Norsk dom

LH-2017-66969: Midlertidig forføyning etter signert kontrakt

Kjennelsen gjelder begjæring om midlertidig forføyning i en anskaffelse av rammeavtale for IKT-tjenester i Bodø kommune. Tilbyderen iTet AS anførte at kommunen ulovlig forhandlet med valgt leverandør etter tilbudsfrist og at endelig kontrakt ennå ikke var inngått. Lagmannsretten forkastet anken, fordi det mest sannsynlig forelå en signert endelig kontrakt og sikringsgrunn derfor ikke var sannsynliggjort.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om retten kunne beslutte midlertidig forføyning i en anskaffelsessak når oppdragsgiver hevdet at endelig kontrakt allerede var inngått. Subsidiært oppsto spørsmål om det var sannsynliggjort sikringsgrunn og et hovedkrav knyttet til påstått brudd på forhandlingsforbudet.

Saksdata: LH-2017-66969, 2017-05-15, Hålogaland lagmannsrett, blandet, midlertidig forføyning.

Faktum

Bodø kommune kunngjorde våren 2015 en konkurranse om rammeavtale for levering av IKT-tjenester, med tilhørende utstyrskjøp og konsulenttjenester. Atea AS ble innstilt til kontrakt 2. desember 2015. iTet AS klaget først saken inn for KOFA, som 19. april 2016 kom til at kommunen ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Deretter begjærte iTet AS midlertidig forføyning for å stanse kontraktstildelingen og tok ut søksmål mot Bodø kommune. Tingretten forkastet den første begjæringen om midlertidig forføyning 29. desember 2016. Kommunen og Atea undertegnet deretter en rammeavtale 3. januar 2017.

Under saksforberedelsen i hovedsaken mente iTet AS å ha fått opplysninger som tydet på at kommunen fortsatt forhandlet med Atea, og at endelig kontrakt ikke var inngått. På denne bakgrunn fremmet iTet AS 22. mars 2017 en ny begjæring om midlertidig forføyning. iTet AS gjorde gjeldende brudd på forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser og anførte at fremlagt kontraktsdokument var ufullstendig og ikke endelig. Bodø kommune bestred dette og opplyste at endelig kontrakt var signert 3. januar 2017, og at senere arbeid bare gjaldt mindre tilpasninger og ferdigstillelse av dokumentasjonen. Salten tingrett forkastet også denne begjæringen, og iTet AS anket til lagmannsretten.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok først stilling til prosessuelle spørsmål. Retten bemerket at det var tvilsomt om tingretten riktig kunne bygge avgjørelsen på tvisteloven § 32-7 tredje ledd om straksforkastelse, ettersom tilsvar var innhentet og skriftlig behandling var forutsatt. Lagmannsretten understreket likevel at ingen av partene hadde anket saksbehandlingen, og at saken derfor ble behandlet skriftlig etter tvisteloven § 29-15.

Utgangspunktet etter tvisteloven § 34-2 er at både hovedkrav og sikringsgrunn må være sannsynliggjort for at midlertidig forføyning kan besluttes. I anskaffelsessaker følger det dessuten av anskaffelsesloven 2016 § 9 første ledd andre punktum at retten ikke kan beslutte midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått. Lagmannsretten viste videre til både FOA 2006 § 22-3 nr. 6 og FOA 2016 § 25-1 nr. 5, hvor kontrakt ved avslutning av anbudskonkurranse anses inngått når begge parter har signert kontrakten. Retten la, i tråd med partenes forutsetning, til grunn at det må være tale om en endelig kontrakt.

Deretter vurderte lagmannsretten om kontrakten signert 3. januar 2017 måtte anses endelig. Retten godtok at det ikke er forbud mot utfylling og mindre endringer etter kontraktsinngåelse. Den fant, som tingretten, at iTet AS ikke hadde sannsynliggjort at det var gjort vesentlige endringer i kontrakten fra 3. januar til 4. april 2017 eller i forhold til Ateas tilbud. Selv om iTet AS påpekte manglende vedlegg og hevdet at kontrakten derfor ikke var endelig, la lagmannsretten vekt på at kommunen gjennomgående hadde fastholdt at endelig kontrakt var inngått, at den signerte kontrakten var fremlagt, at ingen ny kontrakt var fremlagt i ankesaken, og at overføringen av driftsansvaret til Atea var langt på vei gjennomført.

På denne bakgrunn fant lagmannsretten det mest sannsynlig at den fremlagte signerte kontrakten var av en slik art at den stengte for midlertidig forføyning. Retten la dessuten til grunn at det uansett var lite sannsynlig at kommunen ville signere noen ny kontrakt før dom i første instans forelå. Sikringsgrunnen, nemlig at forfølgningen av iTet AS' krav ville bli vesentlig vanskeliggjort, var derfor ikke sannsynliggjort. Når vilkårene i tvisteloven § 34-1 ikke var oppfylt, måtte begjæringen forkastes. Lagmannsretten fant heller ikke grunnlag for å frita iTet AS for sakskostnadsansvar.

Konklusjon

Lagmannsretten forkastet anken over tingrettens kjennelse. Retten fant at det mest sannsynlig forelå en signert endelig kontrakt mellom Bodø kommune og Atea AS, slik at adgangen til midlertidig forføyning etter anskaffelsesregelverket var stengt. Uansett var sikringsgrunnen ikke sannsynliggjort, fordi det ble ansett lite sannsynlig at kommunen ville inngå ny kontrakt eller på annen måte vanskeliggjøre iTet AS' videre forfølgning av hovedkravet. iTet AS ble dømt til å betale sakskostnader for lagmannsretten.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at terskelen er høy for å få midlertidig forføyning i anskaffelsessaker etter at oppdragsgiver og valgt leverandør har signert en kontrakt som fremstår som endelig. Retten aksepterer at det kan foretas mindre justeringer og utfyllinger etter signering uten at dette nødvendigvis innebærer at kontrakt ennå ikke er inngått. For leverandører viser avgjørelsen betydningen av å reagere før kontraktssignering, og av å kunne sannsynliggjøre både at kontrakt ikke er endelig og at det foreligger en reell sikringsgrunn. For oppdragsgivere viser kjennelsen viktigheten av klar dokumentasjon om når endelig kontrakt er inngått.

Refererte rettskilder

anskaffelsesloven 2016 § 9 første ledd — adgangen til midlertidig forføyning opphører etter at kontrakt er inngått
forskrift 7. april 2006 nr. 402 § 21-1 første ledd — påberopt av iTet AS som grunnlag for anført brudd på forhandlingsforbudet
forskrift 7. april 2006 nr. 402 § 22-3 nr. 6 — når kontrakt anses inngått ved avslutning av anbudskonkurranse
forskrift 12. august 2016 nr. 974 § 25-1 nr. 5 — videreføring av regelen om når kontrakt anses inngått
tvisteloven § 32-7 tredje ledd — tingrettens grunnlag for straksforkastelse
tvisteloven § 32-8 — lagmannsrettens bemerkning om muntlig forhandling
tvisteloven § 29-15 — skriftlig behandling i lagmannsretten
tvisteloven § 34-1 — vilkår for midlertidig forføyning
tvisteloven § 34-2 — krav om sannsynliggjøring av hovedkrav og sikringsgrunn
Prop. 51 L (2015–2016) — omtalt som grunnlag for at § 9 viderefører tidligere rett
NOU 1997:21 — påberopt av iTet AS om forståelsen av når avtale er inngått
Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) — påberopt av iTet AS om kontraktsinngåelse
NOU 2010:2 — påberopt av iTet AS om tidspunktet for kontraktsinngåelse
LB-2008-135286 — påberopt av iTet AS om endelig kontraktsdokument
KOFA-avgjørelse 19. april 2016 — tidligere klage hvor KOFA kom til at kommunen ikke hadde brutt regelverket

Hele dommen

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning. Bodø kommune utlyste våren 2015 konkurranse etter reglene for offentlige anskaffelser om tildeling av en rammeavtale på levering av IKT-tjenester, med tilhørende utstyrskjøp og konsulenttjenester. Atea AS ble 2. desember 2015 innstilt til kontrakt. Saken ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, som 19. april 2016 kom til at kommunen ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. iTet AS begjærte 26. april 2016 midlertidig forføyning for å stanse kontraktstildelingen til Atea AS, og tok 17. juni 2016 ut søksmål mot Bodø kommune for brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet av Salten tingrett 29. desember 2016. Atea AS og Bodø kommune undertegnet en rammeavtale 3. januar 2017. Salten tingretts avgjørelse av 29. desember 2016 ble ikke anket. Under saksforberedelsen i søksmålet iTet AS har reist mot Bodø kommune, fikk iTet AS opplysninger som ble oppfattet dithen at kommunen forhandler med Atea AS, og at endelig kontrakt ikke er inngått.

På denne bakgrunn begjærte iTet AS 22. mars 2017 ny midlertidig forføyning. Som hovedkrav ble anført brudd på forhandlingsforbudet, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 21-1 første ledd. Som sikringsgrunn ble anført at forfølging av iTet AS sitt krav vil bli vesentlig vanskeliggjort dersom kontraktsinngåelse ikke stoppes, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a jf. § 34-2 første ledd. I tilsvar av 4. april 2017 bestred Bodø kommune både at det foreligger sikringsgrunn og at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Salten tingrett avsa 10. april 2017 kjennelse med slik slutning: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2.

Itet AS tilpliktes å erstatte Bodø kommune sakens omkostninger med kr 34.125 (trettifiretusenetthundreogtjuefem) innen 2 -to- uker etter kjennelsens forkynnelse. iTet AS har anket kjennelsen og Bodø kommune har inngtt anketilsvar. iTet AS har inngitt ytterligere ett prosesskriv og begge parter har inngitt kostnadsoppgave. iTet AS har i hovedsak anført: Vedrørende sikringsgrunn anføres at formålet med bestemmelsen i forskrift av 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser § 22-3 nr. 6 ikke er å angi når avtale er bindende mellom partene. Det vises til lovforarbeidene, herunder NOU 1997:21 side 117, Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67, høringsnotat fra desember 2010 og NOU 2010:2 side 77 følgende. Signering innebærer ikke at avtale av den grunn er inngått, slik Salten tingrett har lagt til grunn. Det følger av forarbeidene og av LB-2008-135286 at det først er ved undertegning av endelig kontraktsdokument at mulighetene for å få midlertidig forføyning ikke lenger er til stede. Det er Bodø kommunes egne uttalelser, via prosessfullmektig, som er foranledningen for begjæringen om midlertidig forføyning.

Det vises til brev av 6. mars 2017, avslag av 14. mars 2017 på begjæring om innsyn og prosesskriv av 29. mars 2017. Uttalelsene gir ikke rom for en annen tolkning enn at det endelige kontraktsdokumentet på dette tidspunktet ikke var undertegnet. På grunnlag av tiden som har gått og at kommunen har benyttet statens standardavtaler ved anskaffelsen, har det formodningen mot seg at forhandlingene som det vises til skal være såkalt tilpasningsarbeid, og at det skal være noe å tilpasse. Uttalelsene i anketilsvaret om at det kun er foretatt små tilpasninger, og at dette ble ferdig utført i midten av mars 2017, står i sterk kontrast til uttalelsene i mars 2017. Den 4. april 2017 fremla Bodø kommune et 600 sider langt kontraktsdokument, som i henhold til forsiden var undertegnet 3. januar 2017. Det ble ikke sagt hvorvidt det såkalte tilpasningsarbeidet er avsluttet, eller om dokumentet er endelig. Det er påfallende at sentrale deler av hva som skal utgjøre avtaleforholdet mellom kommunen og anbudsvinner ikke er vedlagt kontraktsdokumentet.

Dette gjelder vedleggene 02.7, 02.2, 02.3, 02.4, 04.2, 04.3, 04.4, 04.5, bilag 10 og bilag 8 vedrørende kjøpsavtalen. Dermed mangler store deler av Atea AS sin løsningsspesifikasjon, og tilbudet samsvarer ikke med kontrakten. Dokumentet kan ikke anses som endelig. En rammeavtale har som formål å fastsette vilkårene for tildeling av kontrakter (avrop) over en viss periode. Dokumentet som er fremlagt regulerer ikke partenes forhold på en slik måte at avrop kan foretas uten at det blir nødvendig å utlyse nye konkurranser.

Atea AS og Bodø kommune har signert et foreløpig kontraktsdokument, hvor vesentlige sider av partenes forpliktelser i rammeavtalen er utsatt til senere. På denne bakgrunn kan endelig avtale ikke anses inngått, og det kan avsies kjennelse for midlertidig forføyning. Som hovedkrav anføres at det foreligger brudd på forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 21-1 første ledd. Begjæring om midlertidig forføyning er foranlediget av kommunens egne utsagn. Dette må få betydning for spørsmålet om sakskostnader uavhengig av sakens utfall. Det er fare ved opphold, idet man kan forvente at Bodø kommune snarest mulig vil inngå kontrakt for å unngå forføyning. Det anmodes om at kjennelse treffes uten unødig opphold. Det er lagt ned slik påstand: 1. Bodø kommune pålegges å stanse kontraktsforhandlingene og forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurransen om levering av IKT-tjenester inntil det foreligger dom i førsteinstans mellom iTet AS og kommunen. 2. iTet AS tilkjennes sakskostnadene både for tingretten og for lagmannsretten.

Bodø kommune har i hovedsak anført: Det bestrides at det foreligger sikringsgrunn, hovedkrav og fare ved opphold. Ettersom kontrakt mellom Atea AS og kommunen ble inngått 3. januar 2017, foreligger ingen gjenstand å beslutte midlertidig forføyning om. Kontraktsdokumentet som ble fremlagt i tilsvaret til tingretten utgjør den endelige kontrakten. Kommunen er ikke enig i at uttalelser i brev av 6. og 14. mars 2017 viser at det foreligger en sikringsgrunn. Det var nødvendig å foreta noen små tilpasninger i kontrakten før ferdigstillelsen. Det ble gjort en liten justering, hvor det foreligger en formell endringsmelding. Videre måtte partene enes om hvordan den endelige kontrakten skulle se ut. Det har ikke foregått forhandlinger om vilkårene i kontrakten. Tilpasningene ble ferdig utført i midten av mars 2017. Deretter hadde partene en dialog om hvilke opplysninger som eventuelt skulle sladdes som forretningshemmeligheter, og kontrakten ble oversendt tingretten innen rettens frist. Som det fremgår av tingrettens kjennelse er avtalen fullt i tråd med det inngitte tilbudet fra Atea AS.

Prosjektet med å overføre driftsansvaret til Atea AS ble konstituert 13. januar 2017 og skal være ferdigstilt 1. juni 2017. Per dags dato er tre fjerdedeler av overføringen ferdigstilt. Driftsavtale med iTet AS og Signal Bredbånd AS ble sagt opp 28. februar 2017, og utløper for iTet AS sin del 31. mai 2017. Atea AS ble 25. mars 2017 gitt administratortilgang til det meste av serverparken til kommunen. Det ville ikke kommet på tale for kommunen å overføre et slikt ansvar til en leverandør uten at partenes ansvar var kontraktsregulert. Det er ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Forhandlingsforbudet opphørte å gjelde ved kontraktsinngåelsen 3. januar 2017. Etter dette var det adgang til å forhandle om vilkår i kontrakten, men adgangen har ikke vært benyttet. Kommunen garanterer at det ikke pågår forhandlinger i dag og ikke vil komme på tale å forhandle i fremtiden, da kontrakten er ferdigstilt. iTet AS har heller ikke vist til hvilke deler av kontrakten som skulle ha vært gjenstand for forhandlinger. Det er ikke fare ved opphold i henhold til tvisteloven § 34-2 andre ledd.

Kontrakten er ferdigstilt og videre forhandlinger vil ikke forekomme. Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Ankemotparten betaler sakens omkostninger. Lagmannsretten har kommet til at anken skal forkastes og bemerker: Tingretten forkastet begjæringen om midlertidig forføyning uten å avholde muntlig forhandling. I brev av 6. april 2017 forutsatte tingretten at partene samtykker til skriftlig behandling, og ga frist til neste dag for

eventuelle innsigelser mot dette. I sin avgjørelse har tingretten vist til tvisteloven § 32-7 tredje ledd, som gir anledning til straks å forkaste en begjæring om midlertidig forføyning dersom det, ut fra saksfremstillingen i begjæringen, ikke er adgang til å ta den til følge. Lagmannsretten finner det tvilsomt om det var riktig av tingretten å basere sin avgjørelse på tvisteloven § 32-7 tredje ledd, etter at tilsvar var innhentet fra saksøkte og det var forutsatt at partene samtykker til skriftlig behandling. Idet tingretten forkastet begjæringen om midlertidig forføyning, og altså ikke besluttet midlertidig sikring, finner lagmannsretten uansett at etterfølgende muntlig forhandling ikke kan kreves etter tvisteloven § 32-8, og at anke er rett rettsmiddel mot avgjørelsen. Ingen av partene har anket over tingrettens saksbehandling, og har heller ikke krevd muntlige forhandlinger for lagmannsretten. Saken behandles skriftlig etter hovedregelen i tvisteloven § 29-15. Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning i utgangspunktet bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Etter anskaffelsesloven av 17. juni 2016 nr. 73 § 9 første ledd andre punktum kan retten ikke beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven etter at kontrakt er inngått. Bestemmelsen er en videreføring av tidligere lovs bestemmelse om midlertidig forføyning, jf. merknad til § 9 i Prp.51 L (2015–2016). I henhold både til forskrift av 7. april 2006 nr. 402 § 22-3 nr. 6, opphevet 1. januar 2017, og forskrift av 12. august 2016 nr. 974 § 25-1 nr. 5, i kraft 1. januar 2017, anses kontrakt ved avslutning av anbudskonkurranse som inngått «når begge parter har signert kontrakten». På bakgrunn av forarbeider som redegjort for i anken, tar lagmannsretten utgangspunkt i at kontrakt mellom oppdragsgiver og anbudsvinner er inngått når begge parter har signert endelig kontrakt. Partene synes ikke uenige om dette, selv om det kan være et tolkningsspørsmål når en kontrakt er «endelig».

Fra Bodø kommunes side er det ikke argumentert for at signering av foreløpig kontrakt, eller del av kontrakt, er tilstrekkelig til at kontrakt skal anses inngått slik at midlertidig forføyning er utelukket. Fra kommunens side er det anført at kontrakten som ble signert 3. januar 2017, og som etter noen små justeringer ble oversendt iTet AS og Salten tingrett 4. april 2017, er den endelige kontrakten mellom kommunen og Atea AS. Lagmannsretten legger som tingretten til grunn at det ikke er forbud mot å foreta utfylling og mindre endringer i kontrakter etter kontraktsinngåelse. Som tingretten finner lagmannsretten videre at iTet AS ikke har sannsynliggjort at det er foretatt vesentlige endringer i kontrakten fra 3. januar 2017 til 4. april 2017, eller i forhold til Atea AS sitt tilbud. iTet AS har imidlertid anført at det ikke foreligger en endelig kontrakt, at det pågår forhandlinger mellom partene slik at endringer vil komme, og at fremlagt kontrakt er ufullstendig og ikke i tråd med Atea AS sitt tilbud fordi en rekke dokumenter som skulle ha vært vedlagt kontrakten mangler.

Bodø kommune har som nevnt anført at endelig kontrakt ble signert 3. januar 2017. Kontrakten ble fremlagt 4. april 2017. Ved fremleggelsen, og før tingretten traff kjennelse i saken om midlertidig forføyning, anførte kommunen at kontrakten er endelig og at det ikke pågår forhandlinger mellom partene. Dette er fastholdt for lagmannsretten og det er ikke fremlagt noen ny kontrakt. Det er opplyst at driftsavtaler med andre leverandører er oppsagt, og at store deler av overføringen av driftsansvaret til Atea AS er ferdigstilt. Ankende part har nedlagt påstand om at kommunen pålegges å stanse kontraktsforhandlingene, og forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurransen om levering av IKT-tjenester, inntil det foreligger dom i førsteinstans mellom iTet AS og kommunen. I begjæringen om midlertidig forføyning er hovedforhandling i saken mellom iTet AS og Bodø kommune opplyst å være berammet til 2.-5. mai 2017, men hovedforhandlingen synes å være utsatt.

Selv om kommunen ikke har kommentert direkte de ufullstendigheter som iTet AS har anført at foreligger ved fremlagt kontrakt, finner lagmannsretten mest sannsynlig at fremlagt signert kontrakt mellom Bodø kommune og Atea AS er av en slik art at den stenger for beslutning om midlertidig forføyning. Idet kommunen i lengre tid har holdt fast ved at endelig kontrakt er inngått ved dokumentet som ble fremlagt 4. april 2017, og ikke har fremlagt noen ny kontrakt i forbindelse med foreliggende ankesak, finner lagmannsretten det uansett lite sannsynlig at kommunen vil signere ny kontrakt før dom i førsteinstans foreligger. Lagmannsretten finner dermed at sikringsgrunnen – å hindre vesentlig vanskeliggjøring av forfølgingen av iTet AS sitt krav mot kommunen – ikke er sannsynliggjort. Vilkårene for midlertidig forføyning i tvisteloven § 34-1 anses etter dette ikke oppfylt, og begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. Anken blir dermed å forkaste. Bodø kommune har vunnet saken for lagmannsretten og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten.

Bodø kommune har nedlagt påstand om at «ankemotparten» betaler sakens omkostninger. Sett i sammenheng med anketilsvaret for øvrig og inngitt

kostnadsoppgave, oppfattes dette å være feilskrift for «motparten», det vil si ankende part. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at uttalelser fra kommunens side i mars 2017, eller andre forhold, utgjør tilstrekkelig tungtveiende grunner til at det er rimelig å frita motparten for erstatningsansvaret. Advokat Myhre har inngitt kostnadsoppgave på i alt 19 500 kroner, hvorav 15 600 kroner utgjør salær for åtte timers arbeid og 3 900 kroner utgjør merverdiavgift. Det er ikke fremmet innvendinger mot oppgaven, som etter omstendighetene legges til grunn som rimelig og nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes med 19 500 kroner. Med det resultat lagmannsretten har kommet til, og med samme begrunnelse som foran, gjøres ingen endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dette kommer til uttrykk ved at anken forkastes. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler iTet AS 19 500 – nittentusenfemhundre – kroner til Bodø kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Emner: midlertidig forføyning, kontraktsinngåelse, forhandlingsforbud, rammeavtale, IKT-tjenester, sikringsgrunn, anbudskonkurranse, sakskostnader