LH-2019-41071: Rettmessig avvisning av tilbud i brøytekonkurranse

Hovedspørsmålet var om kommunen rettmessig kunne avvise et tilbud som bygget på samlet pris for åtte brøyteroder, i stedet for individuell prising per rode. Dersom avvisningen var urettmessig, oppsto spørsmål om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Balsfjord kommune kunngjorde i desember 2017 en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del III om vintervedlikehold av kommunale veier for perioden 2018 til 2025. Anskaffelsen var delt inn i 13 roder, og konkurransegrunnlaget opplyste at det var anledning til å gi tilbud på utvalgte roder. Balsfjord Maskin & Servicetjeneste AS (BMS) leverte tilbud på åtte roder, E, F, G, H, J, K, L og M. I tilbudsbrevet skrev selskapet at tilbudet måtte ses under ett, og at prisene baserte seg på helhetlig kontrakt på de angitte rodene. Videre ble det opplyst at deltildeling forutsatte forhandlinger om pris og utførelse.

Kommunen tildelte først BMS flere av rodene, men etter klager fra andre tilbydere ble tilbudet avvist med henvisning til FOA § 24-8 første ledd bokstav a og b. Kommunen mente tilbudet skapte uklarhet om hvordan det skulle evalueres, og at BMS forbeholdt seg pris- og utførelsesendringer ved deltildeling. BMS tok ut stevning og krevde erstatning for tapt fortjeneste. Tingretten frifant kommunen. BMS anket til lagmannsretten, som behandlet spørsmålet om avvisningen var rettmessig og om det eventuelt forelå grunnlag for erstatning.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 24-8 og skilte mellom pliktmessig og fakultativ avvisning. Retten presiserte at spørsmålet måtte avgjøres etter gjeldende anskaffelseslov og anskaffelsesforskrift fra 2017, selv om konkurransegrunnlaget i et punkt viste til den tidligere loven fra 1999. Den sentrale vurderingen var hvordan konkurransegrunnlaget objektivt måtte forstås, og om tilbudet fra BMS var i samsvar med denne forståelsen.

Retten viste til at tolkningen av anbudsinnbydelser og konkurransegrunnlag i offentlige anskaffelser skal skje objektivt. Begrunnelsen er at dokumentene retter seg mot en ubestemt krets av leverandører som skal konkurrere på like vilkår. Retten la derfor mindre vekt på kommunens subjektive forståelse og vurderte dokumentene samlet. Konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen, prisskjemaet og skjemaene for utstyr og mannskap pekte etter rettens syn mot at pris, ressurser og evaluering skulle knyttes til den enkelte rode. Formuleringen om at det var anledning til å gi tilbud på utvalgte roder betydde etter retten at leverandørene kunne velge hvilke roder de ønsket å konkurrere om, ikke at de kunne prise en gruppe roder som en samlet pakke med innbyrdes avhengighet.

Lagmannsretten la også vekt på at en samlet evaluering av ulike kombinasjoner av roder ville være svært vanskelig i praksis, og at denne vanskeligheten måtte være synlig for tilbyderne. Videre fremhevet retten at samtlige øvrige 21 tilbydere hadde innrettet seg etter en forståelse om individuell prising og separate kontrakter per rode. Dette støttet den objektive forståelsen av konkurransegrunnlaget.

BMS' tilbud bygget derimot på at prisene måtte ses under ett, og at deltildeling forutsatte forhandlinger om pris og utførelse. Etter rettens syn innebar dette at tilbudet ikke var utformet i samsvar med konkurransegrunnlagets forutsetning om pris per rode. Lagmannsretten karakteriserte dette som et klart og vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Kommunen hadde dermed plikt til å avvise tilbudet. Når avvisningen var rettmessig, forelå det ikke ansvarsgrunnlag for erstatning. Retten fant derfor ikke grunn til å gå inn på spørsmålene om formalfeil, årsakssammenheng eller utmåling av positiv kontraktsinteresse.

Lagmannsretten forkastet anken og opprettholdt tingrettens resultat. Retten kom til at konkurransegrunnlaget objektivt sett forutsatte individuell prising per rode, også når en leverandør ga tilbud på flere roder. BMS hadde i stedet gitt et tilbud med samlet prisstruktur for åtte roder og med forbehold om forhandlinger ved deltildeling. Dette utgjorde et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, slik at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Det var derfor ikke grunnlag for erstatning.

Dommen illustrerer betydningen av objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget i offentlige anskaffelser. Selv om et konkurransegrunnlag kan inneholde enkelte uklare formuleringer, vil dokumentene bli lest samlet, og leverandøren bærer risikoen for at tilbudet er i samsvar med den strukturen anskaffelsen bygger på. Saken viser også at et tilbud som gjør priser avhengige av samlet tildeling av flere delkontrakter, kan anses som et vesentlig avvik når konkurransen forutsetter individuell evaluering og tildeling. For oppdragsgivere understreker dommen viktigheten av klare anskaffelsesdokumenter, mens den for leverandører viser behovet for å følge skjemaer, prisstruktur og kontraktslogikk nøye.