliste» var ulovlig og at det forelå avvisningsplikt for rode B. Kommunen gjorde selv en gjennomgang for de øvrige rodene som var en del av samme konkurranse og kom til at det forelå årskssammenheng mellom den nevnte feilen KOFA mente var ulovlig og utfallet av konkurransen for rode J og F. Balsfjord kommune besluttet å ta KOFAs uttalelse til etterretning og avlyste deretter konkurransen for rodene B, J og F. Dette fremgår av brev fra kommunen datert 19. juni 2018.
Kontrakten for de øvrige rodene ble signert den 20. juni 2018. En ny konkurranse for rodene B, F og J ble kunngjort 25. juni 2018. BMS deltok ikke i konkurransen om disse rodene.» Nord-Troms tingretts dom har slik domsslutning: 1. Balsfjord kommune frifinnes. 2. Balsfjord Maskin og Servicetjeneste AS dømmes til å betale Balsfjord kommune 196.796,– etthundreognittisekstusensyvhundreognittisekskroner- i saksomkostninger, innen 2-to- uker fra dommens forkynnelse. Balsfjord Maskin og Servicetjeneste AS (heretter også BMS) har anket tingrettens dom til Hålogaland lagmannsrett. Balsfjord kommune har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 05. og 06.09.2019. Det ble avspilt videoopptak av ankende parts og to vitners forklaringer fra tingrettens behandling. I tillegg avga Roy Reinholdtsen tilleggsforklaring for lagmannsretten. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken. Balsfjord maskin og Servicetjeneste AS har i hovedsak anført: Balsfjord kommunes avvisning av tilbudet fra BMS er urettmessig og i strid med anskaffelsesforskriften § 24-8.
Anbudsinnbydelsen omfattet totalt 13 brøyteroder, og må etter sin ordlyd forstås slik at det var anledning til å inngi tilbud på alle 13 rodene, enkeltroder eller grupper av roder, slik BMS gjorde. Det er ikke noe i anbudsinnbydelsen eller konkurransegrunnlaget som tilsier at en tilbyder ikke kan inngi et tilbud der prisen forutsetter tildeling av samtlige roder omfattet av tilbudet. Dersom dette var kommunens forutsetning, måtte det kommet tydeligere frem i anbudsdokumentasjonen. Denne uklarheten må kommunen ha risikoen for. Kommunen var på denne bakgrunnen forpliktet til å foreta en samlet vurdering av tilbudet på åtte roder som BMS hadde inngitt, og skulle ha vurdert dette mot enkeltvis tildeling av de samme rodene til andre tilbydere. Det er ikke grunnlag for å si at en slik vurdering ville være umulig eller uforholdsmessig vanskelig å foreta. Idet BMS utvilsomt hadde det økonomisk gunstigste tilbudet, og også ble bedømt å ha den best egnede maskinpark, er det på det rene at kommunen skulle ha tildelt BMS de åtte rodene man hadde inngitt tilbud på.
Det er ikke grunnlag for å si at kommunen skulle avvist tilbudet fra BMS på grunn av formalfeil ved tilbudet, herunder bruk av et annet skjema for mannskap og utstyr, manglende underskrift på tilbudsskjemaet, at prisen på enkelte roder er ført på feil linje osv. Det er snakk om ubetydelige feil uten praktisk betydning, der det uansett ikke er tvilsomt hva BMS har ment. Det er ikke tvilsomt at BMS er bundet av tilbudet. Disse forholdene ble først gjort gjeldende ved tingrettens behandling av saken, og da for sent etter tvisteloven § 9-16. De formalfeil som påberopes kan ikke begrunne noen avvisning av tilbudet fra BMS, da den fakultative avvisningsadgangen i anskaffelsesforskriften § 24-8 annet ledd er tapt. Det er årsakssammenheng mellom kommunens avvisning av tilbudet og tapet på BMS’ hånd. BMS hadde det økonomisk gunstigste tilbudet, og hadde fått høyeste mulige poengsum på utstyr. Tenkes den uriktige avvisningen og feilene som ledet til KOFA-klagen bort, er det på det rene at BMS hadde fått tildelt kontrakten. BMS hadde allerede kontrakt på brøyting av fylkesveger som lå i tilknytning til de åtte rodene det ble gitt anbud på.
Dette ville medføre betydelige kostnadsbesparelser i forbindelse med transport til de kommunale brøyterodene, hvilket det må tas hensyn til ved erstatningsutmålingen. Ved beregningen av erstatningskravet er det tatt utgangspunkt i den normale fortjenestemarginen på ca. 10 % for denne type brøytekontrakter, og sett hen til at BMS allerede hadde de nødvendige maskiner og det nødvendige mannskap til å utføre oppdraget. Det er ikke noe grunnlag for å si at BMS ikke har overholdt sin tapsbegrensningsplikt. Det er nedlagt slik påstand: 1. Balsfjord kommune dømmes til å betale Balsfjord Maskin og Servicetjeneste AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til NOK 10.500.000,–. 2. Balsfjord kommune dømmes til å betale sakens omkostninger for ting- og lagmannsrett.
Balsfjord kommune har i hovedsak anført: Det er ikke grunnlag for å idømme kommunen erstatningsplikt overfor BMS. Tingretten har korrekt kommet til at tilbudet fra BMS rettmessig ble avvist av kommunen, og det foreligger hverken ansvarsgrunnlag eller årsakssammenheng. Subsidiært gjøres det gjeldende at tapet er utmålt for høyt. Det fremgår med tilstrekkelig klarhet at konkurransegrunnlaget lest i sammenheng forutsetter at det skal gis tilbud pr. rode, og at rodene ville bli vurdert og tildelt separat. Det kunne for eksempel ikke gis samlet pris på alle tretten rodene, og heller ikke samlet pris på blokker av roder, slik BMS valgte å gjøre. I tilbudet tok BMS forbehold mot konkurransegrunnlagets konkurransevilkår, og har selv risikoen for innholdet i tilbudet slik det fremgår av anskaffelsesforskriften § 23-3 annet ledd. Måten tilbudet fra BMS var utformet på skapte bedømmelsestvil, og er derfor et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Tilbudet skal da avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd b).
Måten tilbudet var utformet på brøt med forutsetningene i konkurransegrunnlaget, og gjorde at tilbudet i praksis var umulig å bedømme opp mot de 21 andre tilbyderne, som alle hadde prissatt rodene enkeltvis. Dette gjaldt også de åtte andre tilbyderne som hadde gitt pris på flere enkeltroder. Kommunen hadde uansett plikt til å avvise tilbudet fra BMS på grunn av formalfeil, jf. konkurransegrunnlagets pkt. 4.2 jf. pkt. 6 sammenholdt med anskaffelsesloven § 4. Subsidiært gjøres det gjeldende at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom kommunens avvisning av tilbudet fra BMS og det påståtte tapet. Det er ikke klart sannsynliggjort at BMS ville fått kontrakten selv om det kan påvises at avvisningen var urettmessig. Etter gjeldende rett er det bare de tilbyderne som kan påvise et rettskrav på kontrakten som er erstatningsrettslig vernet for den positive kontraktsinteressen. KOFA-avgjørelsen i saken viser at det ble brukt et ulovlig tildelingskriterium i konkurransen. Dette medfører som hovedregel plikt til å avlyse konkurransen, hvilket kommunen gjorde også for to av de rodene som var omfattet av tilbudet fra BMS.
Den feilen som det ulovlige tildelingskriteriet utgjør kan ikke tenkes borte ved vurderingen av årsakssammenhengen i saken. Utfallet av en vurdering av tilbudet fra BMS i lys av KOFA- avgjørelsen fremstår som svært usikkert, og det er umulig å si at det er klar sannsynlighetsovervekt for at BMS da ville fått tildelt kontrakten, jf. bla. Rt-2001-1062 (Nucleus-dommen). Den samme betraktning gjør seg for øvrig gjeldende for formalfeilene i tilbudet fra BMS. Atter subsidiært bestrider kommunen erstatningskravets størrelse. Utmåling av erstatning for positiv kontraktsinteresse er en utpreget skjønnsmessig øvelse, der tapsoppstillingen fra BMS ikke kan utgjøre mer enn et utgangspunkt. Det hefter betydelig tvil blant annet til den fortjenestemargin BMS har tatt utgangspunkt i ved vurderingen, og det skal gjøres fradrag for andre kontrakter BMS har kunnet inngå som følge av at det ikke ble inngått kontrakt med kommunen. Særlig må lagmannsretten se hen til om BMS har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt. BMS innga ikke tilbud da de avlyste brøyterodene ble utlyst på nytt.
At dette skyldes at BMS oppfattet å ha et dårlig forhold til kommunen etter at det opprinnelige tilbudet ble avvist kan ikke tillegges vekt i profesjonelle kontraktsforhold. De rodene som ble utlyst på nytt hadde en samlet kontraktsverdi på ca. 7 000 000 kroner. BMS kunne også, gjennom en KOFA-klage, ha bidratt ytterligere til at rettmessigheten av avvisningen kunne blitt avklart tidligere. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Balsfjord Maskin og Servicetjeneste AS dømmes til å betale Balsfjord kommune sakens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten skal bemerke: Som tingretten viser lagmannsretten til at spørsmålet om avvisning av tilbudet fra BMS er regulert i anskaffelsesforskriften (FOR-2016-08-12-974) § 24-8. Bestemmelsens første ledd regulerer tilfeller der anbudsinnbyderen på nærmere vilkår «skal avvise» tilbud, mens annet ledd regulerer innbyderens fakultative adgang til slik avvisning, jf. formuleringen «kan avvise». I motsetning til den fakultative avvisningsadgangen, vil plikten til å avvise tilbud ikke falle bort ved anbudsinnbyderens passivitet, jf. Thue m.fl.: «lov og forskrift
om offentlige anskaffelser med kommentarer» side 705. For ordens skyld presiserer lagmannsretten at dette gjelder selv om kommunen i konkurransegrunnlagets pkt. 3.4 har vist til at den gamle lov om offentlige anskaffelser fra 1999 med tilhørende forskrift gjelder for anskaffelsen. Någjeldende anskaffelseslov og anskaffelsesforskrift trådte i kraft 01.01.2017. Spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til, er om kommunen hadde plikt eller rett til å avvise tilbudet fra BMS i henhold til anskaffelsesforskriftens bestemmelser. Sentralt i denne vurderingen er hvordan konkurransegrunnlaget var uformet og måtte forstås, og i forlengelsen av dette hvordan tilbudet fra BMS var utformet og måtte forstås. Dersom kommunens avvisning var rettmessig, vil BMS ikke ha krav på erstatning. I motsatt fall oppstår spørsmålet om årsakssammenheng og eventuelt utmåling av det økonomiske tapet. Lagmannsretten ser først på hvordan konkurransegrunnlaget må forstås. Ved tolkningen av anbudsinnbydelser og konkurransegrunnlag i offentlige anbudskonkurranser står den objektive forståelsen sentralt.
Dette er en konsekvens av at tilbudet går ut til en større gruppe potensielle tilbydere, som forutsetningsvis skal konkurrere på like vilkår. Det er da langt mindre rom for å legge vekt på partenes subjektive forståelse av konkurransegrunnlag og innbydelse enn tilfellet vil være ved en avtale inngått mellom to parter. Lagmannsretten viser til NOU 2014:4 pkt. 24.4.5.1 og Rt-2012-1729 avsnitt 58, som også tingretten har vist til. Det følger av dette at kommunens oppfatning av hva man har ment med de ulike formuleringene i konkurransegrunnlaget må komme i annen rekke. Det avgjørende er hvordan anbudsinnbydelsens dokumentasjon fremstår etter en objektiv fortolkning. På den annen side danner denne dokumentasjonen en helhet, og må ses under ett også ved den objektive fortolkningen. Dette følger blant annet forutsetningsvis av konkurransegrunnlagets pkt. 3.15 første avsnitt, hvoretter tilbyder plikter å sette seg inn i «samtlige dokumenter omfattet av forespørselen...». BMS har anført at anbudsdokumentene må forstås slik at det var anledning til å gi tilbud på grupper (blokker) av roder, som kommunen da pliktet å vurdere samlet.
Lagmannsretten er, etter en gjennomgang av anbudsdokumentasjonen, ikke enig i dette. Slik lagmannsretten vurderer det, åpner anbudsdokumentene objektivt og helhetlig bedømt ikke for en slik strukturering av tilbudet. Konkurransegrunnlagets pkt. 2 inneholder en opplisting av de ulike oppgaver anskaffelsen omfatter, og som skal utføres som en del av vintervedlikeholdet anbudsinnbydelsen gjelder. Dette er blant annet snøbrøyting, sandstrøing, høvling, bortkjøring av snø m.v. Etter denne opplistingen heter det at disse oppgavene «skal prises inn i den roden, som entreprenør ønsker å gi pris på» (lagmannsrettens understrekning). Objektivt sett tyder dette på at kommunen ønsket pris på enkeltroder. Dette støttes videre av at det i kravspesifikasjonen, vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget, under punkt 1.1 er spesifisert at det skal leveres komplett ressurs- og mannskapsliste «for den enkelte rode». Både prisskjemaet og skjemaet for utstyrsbeskrivelse er utformet slik at det er klart at pris og utstyr skal spesifiseres på den enkelte rode.
Konkurransegrunnlagets pkt. 3.14 lyder: «Det er anledning til å gi tilbud på utvalgte roder (det er totalt 13 roder), eller kun på opsjoner.» Tingretten har om denne formuleringen uttalt på side 8 i dommen: «Presiseringen gjør det klart at tilbyder kan velge ut de rodene han finner det interessant å gi pris på. I dette ligger det også, ut fra en objektiv forståelse, at en tilbyder om han ønsker det kan begrense seg til bare å gi tilbud på én rode. Formuleringen sier ikke noe om det skal foretas en samlet vurdering av de roder det blir gitt pris på eller en enkeltvis vurdering av rodene uavhengig av andre roder. Ovennevnte mulighet, det at noen gir pris på en enkelt rode, taler imidlertid i retning av at vurderingen må gjøres for rodene enkeltvis. En adgang til en samlet vurdering av samtlige tilbud som hver gir pris på ulike sammensetninger av roder vil kunne gjøre det svært vanskelig å avgjøre hvilken tilbyder som skal velges, noe som for tilbyderne også må ha fremstått som en synlig konsekvens av en slik adgang.» Lagmannsretten kan tiltre tingrettens vurdering her.
Basert blant annet på forklaringene fra Hans Hugo Henriksen og Arnt Hansen, ser lagmannsretten det slik at en vurdering av et samlet tilbud på en gruppe av roder ville bli svært vanskelig å gjennomføre i praksis, særlig siden et slikt tilbud nødvendigvis ville måtte sammenlignes med andre tilbud på en eller flere enkeltroder der rodene var priset individuelt. Lagmannsretten er videre enig med tingretten i at denne vanskeligheten var synlig for tilbyderne. Også dette forholdet trekker
etter lagmannsrettens mening i retning av at det i anbudsinnbydelsen var forutsatt at det skulle gis tilbud på rodene enkeltvis. Av konkurransegrunnlagets pkt. 3.18 «Tildelingskriterier» fremgår: «De innkomne tilbud vil bli evaluert, og tildeling vil skje, basert på følgende tildelingskriterier: Pris 60% Utstyr, kjøretøy, mannskapsliste 40% Tilbudene blir evaluert i en skala på 1-10 i hver gruppe.» Vitnene Henriksen og Hansen har forklart at kommunen med uttrykket «gruppe» har ment «rode», hvilket var formuleringen forrige gang det ble foretatt tilsvarende anbudsinnbydelse. Vitnene har ikke noen bestemt oppfatning om hvorfor denne formuleringen ble endret. Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med BMS i at denne formuleringen isolert sett må leses som at poenggivningen skal skje innenfor gruppene «Pris» og «Utstyr, kjøretøy, mannskapsliste» med den oppgitte prosentvise fordeling. Dette forholdet er imidlertid ikke tilstrekkelig til å endre lagmannsrettens syn på forståelsen av konkurransegrunnlaget og anbudsdokumentene som helhet.
Lagmannsretten er enig med tingretten når det i siste avsnitt på side 8 i dommen heter: «Dersom en ser ovennevnte siterte tekst i sammenheng med presiseringen om at det var adgang til å gi tilbud på utvalgte roder, med andre ord alt fra 1 til 13 roder, er det etter rettens mening en naturlig objektiv forståelse at den enkelte tilbyder ville få tildelt poeng på hver enkelt rode ut fra de nevnte kriteriene. Etter rettens oppfatning tilsier dette at tilbyderne måtte forvente at hver rode ville bli vurdert selvstendig og isolert fra de øvrige rodene.» Det faktum at prisskjemaet kommunen benyttet etter rodeopplistingen har et eget felt for summering av de priser tilbyderne har gitt for den enkelte rode, endrer ikke lagmannsrettens syn. BMS har for øvrig ikke foretatt noen slik summering, idet feltet for dette var falt ut av det prisskjemaet BMS returnerte til kommunen sammen med tilbudet. Lagmannsretten har ikke fått noen forklaring på hvordan dette skjedde. BMS har heller ikke benyttet utstyrs- eller mannskapslistene som var vedlagt konkurransegrunnlaget og skulle benyttes av tilbyderne.
De oppstillingene som er benyttet, fremstår som å omfatte alt utstyr og mannskap som tenkes brukt i kontraktsarbeidet. Endelig nevner lagmannsretten at de øvrige 21 tilbyderne, også de som ga tilbud på flere roder, alle har lagt til grunn at rodene skulle prises enkeltvis og at det skulle inngås separate kontrakter for hver enkelt rode. Denne forståelsen ligger også til grunn for klagene fra Arnt Erik Hansen og Stormo Maskin og Transport AS. Etter en samlet vurdering av ovennevnte er lagmannsretten, som tingretten, blitt stående ved at det etter en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget og tilhørende dokumenter, fremgår med tilstrekkelig klarhet at anbudsinnbydelsen forutsatte at det skulle gis pris på den enkelte rode, også der det ble gitt tilbud på flere roder. Pristilbudet basert på en samlet pris på åtte roder, er etter lagmannsrettens oppfatning klart i strid med konkurransegrunnlaget, og utgjør «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd b). Kommunen hadde da plikt til å avvise tilbudet, jf. over.
Avvisning av tilbudet er da også i samsvar med konkurransegrunnlagets pkt. 6 første ledd. Idet kommunens avvisning av tilbudet fra BMS på denne bakgrunn var rettmessig, foreligger det ikke grunnlag for å pålegge kommunen erstatningsplikt. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på hvorvidt tilbudet fra BMS kunne eller skulle vært avvist av kommunen på grunn av formalfeil. Etter dette blir anken å forkaste. Sakskostnader Balsfjord kommune har vunnet saken og har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første jf. annet ledd. Lagmannsretten har vurdert, men kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å helt eller delvis frita BMS for sakskostnadsansvaret, jf. tredje ledd.
Advokat Vigander har fremlagt omkostningsoppgave pålydende 186 468 kroner. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes med nevnte beløp. Idet anken forkastes, gjøres ingen endring i tingrettens kostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Anken forkastes. 2. Balsfjord Maskin og Servicetjeneste AS dømmes til å betale Balsfjord kommunes sakskostnader med 186 468 – etthundreogåttisekstusenfirehundreogsekstiåtte – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.