Hele dommen
lagdommer Øyvind Smukkestad.
Saken gjelder krav om erstatning av den positive kontraktsinteresse begrunnet med feilaktig avvisning av et tilbud ved anbudskonkurranse. Statens vegvesen (vegvesenet) innbød 24. februar 2012 til åpen anbudskonkurranse om utbedring av Umskardtunnelen på E 10 i Rana kommune. Tildelingskriteriet var lavest pris. Frist for innlevering av anbud var satt til 11. april 2012. Den 12. mars 2012 ble det holdt orienteringsmøte, hvor det ble opplyst at leverandørene i tilbudet skulle ta med «orienterende fremdriftsplan». Møtereferatet av 13. mars 2012 ble gjort til del av kontraktsgrunnlaget. Det innkom fire anbud. Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS (Øijord & Aanes) hadde det laveste tilbudet – 57 828 700 kroner ekskl. mva. Det var omkring 10 millioner kroner lavere enn nest laveste. I firmakvalifiseringen 12. april 2012 var det avmerket at Øijord & Aanes var kvalifisert, men saksbehandleren var usikker og skrev at anbudsnemnda måtte avgjøre dette. Under punkt 4.4.3 i Firmakvalifiseringen fremgår at «orienterende fremdriftsplan» ikke var vedlagt tilbudet. Dette ble etterspurt ved e-post av 13. april 2012 fra vegvesenet.
Øijord & Aanes besvarte henvendelsen innen vegvesenets frist med innsendelse av ytterligere opplysninger. Anbudsnemnda i Statens vegvesen Region Nord innstilte tilbudet fra Øijord & Aanes som nr. 1. I innstillingen var det ikke uttalt noe om kvalifiseringen. Tilbyder M3 Anlegg AS (M3 Anlegg)/Hans Johnny Høgås AS (Høgås) klaget over innstillingen. Det ble anført at vegvesenet feilaktig hadde gitt Øijord & Aanes tilleggsfrist for innsending av dokumentasjon. Klagen ble tatt til følge og anskaffelsesnemnda valgte 1. juni 2012 ble M3 Anlegg/Høgås som leverandør. Øijord & Aanes klaget over dette, men klagen ble avslått, og vegvesenet inngikk den 21. juni 2012 kontrakt med M3 Anlegg/Høgås. Øijord & Aanes klaget til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA uttalte 27. mai 2014 at vegvesenet har brutt anskaffelsesforskriften § 22-3 femte ledd ved å annullere den opprinnelige tildelingsbeslutningen med Øijord & Aanes. Øijord & Aanes reiste 5. november 2014 søksmål mot staten ved Samferdselsdepartementet for Rana tingrett med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen oppad begrenset til 11 282 870 kroner.
Kravets øvre grense ble senere økt til 21 718 592 kroner. Staten tok til motmæle og krevde seg frifunnet. Rana tingrett avsa 29. mai 2015 dom med slik domsslutning: «1. Staten dømmes til innen 2 – to – uker å betale kr 13.733.496 – trettenmillionersyvhundreogtrettitretusenfirehundreognittiseks – til Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer. 2. Staten dømmes til innen 2 – to – uker å betale sakskostnader med kr 173.800 – etthundreogsyttitretusenåttehundre – til Øijord & Aanes Entreprenørforretning, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.» Staten v/Samferdselsdepartementet har anket til Hålogaland lagmannsrett over bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Øijord & Aanes har inngitt avledet anke over erstatningsutmålingen, hvor de mener bevisbedømmelsen er feil. Ankeforhandling ble holdt i Mosjøen 15. og 16. oktober 2015. For staten møtte byggeleder Ivar Iversen i vegvesenet ga partsforklaring. Daglig leder Stein Rune Øijord i Øijord & Aanes møtte i henhold til fullmakt og ga partsforklaring.
I tillegg til Iversen og Øijord ble to vitner hørt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Den ankende part – staten v/Samferdselsdepartementet – har i hovedsak anført: Offentlige anskaffelser består av ulike faser. Saken gjelder kvalifikasjonsfasen. Formålet med kvalifikasjonsfasen er å avklare om tilbyderne er i stand til å inngå kontrakt i samsvar med kravene i anbudet. Det er bare denne konkurransens kvalifikasjonskrav som er relevant. Det har derfor ikke betydning at Øijord & Aanes har blitt kvalifisert i andre anbudskonkurranser med vegvesenet.
KOFAs avgjørelse i denne saken bør ikke tillegges vekt. KOFA er et rådgivende organ. Avgjørelsene har kun betydning i forholdet mellom partene, ikke andre. KOFAs avgjørelser har begrenset rettskildemessig betydning, spesielt her hvor avgjørelsen fravek fast praksis hos KOFA selv. Vegvesenets avvisning av Øijord & Aanes' tilbud fra konkurransen var rettmessig. Leverandøren dokumenterte ikke at de fylte kvalifikasjonene i konkurransegrunnlaget. Med tilbudet skulle det etter konkurransegrunnlaget følge «orienterende fremdriftsplan» og dokumentasjon på hvordan leverandøren tenkte å løse oppdraget. Kravet var sentralt da det gjaldt utbedring og drenering av en vegtunnel. Prosjektet fordret særlige krav til logistikk. Det vises til Ivar Iversens forklaring om hvordan oppdraget måtte løses. Prosjektet var også tidskritisk ved at omkjøringsveien ikke var farbar vinterstid. Fremdriftsplanlegging var fremhevet i konkurransegrunnlagets punkt A3 Orientering om prosjektet del 3, og viktigheten av plikten til å legge frem orienterende fremdriftsplan ble fremhevet i møtet med tilbyderne.
Ingen av tilbyderne har protestert mot referatets innhold, og referatet utgjorde en integrert del av konkurransegrunnlaget. Dokumentene Øijord & Aanes fremla var ingen fremdriftsplan. Fremdriftsplan ble først levert etter at vegvesenet hadde rettet henvendelse og selv da ble det fra Øijord & Aanes ytret ønske om å rokere om på utgangspunktene for fremdrift i konkurransegrunnlaget. På grunn av logistiske utfordringer var det ikke mulig å foreta slike endringer. Vurderingen om kvalifikasjonskravene var oppfylt, tilligger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Vegvesenet hadde ikke anledning til å be om supplerende/utfyllende opplysninger da ingen relevante opplysninger var gitt i det opprinnelige tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 21-4. Subsidiært anføres at det ikke foreligger vesentlige feil og derved ikke grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Etter rettspraksis må det foreligge vesentlige feil for å ha krav på den positive kontraktsinteressen. En antatt feilaktig avvisning etter kvalifikasjonsvurdering er ikke i seg selv tilstrekkelig for å etablere en «vesentlig feil».
Under alle omstendigheter er størrelsen på erstatningskravet for høyt. Det er saksøkeren som må sannsynliggjøre kravet. Kravet må gjenspeile det faktiske tap som saksøkeren er påført som følge av feilen som ble begått. Beregningene av vesentlige poster i kravet synes å bygge på uriktig grunnlag, særlig gjelder dette postene masse og asfalt. Det er ikke sannsynliggjort at Øijord & Aanes vil ha fortjeneste ut over 10 prosent på noen av postene i oppdraget. Ved utmålingen må det også hensyntas hva Øijord & Aanes ville ha tjent på andre oppdrag i perioden, som ikke kunne vært utført dersom de hadde fått oppdraget med statens vegvesen. Bransjenormen er 2-3 prosent fortjeneste. Av praktiske grunner godtar staten dersom de blir holdt ansvarlig, at leverandørens fortjeneste her kan settes til 10 prosent. Det vil i så fall utgjøre 10 096 046 kroner. Staten v/Samferdselsdepartementet har nedlagt slik påstand: «1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2.
Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.» Ankemotparten – Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS – har i hovedsak anført: Tingretten har riktig kommet til at Øijord & Aanes har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, men erstatningsbeløpet er satt for lavt. Tildeling av kontrakten er rettslig bindende for oppdragsgiver. I tildelingen la vegvesenet til grunn at Øijord & Aanes oppfylte kvalifikasjonskravene. Tildelingen skaper prekontraktuell binding. Det er ikke anledning til å omgjøre tildelingen basert på ny skjønnsutøvelse. Vegvesenet hadde anledning til å be Øijord & Aanes om supplerende dokumentasjon etter anskaffelsesforskriften § 21-4, idet tilbudet inneholdt tilstrekkelig informasjon om kvalifikasjonskravet til å kunne be om supplerende dokumentasjon. Øijord & Aanes ga i tilbudet en rekke opplysninger om gjennomføringsevnen. Det ble opplyst om omsetning. Videre ble det opplyst om kompetanse med fremleggelse av CV for nøkkelpersonell, opplæringsplan og sentral godkjenning.
Endelig ble det opplyst om organiseringen av oppdraget, med opplysninger om at det skulle utarbeides planer og at en ville sette inn nødvendige ressurser og skiftgang for oppfyllelse av kontrakten. Innsendelsen i ettertid endrer ikke tilbudet, men utdyper det som
allerede var opplyst, særlig med hensyn til å nå milepæler. Det var derfor en supplering etter forskriften § 21-4. Vegvesenet hadde hjemmel i regelverket til å be om at det ble sendt inn redegjørelse og fremdriftsplan etter tilbudsfristens utløp. Annulleringen av kontrakten er bygd på feil forutsetninger, siden det var lovlig å be om ettersendelse. Vegvesenet har dermed brutt kravet til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Selv uten tilleggsdokumentasjonen oppfylte tilbudet kravene. Kravene var akseptabel gjennomføringsevne. Det må foretas samlet vurdering av omsetning, nøkkelpersoners kompetanse og organisering. Organisering vektlegger bemanning, kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Den orienterende fremdriftsplanen var et av flere dokumenter som skulle dokumentere gjennomføringsevnen. Øijord & Aanes oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget og rundskrivet. Når kravene var så vagt formulert, kan det heller ikke kreves mye. Tilbudet oppfyller også kvalifikasjonskravene i referatet fra anbudsbefaringen. Formuleringen «orienterende fremdriftsplan» er vag.
At kravet kommer inn på et veldig sent stadium av anbudsprosessen, vil være et moment ved vurderingen hva som kan kreves. Det ble opplyst at en har 60 personer som vil jobbe skift for å klare milepælsplanen. Med litt velvilje fra vegvesenets side ville disse opplysningene kunne vært ansett som «orienterende fremdriftsplan». Atter subsidiært anføres det at manglende dokumentasjon uansett ikke medførte plikt til å avvise tilbudet. Det er ikke sagt uttrykkelig at manglende fremdriftsplan automatisk medfører avvisning. Mye annen dokumentasjon skal også leveres i ettertid. Tvert imot sies det vil «legges vekt på» fremdriftsplanen. Dette indikerer at fremdriftsplan ikke er et absolutt krav som vil medføre avvisning. Hvis det skulle endres gjennom referatet fra befaringen 12. mars 2012, måtte i så fall oppdragsgiveren sagt klarere fra om dette. Dersom kravet om orienterende fremdriftsplan var så viktig, burde det vært med i utlysingen, gjerne ved ferdiglagede skjemaer tilbyderne skulle fylle ut. Feilene vegvesenet begikk er vesentlige og utløser derved krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. Rt-2001-1062.
Saksøkte kan her bebreides, men uaktsomhet er uansett ikke et vilkår for erstatning og tillegges etter praksis liten betydning. Det var her uheldige formuleringer i konkurransegrunnlaget og referatet fra anbudsbefaringen. Veilederen stemte ikke helt med konkurransegrunnlaget. Vegvesenet hadde også manglende kvalitetssikring i vurderingen av om tilbudet skulle avvises. Oppdragsgiveren burde ha foretatt juridiske vurderinger før de avgjorde saken. Vegvesenet har betydelige ressurser for å kunne sette seg inn i regelverket. Vegvesenet er en stor og profesjonell aktør som bør kunne unngå slike feil. KOFA og tingretten har ikke vært i tvil om resultatet. Uten feilen ville Øijord & Aanes ha fått kontrakten. De var klart billigst og fylte alle krav. Feilen fikk store konsekvenser fra Øijord & Aanes. På grunn av feil i saksbehandlingen hos vegvesenet gikk de glipp av en stor og viktig kontrakt. Etter rettspraksis skal det tillegges stor vekt på om feilen har fått betydning for resultatet av konkurransen. Virkningen av feilen er den samme som manglende avvisning av ukvalifiserte tilbydere.
Det foreligger årsakssammenheng mellom oppdragsgivers feil og leverandørens tap. Tingrettens erstatningsutmåling er for lav. Øijord & Aanes hadde spesielle fordeler fordi de hadde tilhold nært anleggsstedet. I forhold til de andre tilbyderne ville de ha spart kostnader til rigg, reise, overnatting mv. Øijord & Aanes hadde også svært gunstige kontrakter om kjøp av asfalt og masser. Ved erstatningsberegningen må deres forklaring om fortjenestemarginer legges til grunn. Vegvesenets beregning av fortjeneste på kun 10 prosent er urealistisk lav og fremstår ubegrunnet. Det vises til fremlagt erstatningsberegning. Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS har nedlagt slik påstand: «1. Saksøkte betaler inntil kr 24.843.996,- i erstatning til saksøker. 2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.» Lagmannsretten bemerker: Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 (anskaffelsesloven) skal i følge formålsparagrafen i lovens § 1 bidra til «økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursutnyttelse ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling».
De grunnleggende krav til oppdragsgiveren fremgår av § 5. Det kreves i tredje ledd at oppdragsgiver skal «sikre at hensynet til forutberegnelighet,
gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.» Etter fjerde ledd skal tildeling skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Det er i forskrift 7. april 2006 nr. 42 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) fastsatt nærmere regler om offentlige anskaffelser. Lagmannsretten understreker at vegvesenet ble avtalerettslig bundet først ved kontraktsigneringen med M3 Anlegg/Høgås den 21. juni 2012, jf. anskaffelsesforskriften § 22-3 nr. 6. Etter anskaffelsesforskriften § 17-4 kan det settes kvalifikasjonskrav til leverandørene. Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf. § 17-4 annet ledd. Videre følger det av § 17-5 første ledd første punktum at kravene til leverandørenes kvalifikasjoner i hovedtrekk skal angis i kunngjøringen, men etter annet ledd kan oppdragsgiver utarbeide et eget kvalifikasjonsgrunnlag som utdyper eller supplerer de krav til kvalifikasjoner som er angitt i kunngjøringen.
Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene satt i konkurransen, beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene satt i konkurransen. Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt. Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene skal vurderes på bakgrunn av opplysningene/dokumentasjonen som leverandørene har levert ved tilbudsfristens utløp. Det er leverandøren som har risiko for at tilbudet inneholder de etterspurte opplysninger. Unntak gjelder for adgangen til å ettersende dokumentasjon i henhold til anskaffelsesforskriften del II § 12-3 og del III § 21-3 og adgangen til å gi utfyllende/supplerende opplysninger etter anskaffelsesforskriften del II § 12-4 og del III § 21-4.
Det er her i så fall forskriften § 21-4 som er aktuell hjemmel for ettersendelse av opplysninger. Det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Spørsmålet hvorvidt den innleverte dokumentasjonen sannsynliggjør at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, hører også under oppdragsgivers skjønn. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare prøves dersom det fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Det vises til Marianne H. Dragsten: Offentlige anskaffelser, 2013, side 503-504 med videre henvisninger. Oppdragsgiver plikter å avvise en leverandør som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a.
Videre følger det av § 20-12 annet ledd bokstav g at oppdragsgiver kan avvise leverandører som har «unnlatt å gi opplysninger i henhold til det som kreves etter denne paragraf eller krav til leverandøren.» Sentralt ved tolkningen av anskaffelsesloven med tilhørende regelverk står praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA er et uavhengig, regjeringsoppnevnt, rådgivende organ for løsning av tvister om rettigheter og plikter etter lov om offentlige anskaffelser med forskrift, jf. § 1 i forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Partene er ikke pliktig å benytte klageadgangen til KOFA før domstolsprøving, men gjøres normalt da dette er en billigere behandlingsmåte. Nemndas uttalelser er kun rådgivende. Domstolene er ubundet av KOFAs forståelse og praktisering av regelverket om offentlige anskaffelser, men KOFAs avgjørelser tillegges likevel ofte stor betydning, spesielt dersom nemndas praksis er entydig. Det følger av KOFA-praksis at adgangen til å innhente supplerende og utfyllende dokumentasjon i forhold til forskriften § 21-4 er snever.
Bestemmelsen gir bare rett til å be om supplering og utdyping av dokumenter som er fremlagt innen tilbudsfristens utløp, jf. Veileder til reglene om offentlige anskaffelser side 153. Denne generelle forståelsen av § 21-4 ikke bestridt av partene i vår sak, og er også lagt til grunn av KOFA i vår sak (KOFA-2012-150), hvor det i avsnitt 56 uttales: «... adgangen til å anmode om fremleggelse av dokumenter er betinget av at tilbudet allerede inneholder opplysninger som er relevant for det aktuelle kvalifikasjonskrav ... Det er som klart
utgangspunkt ikke adgang til å innhente ny dokumentasjon som endrer innholdet i de dokumenter som foreligger.» Om forståelsen av anskaffelsesforskriften § 21-4 vises det også til Marianne H. Dragsten: Offentlige anskaffelser, 2013, side 514: «Adgangen til å be om suppleringer er derfor betinget av at tilbudet allerede inneholder opplysninger som er relevant for det aktuelle kvalifikasjonskravet. Oppdragsgiver kan derfor ikke dersom leverandøren helt har utelatt dokumentasjon knyttet til et kvalifikasjonskrav, be om å få ettersendt denne dokumentasjonen.» I Konkurransegrunnlaget A3 1 Arbeidets art og omfang er prosjektet beskrevet slikt: «Prosjektet gjelder utbedringer i tunnelen for å fjerne telehiv og issvuller i kjørebanen. Dette gjelder hele tunnelen, totalt ca. 3700 m.
Prosjektet omfatter bl.a. følgende arbeid: Oppfresing av asfalt i tunnelen Utgraving og transport av alle masser i kjørebanen Demontering og remontering av elektrisk utstyr Sprenging av ny drensgrøft Planering av traubunn Etablere ny drenering Leveranse og inntransport av frostsikker masse Fresing av asfalt og diverse øvrige asfaltarbeider utenfor tunnelen Trafikkavvikling Oppfylling av parkeringsarealer i Tvervatnet og Umbukta» Fra punkt 3 Tidspunkt for igangsettelse og tidsfrister gjengis: «Ferdigstillelse er 13.08.2013 Delfrist 1, klart for asfaltering (bærelag) profil 1850-3700 den 17.08.2012 Delfrist 2, klart for asfaltering (bærelag) profil 0-1850 den 12.10.2012 Delfrist 3, åpning av tunnel for trafikk 31.10.12 Delfrist 4, slitelag ferdig lagt 12.07.13» Foruten milepæler for ferdigstillelse gis her også bestemmelser om rekkefølgen av arbeider. Etter konkurransegrunnlagets del B2 Krav til tilbydernes kvalifikasjoner, kreves det generelt at tilbyderne skulle være kvalifisert.
Av del B2 punkt 0 følger det at tilbyder «skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt.» I konkurransegrunnlaget del B2 stilles det i punkt 4.1 til 4.4 opp fire kvalifikasjonskrav som hver for seg måtte være oppfylt for at den enkelte leverandør skulle kunne delta i konkurransen. I punkt 4.4 stilles det krav til tilbydernes gjennomføringsevne. Tilbyder skulle blant annet dokumentere hvordan kontraktsgjennomføringen var tenkt organisert, jf. punkt 4.4.3. Følgende dokumentasjon ble krevd: «Med tilbud skal følge redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten. Viktige forhold her er bl.a. at organisasjonen er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har en viss kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten.» For dokumentasjon av kravene i B2 punkt 4.4.1 og 4.4.2 – tilbyders omsetning og nøkkelpersonells kompetanse – skulle tilbyderne benytte skjemaene vedlagt konkurransegrunnlaget i del E2. Samtlige leverandører sendte inn disse skjemaene.
Tilsvarende skjema fantes ikke for dokumentasjonskravet til redegjørelsen av tilbyders organisering av arbeidet, jf. B2 punkt 4.4.3. På tilbudsmøtet 12. mars 2012 – hvor også Øijord & Aanes var til stede – opplyste vegvesenets representanter at tilbyderne som del av tilbudsdokumentene skulle leveres orienterende fremdriftsplan. Av vegvesenets møtereferat – som er del av konkurransegrunnlaget – fremgår: «Vedlagt tilbudet skal tilbyder legge orienterende framdriftsplan som viser hvordan oppgaven er tenkt gjennomført. (Nattarbeid, ferieavvikling, disponering av helger, etc.) Prosjektet krever nøye planlegging, erfaring fra tilvarende arbeider og erfaren anleggsledelse. Statens vegvesen vil i firmakvalifiseringen legge vekt på cv til nøkkelpersonell, planlagt framdrift og erfaring med tilsvarende arbeider». De oppstilte dokumentasjonskravene i tilknytning til B2 punkt 4.4.3 var altså for det første at tilbyderne skulle levere «redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten» i tillegg til orienterende fremdriftsplan.
Årsaken til at vegvesenet var opptatt av tidsplan var for det første at prosjektet gjaldt utbedringer i en tunnel, som i seg selv innebærer logistiske utfordringer. For det annet var prosjektet tidskritisk ved at omkjøringsveien ikke var farbar vinterstid. I forhold til dokumentasjonskravene i B2 punkt 4.4.3 fulgte det med Øijord & Aanes' tilbud ikke noe særskilt vedlegg, kun det som fremgikk av følgebrevet. Fra følgebrevet gjengis: «Vedrørende gjennomføring av kontrakten: Det utarbeides en KS-plan [lagmannsrettens merknad: kvalitetssikringsplan], kontraktskrav, HMS, utførelse og kontroll av utførelse. Vedlagt ligger organisasjonsplan og opplæringsplan. Øijord & Aanes Entreprenørforretning A/S har 60 ansatte og vil sette inn nødvendige ressurser/skiftgang for oppfyllelse av kontrakten.» På grunnlag av vegvesenets etterlysning av dokumentasjon av organisering av arbeidene og orienterende fremdriftsplan, oversendte Øijord & Aanes den 16. april 2012 per e-post følgende: «Vedr skiftgang starter vi som beskrevet i Organiseringen vedlagt og øker på hvis behov målt etter produksjon.
Det startes da med utvidet skift og så hele døgnet før helger tas i bruk. Det er ønskelig fra Prosjektledelsen og anleggsledelsen å om mulig drøfte endre på del fristene, bytte om på 1 og 2, hvis dette gjør seg gjøre (logistikkmessige forhold). ... Organisering av prosjektet. Prosjektleder representant Knut Festvåg HMS/KS logistikk samordning Anleggsledelse Anleggsleder Sprenging: Kent Ove Øijord Anleggsleder Stikking: Trond Pedersen Anleggsleder Utlasting, rørlegg, isolering og fylling: Knut Festvåg Bemanning Utkjøring av masser: 4 mann Sprenging: 4 mann 1 stk sprengingsbas Stikking: 2 mann Rørlegg, kum, isolering. 4 mann, 2 skift, 2 skiftbaser Innfylling: 4 mann Oppretting: 2 mann» Videre fulgte det med e-posten «Fremdriftsplan» med kalender over hvilke arbeidsoppgaver Øijord & Aanes planla å utføre i uke 18-33 i 2012. Det springende punkt i saken er om de opplysninger vegvesenet etterspurte og som Øijord & Aanes ettersendte, er å betrakte som supplering/utdyping av dokumentasjon som leverandøren allerede har fremlagt, jf. anskaffelsesforskriften § 21-4.
Vegvesenet skriver i sitt brev 3. juni 2012 som svar på at Øijord & Aanes er blitt avvist fra tilbudskonkurransen, blant annet: «Klager er avvist fordi han ved tilbudsåpning ikke hadde levert en orienterende fremdriftsplan og dokumentasjon på hvordan han vil han vil organisere sin virksomhet for denne kontrakten. Kravet til dokumentasjon av «organisering» er ikke oppfylt. Av den grunn er det umulig for svv å vurdere om kvalifikasjonskravet «gjennomføringsevne», er oppfylt, og om klager oppfyller de krav som er stilt for hans deltakelse i konkurransen ... .
Kriteriet skal gis oss informasjon om hvordan tilbyder har planlagt og organisert sin virksomhet for det enkelte oppdrag, hvilke ressurser tilbyder har tilgjengelig for denne kontrakt og det har betydning for tilbyders evne til å kunne gjennomføre kontrakten. Et dokument som viser mini-CV for fem navngitte personer med sine roller. Et organisasjonskart for foretaket, en KS-plan og en opplæringsplan som viser hvilken opplæring klagers ansatte har, kan ikke anses innholdsmessig å oppfylle dokumentasjonskravet til organisering. Ut over at en vet hvilke fem nøkkelpersoner klager vil benytte seg av til gjennomføringen av kontrakten og at foretaket har 60 ansatte, foreligger det ingen konkrete opplysninger om hvordan klager har planlagt og organisert sin virksomhet for denne kontrakten. Det er ikke opplyst om kontrakten er tenkt gjennomført ved natt/- helgearbeid. Det er heller ikke opplyst hvor de 60 ansatte arbeider i foretakets organisasjon og skal arbeide med dette prosjektet. Antall ansatte forteller videre ikke hvor mange av de 60 ansatte som har administrative arbeidsoppgaver eller som er fag-/feltarbeidere.
Vedlagt opplæringsplan sier noe om utdannelsen til 22 av de 60 ansatte, men verken opplæringsplanen eller antall ansatte forteller noe om hvor mange personer klager har tenkt å bruke til for eksempel sprenging, rør-arbeider, stikking, oppretting eller hvor mange som skal arbeide skift mv. Av oversendelsesbrevet av 11. april 2012 (bilag nr. 3 i klagen) som var med tilbudet fra klager, er det kun opplyst at klager vil sette inn nødvendige ressurs/skiftgang for oppfyllelse av kontrakten. Av den grunn er det uklart om klagers organisasjon har tilstrekkelig bemanning for dette oppdraget og har tilstrekkelig kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i denne kontrakten ... . Etter vår oppfatning vil også en samlet vurdering av dokumentene som var med tilbudet før tilbudsåpning, ikke gi svv anledning til å vurdere om kvalifikasjonskravet «gjennomføringsevne» er oppfylt. Dokumentene inneholder ingen opplysninger om hvordan klager vil organisere sin virksomhet for å kunne gjennomføre kontrakten og om klager har tilstrekkelig kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten ...
En orienterende fremdriftsplan er ment å kunne gi svv kunnskap om hvordan en tilbyder har tenkt å gjennomføre kontrakten, herunder hvor lang tid han planlegger å bruke på de enkelte delene av kontrakten. Planen vil kunne være med på å gi svv et nærmere grunnlag for å vurdere om en tilbyder er i stand til å gjennomføre kontrakten til avtalt tid. Etter vår oppfatning kan derfor en orienterende fremdriftsplan også anses for å være en del av den dokumentasjon en tilbyder må legge frem for å vise at han har nødvendig gjennomføringsevne ... « KOFA på sin side uttaler i avsnitt 60-64: «På den andre side var kravet om fremdriftsplan et helt spesifikt dokumentasjonskrav, som ikke ble innfridd av klager. Selv om det angikk organiseringen, og var en del av dokumentasjonen som ville vurderes på dette punkt, hadde innklagede uthevet og markert at dette var noe tilbyderne skulle levere. Videre manglet tilbudet en redegjørelse for hvordan klager mer konkret ville bemanne oppdraget, og innklagede har påpekt at det derfor ble uklart om klager hadde tenkt gjennom hvordan arbeidet skulle planlegges og organiseres.
Det er gode grunner for å tillate oppdragsgiver å innhente supplerende dokumentasjon etter § 21-4 der oppdragsgiver, basert på dokument som allerede er fremlagt, vurderer det som sannsynlig at en leverandør oppfyller et gitt kvalifikasjonskrav, og mindre presiseringer er egnet til å klargjøre dette, jf. også klagenemndas tidligere saker 2012/133 ( KOFA-2012-133) premiss
(24) og 2012/231 ( KOFA- 2012-231) premiss (58). I foreliggende sak var det tale om å inngi noe større suppleringer. Klager hadde ikke innlevert en fremdriftsplan, og hovedsakelig kun opplyst at det ville settes inn «nødvendige ressurser/skiftgang». Orienterende fremdriftsplan og annen nærmere redegjørelse for organiseringen, var elementer i et større sett av dokumentasjon som skulle innleveres for å vise oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne». Det er nærliggende å forstå det slik at innklagede på grunnlag av den innleverte dokumentasjonen i utgangspunktet vurderte klager som kvalifisert, men hadde behov for nærmere å kunne vurdere hvorvidt tilstrekkelige ressurser ville innsettes til riktig tid for å oppfylle fristene. Innklagede valgte derfor å etterspørre informasjon i stedet for å avvise klager jf. forskriften § 20-12
(2) bokstav g.
Selv om opplysningene klager hadde inngitt vedrørende kriteriet «Organisering» var sparsomme, gjaldt de samme forhold som skulle vurderes ved den orienterende fremdriftsplanen og ved en nærmere bemanningsoversikt – nemlig at nødvendig kapasitet ville anvendes i løpet av kontraktens ulike faser. Den supplerende informasjonen endrer videre ikke på noen måte den informasjonen som allerede forelå. Når det gjelder den ettersendte bemanningsoversikten, er det ikke særlig tvilsomt at dette innebar en utdypning av informasjonen om at nødvendige ressurser av de 60 ansatte ville bli benyttet ved gjennomføringen. Hertil kommer at kriteriet «Organisering» kunne forstås slik at det var nok å redegjøre for antall ansatte, så lenge dette viste at leverandøren var tilstrekkelig bemannet. Skrankene i retten til å be om supplerende opplysninger, er særlig begrunnet i hensynet til likebehandling. Hvorvidt en leverandør gis et konkurransefordel ved å kunne supplere inngitte opplysninger, bør derfor være sentralt i vurderingen av hvilket spillerom oppdragsgiver har.
I foreliggende sak er det ikke holdepunkter for at klager fikk en konkurransefordel ved forespørselen om supplerende dokumentasjon.» Lagmannsretten kan i det vesentlige tiltre den begrunnelse som er gitt i vegvesenets brev av 3. juni 2012. Riktignok var beskrivelsen av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget noe vage, men det må ha fremstått som klart for leverandørene at vegvesenet hadde fokus på at prosjektet ble ferdig rettidig. Øijord & Aanes ba heller ikke vegvesenet presisere hvordan kvalifikasjonskravene skulle forstås. Opplysningene som fulgte Øijord & Aanes' tilbud var etter lagmannsrettens vurdering utilstrekkelig til å kunne karakteriseres som en orienterende fremdriftsplan og dokumentasjon på hvordan entreprenøren vil gjennomføre kontrakten. Øijord & Aanes' tilbud inneholdt stort sett ikke annet enn antall ansatte og at en i ettertid vil ville utarbeide ulike planer. Lagmannsretten forstår det slik at disse planene først ville bli utarbeidet dersom Øijord & Aanes fikk oppdraget. Øijord & Aanes fikk en fordel i forhold til de andre leverandørene som hadde gitt mer utdypende opplysninger i tilbudet.
Ettersendelse av de etterspurte opplysninger innebar etter lagmannsrettens brudd på likebehandlingsprinsippet og derved en konkurransefordel. De supplerende opplysninger fra Øijord & Aanes gikk ut over det som anskaffelsesforskriften § 21-4 hjemler. Vegvesenet var derved pliktig til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a, hvoretter oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen». Resultatet blir etter dette at staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, har staten vunnet saken for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20- 2 første ledd. Staten har derved i utgangspunktet krav på å få erstattet sine sakskostnader av motparten. Unntaksregelen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd er vurdert, men finnes ikke å være anvendelig her. Samlet har staten for lagmannsretten krevd sakskostnader tilkjent med 90 178 kroner, fordelt med 53 650 kroner i salær til regjeringsadvokaten for 37 timers arbeid, 13 308 kroner i utlegg til kopiering, reise opphold mv. og 23 220 kroner i rettsgebyr.
Øijord & Aanes har ikke hatt merknader til kravet. Lagmannsretten finner kostnadene på 90 178 kroner rimelige og nødvendige, som vil innebære full dekning av sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Lagmannsrettens materielle resultat skal legges til grunn for sakskostnadsavgjørelsen for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Staten har dermed vunnet saken også for tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Heller ikke for tingretten finnes det grunn til å anvende unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd. For tingretten er sakskostnader krevd erstattet med 101 500 kroner, hvorav 87 000 kroner i salær til prosessfullmektig for 60 timers arbeid, utlegg på 2 000 kroner til kopiering av utlegg og 12 500 kroner i utlegg til reise, opphold mv. for prosessfullmektig. Øijord & Aanes har heller ikke hatt merknader til dette kravet. Lagmannsretten finner kostnadene på 101 500 kroner rimelige og nødvendige, som vil innebære full dekning av sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2.
I sakskostnader for lagmannsretten betaler Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS til staten v/Samferdselsdepartementet 90 178 – nittitusenetthundreogsyttiåtte – kroner. 3. I sakskostnader for tingretten betaler Øijord & Aanes Entreprenørforretning AS til staten v/Samferdselsdepartementet 101 500 – etthundreogentusenfemhundre – kroner.
- Oppfyllelsesfristen i punkt 2 og 3 er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.