Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning fra tilbyder av IKT-utstyr og tilhørende tjenester mot 17 kommuner i Vest- Finnmark etter at de ikke ble tildelt kontrakt i en anbudskonkurranse. Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune inviterte som oppdragsgiver til åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med leverandør om innkjøp av IKT-utstyr og tilhørende tjenester. Rammeavtalen som skulle inngås for en periode av to år, med mulighet for forlengelse i ett pluss ett år, hadde en estimert verdi på 30-50 millioner kroner. iTet AS og tre andre leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen 15. august 2011. Det ble i konkurransegrunnlaget opplyst at kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det ble fastsatt nærmere tildelingskriterier som var 30 % for pris, 30 % for bestilling/leveringsbetingelser, 10 % for miljøgrønn IKT og 30 % for service og garanti.
Saksbehandlere i Hammerfest kommune og Alta kommune gjennomgikk etter anbudsåpning tilbudene og ga poeng på de ulike kriteriene. Resultatet av evalueringen ble gjort kjent for partene i brev av 13. september 2011. Her fremgikk det at Atea AS ble ansett som beste tilbyder, og at kommunene hadde til hensikt å inngå kontrakt med dette selskapet. Også de to øvrige anbyderne ble vurdert å ha et bedre tilbud enn iTet. Innen fastsatt frist 26. september 2011 klaget både iTet AS og Itpartner Finnmark AS over kommunens beslutning om å innstille Atea AS til kontrakten. Itpartner Finnmark AS klaget den 6. november 2011 avgjørelsen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA).
I vedtak av 12. mars 2012 konkluderte KOFA med at kommunene ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. iTet AS tok ut stevning for Alta tingrett 7. november 2011 med prinsipal påstand om at beslutningen om å tildele kontrakt til Atea AS settes til side, subsidiært at kommunene betaler erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til 23 millioner kroner og atter subsidiært at kommunene betaler erstatning for forgjeves utarbeidelse av tilbud og oppfølging av klage. Kommunene la i tilsvaret ned påstand om frifinnelse. iTet AS begjærte samtidig midlertidig forføyning med krav om at kommunene skulle forbys å inngå kontrakt etter anbudskonkurransen før saken var avgjort av domstolen. Ved kjennelse 6. januar 2012 tok Alta tingrett begjæringen om midlertidig forføyning ikke til følge. Alta tingrett avsa 25. mai 2012 dom med slik domsslutning: 1.
Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune frifinnes. 2. iTet AS dømmes til å betale sakskostnadene til Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune, med 58 275 – femtiåtte tusen to hundre og syttifem – kroner.. iTet hadde endret sin påstand for tingretten til prinsipalt at beslutningen om å tildele kontrakten til Atea AS måtte settes til side, subsidiært ble det krevd en erstatning på 1.282.716 kroner. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet og partenes påstandsgrunnlag vises til tingrettens dom. Kommunene inngikk kontrakt med Atea AS etter tingrettens domsavsigelse. iTet har anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Anken gjelder tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
I anken ble det lagt ned prinsipal påstand om erstatning for den positive kontraktsinteressen, subsidiært som tilsvarende påstand for tingretten. Kommunene tok til motmæle i anketilsvar. I anketilsvaret ble ankens prinsipale påstand påstått avvist under henvisning til tvisteloven 29-4. Ved Hålogaland lagmannsretts kjennelse 21. desember 2012 ble begjæringen om avvisning av ankende parts prinsipale påstand ikke tatt til følge. Ankeforhandlingen ble holdt i Tinghuset i Tromsø 12.-14. februar 2012. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Salgsdirektør Bjørn Petter Jensen møtte med fullmakt som partsrepresentant for iTet AS og ga partsforklaring. Kommunene var representert ved IKT leder i Alta kommune Aleksander Øines som
møtte med fullmakt fra ordførerne i de aktuelle kommunene. Det ble for øvrig hørt to vitner og foretatt slik bevisførsel som framgår av rettsboka. iTet AS, har i hovedtrekk anført: I formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser er likebehandlingsprinsippet sentralt, og det offentlige plikter å balansere de ulike interesser for å ivareta dette. Kommunene har her brutt dette prinsippet, opptrådt uryddig og stadig trukket fram nye forhold slik at anskaffelsesprotokollen ikke lenger er representativ. Prosessen har ikke vært forutberegnelig slik det kreves etter lovens § 5. Det anføres prinsipalt at iTet skulle vært gitt kontrakten, subsidiært at det foreligger endringer av konkurranseforutsetningene som, hvis de var kjent på forhånd, ville ført til at iTet ikke hadde inngitt tilbudet. Grunnlaget for krav om erstatning er lov om offentlige anskaffelser § 10 som gir erstatning for lidt tap ved brudd på lovens bestemmelser. Det gjelder en objektiv norm ved vurdering av feil, og skyld er i utgangspunktet ikke et moment.
Det vises for så vidt til professor Lasse Simonsen, artikkel om EU-domstolens avgjørelse i sak C-568/08 – Combinatie, pkt. 5. Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen. Vilkårene for å kunne kreve slik erstatning, er nærmere beskrevet i den såkalte Nucleus-dommen i Rt-2001-1062 og i lagmannsrettsavgjørelse, LB-2010- 176631. Det foreligger vesentlige feil i evalueringen av tilbudene, og det er klar sannsynlighetsovervekt for at iTet skulle fått oppdraget. iTet AS viser til flere forhold som hver for seg og samlet utgjør vesentlige feil ved kommunenes vurderinger. Feilene representerer brudd på både likebehandlingsprinsippet og kravet om forutberegnelighet. Vedståelsesfrist Etter 1. april 2012 var det bare iTet som hadde et bindende tilbud. Dette gjelder også tilbudet fra Bedriftssystemer da deres tidligere forlengelse bare gjaldt forholdet til underleverandører. iTet hadde ved epost av 15. februar 2012 forlenget sin vedståelsesfrist til 15. juni samme år.
Vedståelsesfristen løp for de øvrige ut 1. april, og kommunen forespurte om forlengelse først etter at fristen gikk ut, nemlig 3. april, med frist til 10. april for ny vedståelse. Langvarig KOFA-praksis har slått fast at tilbud ikke lenger er gyldige etter at vedståelsesfristen er utløpt. Er fristen løpt ut, kan dette ikke repareres, og kontrakt etter utløpet innebærer en ulovlig anskaffelse. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at en forestående lovendring som åpner opp for en mulighet for forlengelse av vedståelsesfristen etter fristens utløp, kan legitimere en reparasjon av fristutløpet i vår sak. Det vises til NOU 2010:2, hvor lovendringen ble foreslått, se særlig gjennomgang av gjeldende rett, pkt. 13.3.2 side 161. På tildelingstidspunktet i mai 2012 var kommunene forpliktet til å velge det mest fordelaktige tilbudet, og det var da iTets tilbud, som eneste gyldige tilbud. Avvik fra tilbudskrav Kommunene har bedt om tilbud på skrivere hvor det er stilt krav til utskriftshastighet. Liten lokalskriver i svarthvitt har krav om 40 utskrifter pr. minutt, mens flerfunksjons fargeskriver har krav om 30.
Ateas tilbud til skrivere avviker fra konkurranseforutsetningene uten at kommunene har tatt konsekvensen av avviket. Utgangspunktet er at uvesentlige avvik skal prissettes, mens tilbudet skal avvises dersom avviket ikke lar seg prise eller avvikene er store. Det vises til avgjørelse i KOFA 2008/105 (KOFA-2008-105) avsnitt 30. Det er Atea som må bære risikoen for avviket. Det bestrides at iTet har avvik eller prisforbehold hva gjelder tilbudet til skrivere vedrørende Safecomløsning. Tildelingskriteriene Pris Det var forutsatt en vekting av tilbudene med 30 % på pris, 30 % på bestilling-/leveringsbetingelser, 30 % på service og garanti og 10 % på miljø – grønn IKT. Ved evalueringen gjelder prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og krav til saklighet og forsvarlighet. Domstolene kan overprøve kommunenes skjønnsutøvelse opp mot disse prinsipper. Hva gjelder pris, har kommunene fraveket oppgitt evalueringsmetode. I tillegg har de beregnet feil prisgrunnlag, både for Atea og iTet.
Kommunene hadde allerede ved utlysningen bestemt seg for å benytte to modeller ved prisvurderingen, men beskrev bare den ene i konkurransegrunnlaget. Her var det lagt opp til en matrisemodell hvor enhetspriser, forbrukstall og produktgruppe var sammenstilt. Det var ingen indikasjon på at
ikkevektede tall også skulle benyttes. Når konkurransegrunnlaget skal vurderes, må det foretas en objektiv fortolkning, og bedømmelsen skal skje i henhold til grunnlagets forutsetninger, jf. blant annet avgjørelsene i Rt- 2007-1489 og Rt-1994-1222. Vurderingen er dermed i strid med konkurransegrunnlagets forutsetninger, og evalueringen er i strid med prinsippet om forutberegnelighet, se KOFA 2009/279 (KOFA-2009-279) og
2006/106 (KOFA-2006-106).
Kommunene har også lagt til grunn summerte priser for Atea og iTet som er uriktige. Atea er gitt en vektet pris på i overkant av 530.000 kroner, mens iTet er i anskaffelsesprotokollen gitt en pris på ca. 556.000 kroner. Tallene er senere rettet av kommunene, og under ankeforhandlingene mente kommunene at iTet hadde vektet pris på 532.940 kroner uten at de hadde regnet tillegg for Safecomløsning. Pris for Atea var satt til 530.816, og da var det ikke regnet tillegg for manglende oppfyllelse av krav til skrivere. Riktig vektet pris på iTets tilbud er 516.936 kroner, og tilbudet var det klart beste. iTet skulle vært gitt høyest poengsum på pris. Bestilling-/leveringsbetingelser Konkurransegrunnlaget forutsetter lagt til grunn statens standardavtale for IT-anskaffelser (SSA), noe iTet har bekreftet forstått i sitt tilbud, uten forbehold. iTet har i tillegg tilbudt bedre betingelser ved bestilling av mer enn 5 volumprodukter. Ateas tilbud er ikke dokumentert, men sies å henvise til SSA. Da iTet er nektet innsyn i tilbudet fra Atea, må det få bevismessig betydning.
Lagmannsretten må legge til grunn at iTets tilbud er gunstig med kort leveringstid; 4 dager. I tillegg må tilbudet på kompensasjon ved forsinkelser regnes som bedre enn Ateas. Vurdering av disse forhold er fraværende i anskaffelsesprotokollen. iTet skulle vært gitt høyere poengsum enn Atea på bestilling-/leveringsbetingelser. Service og garanti Både Atea og iTet er gitt full score på 3 poeng for utvidet garantitid til 5 år uten at kommunene har tolket delkriteriet nærmere. I følge kommunene har alle tilbyderne forbehold ved slik garantiutvidelse fra 3 til 5 år. Men dette er ikke tilfelle ved iTets tilbud. Kommunene skulle tatt stilling til avvikene og prissatt disse. Hvis garantiene i realitet ikke ga noen utvidelse, skulle det vært gitt 0 poeng. Også konkurransegrunnlaget stiller opp som vilkår at forbehold skal prises eller føre til avvisning. iTet skulle vært gitt høyest poengsum på delkriteriet mer enn 3 års garanti. Kommunene har utvist et usaklig eller vilkårlig skjønn ved poengsettingen av delkriteriet responstid.
To tilbydere som har oppgitt umiddelbar respons fra henvendelse til igangsatt arbeid, er gitt full score med 2 poeng, mens iTet er trukket 0,3 poeng for en responstid på 45 minutter. Atea er bare trukket 0,5 poeng for en responstid på hele 8 timer. Kravet om forutberegnelighet forutsetter at relevante forskjeller i tilbudene gjenspeiles i poengsettingen, se avgjørelsene i KOFA 2009/249 (KOFA-2009-249) og 2009/279 (KOFA-2009- 279). Det er videre usaklig når kommunene har vektlagt at Atea tilbyr en support hele døgnet, hele året. Kommunene har her tolket tilbudene uriktig. Om lag samme formuleringer i Ateas og iTets tilbud, er tolket henholdsvis i gunstig og i negativ retning, og poenggivingen er ikke representativ for forskjellene i tilbudene. iTet skulle ikke vært trukket så mye som 0,3 poeng, og Atea skulle vært trukket mer enn 0,5 poeng på delkriteriet responstid. Ved delkriteriet kompensasjon for brudd på responstid, har kommunene feilaktig lagt til grunn at Atea har beste tilbud. Mens Atea bare har vist til bestemmelsene i SSA, er tilbudet fra iTet om en kompensasjon på 500 kroner pr sak ved volumprodukter langt bedre.
Deres tilbud kan heller ikke tolkes som begrensninger fra SSA hva gjelder øvrige produkter. iTet skulle vært gitt høyeste poengsum på delkriteriet kompensasjon ved brudd på responstid. Konsekvensen av de begåtte feil Det er begått vesentlige feil med avvik fra konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsipper i regelverket om offentlige anskaffelser, uten at det foreligger aktuelle unnskyldningsgrunner. iTet skulle vært gitt en høyere poengscore enn Atea, og det foreligger en klar årsakssammenheng mellom de begåtte feil og det at iTet ikke er tildelt kontrakten. iTet har da krav på å få erstattet den positive kontraktsinteressen. Om lagmannsretten kommer til at det ikke foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at iTet hadde fått kontrakten uten de begåtte feil, foreligger i alle tilfelle feil og avvik fra konkurranseforutsetningene som gjør at iTet ikke hadde deltatt i konkurransen om disse var kjent på forhånd. Kommunene har også innrømmet at det er begått feil, og det foreligger i realitet fremdeles ikke noen endelig anskaffelsesprotokoll. Så sent som under ankeforhandlingene har kommunene gjort nye prisberegninger.
Subsidiært kreves derfor erstattet den negative kontraktsinteressen. Alle kostnader iTet har hatt til å utarbeide tilbudsdokumentene og for å søke å stanse den ulovlige prosessen, er utgifter som kan kreves dekket, jf. avgjørelse i Rt-2008-982. Framlagt oppsett på i alt 1.282.716 kroner må legges til grunn. iTet AS har lagt ned slik påstand: Prinsipalt: 1. Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune plikter solidarisk å betale til iTet AS erstatning for den positive kontraktsinteressen etter brudd på regelverket om offentlige anskaffelser ved tildeling av rammeavtalen Digitalt førstevalg i Finnmark. 2. iTet AS tilkjennes saksomkostninger med forfall 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg for forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. Subsidiært: 1.
Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune plikter solidarisk å betale erstatning til iTet AS fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 1.282.716 for forgjeves utarbeidelse av tilbud og oppfølging av klage som var nødvendig for å påvise feil. 2. iTet AS tilkjennes saksomkostninger som ikke dekkes under post 1, med forfall 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg for forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune har i hovedtrekk anført: Tingrettens dom er i det vesentlige riktig, både hva gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen.
Det bestrides at kommunene har begått vesentlige feil, og de fleste av iTets ankepunkter vedrører vurderinger som hører inn under kommunenes frie innkjøpsfaglige skjønn. Dette skjønnet kan ikke overprøves av domstolene. Det som kan prøves er om det er lagt riktig faktum til grunn, om det foreligger myndighetsmisbruk og om skjønnet er vilkårlig, upåregnelig eller sterkt urimelig. Anskaffelsen er gjort i samsvar med lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag eller årsakssammenheng for tilkjenning av positiv eller negativ kontraktsinteresse. Hva gjelder iTets prinsipale påstand, bemerkes at det ikke er ført bevis for at poengsettingen for tilbudet fra Bedriftssystemer AS skulle vært lavere enn poengsettingen til iTet. Selskapet har videre uriktig lagt til grunn at kommunene ville ha gitt kontrakten til iTet dersom de hadde det eneste gyldige tilbud ved kontraktstidspunktet. Hva gjelder iTets subsidiære påstand, bemerkes at de oppgitte timepriser er alt for høye og kostnader som vedrører rettsprosessen feilaktig er tatt med under den negative kontraktsinteressen.
Bindende tilbud fra Atea AS Det anføres at Ateas tilbud var bindende da kontrakt ble tegnet i mai 2012, også for det tilfelle at den skriftlige forlengelsen i april 2012 ikke aksepteres. Det foreligger kritisert KOFA-praksis på at det ikke gyldig kan foretas forlengelse av vedståelsesfrister etter at disse er løpt ut, og det er tvilsomt om denne praksisen ville blitt kodifisert av domstolene. I dette tilfellet ble forespørselen til tilbyderne sendt to dager etter fristutløp, og forlengelsene skjedde i påsken 2012. Kommunene slutter seg til tingrettens vurdering av gyldigheten av de gitte forlengelser. For øvrig er det klart at kommunene ikke hadde tegnet kontrakt med iTet om de var de eneste med gyldig tilbud på dette tidspunktet. Det tilføyes at også Bedriftssystemer AS korrekt var vurdert med et bedre tilbud enn iTet, og at selskapet skriftlig tidligere hadde forlenget vedståelsen til 31. mai 2012.
Uansett må det legges til grunn at Atea AS før den skriftlige forlengelsen ved muntlige tilsagn og konkludent atferd hadde forlenget fristen. Avgjørelsene i KOFA 2005/267 (KOFA-2005-67) og 2009/46 (KOFA-2009-46) viser at det også godtas ikke uttrykkelig vedtatte forlengelser hvor slik fristforlengelse er underforstått. Det vises i vår sak til samtalene kommunenes partsrepresentant Øines har hatt med Atea, jf. hans forklaring for lagmannsretten, og omstendighetene rundt hele kontraktprosessen. Atea opptrådte i alle møter som om de var bundet av sitt tilbud, de vant konkurranse om, og fikk, midlertidig kontrakt fram til endelig avtale kunne inngås, de leide lokaler og ansatte personell som skulle håndtere den forventede avtale. Slik Atea innrettet seg, ga det et klart signal til kommunene om at de vedsto seg tilbudet også etter at den skriftlige tidligere forlengelsen gikk ut 1. april 2012. Avvik fra tilbudskrav Atea sine to avvik fra kravspesifikasjonen er uvesentlige. Utskriftshastighet er ett av mange krav. Ateas tilbud hadde litt lavere utskriftshastighet for to av fire skrivere.
Avviket er så lite at det er uten betydning i rangering og poengvurdering. Vekting av skriverne er dessuten lav, og det vises til KOFAs avgjørelse av klagen fra IT- partner Finnmark AS, sak 2011/308 (KOFA-2011-38), hvor avviket er vurdert som uvesentlig. Det forbeholdet som iTet har tatt er mer omfattende enn avviket til Atea. For tre av skriverne har iTet anført at det «vil påbeløpe kr 4.369 for Safecomløsningen med lisens pluss en årlig support kostnad på 15 % og installasjon pr. enhet». Ved kommunenes oppsett er det heller ikke for iTet beregnet tilleggskostnad eller nullstilt poengsetting. Avviket kunne ført til avvisning, og kunne bare delvis kostnadsberegnes. Tildelingskriteriene Pris I utgangspunktet stilles det ikke krav til at det på forhånd opplyses om valg av evalueringsmodell, jf. forskriften § 22-2 og avgjørelse i KOFA 2009/225 (KOFA-2009-225), avsnitt 39 og 40. Ved evalueringen måtte kommunene forholde seg til konkurransegrunnlaget, og det er lagt vekt på priser, oppgitte forbrukstall og vekting. I grunnlaget er det også slått fast at «det økonomisk mest fordelaktige anbudet» vil få kontrakten.
Evalueringen er skjedd i samsvar med forutsetningene, og det vises til Øines sin forklaring, bestemmelsene i konkurransegrunnlaget og anskaffelsesprotokollen. Det er foretatt er forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn. Etterfølgende korrigeringer av prisene viser at for vektede priser utgjør Ateas tilbud 530.816 kroner, mens iTet sitt tilbud er på 532.940 kroner før det er beregnet tillegg for iTets Safecomløsning. Kommunene har korrekt lagt til grunn at Atea gis høyeste poengsum på pris. Bestilling-/leveringsbetingelser Gjennom klagebehandling er det påvist feil i poengtildelingen fordi enkelte leverandører ikke hadde tilbudt kompensasjon i henhold til konkurransegrunnlaget. Dette gjelder ikke Atea, og korreksjonene har ikke ført til endringer i rangeringen eller valg av leverandør. I konkurransegrunnlaget er det satt tre underkriterier, nemlig leveringstid og kompensasjon ved brudd på denne, elektroniske løsninger for avrop og løsninger som er effektive og hensiktsmessige og understøtter målsettingen om «digitalt førstevalg».
Betydningen av tilbudte leveringstider og kompensasjon, må vurderes ut fra et innkjøpsfaglig skjønn, et skjønn som her har vært fullt ut forsvarlig. Kommunene har lagt korrekte evalueringer til grunn for vurdering av bestilling-/leveringsbetingelser. Service og garanti Ved evalueringen må kommunene forholde seg til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Det må legges til grunn en naturlig språklig forståelse av disse i tråd med kravet til forutberegnelighet, se KOFA 2012/48 (KOFA-2012-48). Underkriteriene som vektlegges er oppgitt til å være mer enn tre års garanti, responstid på service- og garantisaker, kompensasjon ved brudd på garantert responstid og andre serviceordninger som tilbys. Når det gjelder utvidet garantitid er bare vektlagt omfang i tid, slik det er satt opp i forutsetningene. Både iTet og Atea hadde ulike begrensninger i sitt tilbud om 5 års garanti, men ble begge korrekt gitt samme og bedre poengscore enn Bedriftssystemer som ga 4 års garanti flatt. Vurderingen av underkriteriet responstid beror på skjønn.
Ulike beregningsmodeller kunne gitt forskjellige resultater, men det er opp til kommunene å velge beregningsmodell, se KOFA 2008/67 (KOFA-2008-67), avsnitt 49. Det var fullt forsvarlig å trekke iTet med 0,3 poeng for 45 minutters responstid i forhold til full
poengsetting med 2 poeng for umiddelbar respons. Tilsvarende var det et fullt forsvarlig skjønn som medførte at Atea ble trukket 0,5 poeng for inntil 8 timers responstid da de i tillegg som eneste leverandør hadde et tilbud som gjaldt 24 timer i døgnet alle årets dager. iTet kan ikke høres med at de har en tilsvarende utvidet kundeservice da dette i tilfelle ikke har kommet klart fram i deres tilbud. Det er tilbyder som har ansvaret for å gi klare betingelser. iTet har bare i oversendelsesbrevet angitt i parentes at de har en kjernetid fra 8 til 16 «med utvidet åpningstid for avtalekunder», et forhold som ikke kunne evalueres. Det vises til Rt-2007-1783 avsnitt 43 og 44. Ut fra et forsvarlig faglig skjønn har kommunene vurdert Ateas kompensasjonstilbud slik de framgår av SSA, som bedre enn iTet sitt tilbud om kr 500 pr. sak. De to øvrige tilbyderne hadde dårligere tilbud. Tilbudet fra iTet må klart tolkes som å gjelde i stedet for SSA sin standard, og er vurdert som sådan. Atea er korrekt gitt høyere poengsum enn iTet på delkriteriet service og garanti.
Konklusjoner Det framgår av dom inntatt i Rt-2001-1062 at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for at en annen leverandør ville fått kontrakt hvis brudd på regelverket ikke var begått, for at det kan statueres erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen. Kravet til årsakssammenheng er her ikke oppfylt. Det kreves feil av en viss størrelse og karakter for å statuere erstatningsansvar for den negative kontraktsinteressen. Videre kreves det at det sannsynliggjøres at tilbyderen ikke ville levert tilbud om feilene var kjent. Det er her ikke begått feil av betydning med virkning for rangering eller hvem som ville fått kontrakten. iTet har ikke oppfylt sin bevisbyrde og har verken sannsynliggjort ansvarsgrunnlag eller økonomisk tap. Kommunene i Vest-Finnmark har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker: Tvisten gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 11. Bestemmelsen har slik ordlyd: Ved brudd på denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet. Grunnvilkåret er at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser . I tillegg er det på vanlig måte krav om årsakssammenheng og økonomisk tap. For å kunne tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse kreves at det foreligger vesentlige feil i evalueringene av tilbudene, feil som medfører at det er klar sannsynlighetsovervekt for at vedkommende skulle ha fått oppdraget. For å kunne kreve erstattet den negative kontraktsinteresse kreves feil begått i evalueringene eller avvik fra konkurranseforutsetningene som, hvis de var kjent på forhånd, ville resultert i at vedkommende ikke hadde inngitt et tilbud. Det er den part som krever erstatningen som har bevisbyrden for at slike feil eller avvik som nevnt, er begått.
Ved skjønnsmessige kriterier for evalueringene er det rom for et visst innkjøpsfaglig skjønn som ikke kan overprøves av domstolene. Skjønnet kan imidlertid prøves opp mot de grunnleggende krav i regelverket om likebehandling og forutberegnelighet og om det foreligger saklighet og forsvarlighet i skjønnsutøvelsen. Lagmannsretten vil først drøfte anførselen om ugyldig anskaffelse på grunn av at kontrakt er tegnet etter vedståelsesfrist, og deretter foreta en gjennomgang av fastsatte tildelingskriterier og eventuelle feil og mangler i faktisk grunnlag og skjønnsutøvelse fra kommunenes side ved evalueringen. Vedståelsesfrist Lagmannsretten finner at Atea allerede før den 1. april 2012 hadde forlenget vedståelsen av sitt tilbud, og drøfter derfor ikke om slik forlengelse gyldig kunne skje etterskuddsvis. Vedståelsesfristen er en avtalerettslig
disposisjon, og vedståelsen må ikke være uttrykkelig uttalt for å være gyldig, se avgjørelse i KOFA 2005/267 (KOFA-2005-267). Spørsmålet om forlengelse tilstrekkelig tydelig har skjedd, beror på en helhetsvurdering, se avgjørelse i KOFA 2009/46 (KOFA-2009-46). I henhold til konkurranseforutsetningene var opprinnelig vedståelsesfrist 90 dager regnet fra 15. august 2011. Denne fristen ble uomtvistet forlenget av alle tilbyderne til minst den 1. april 2012. Ut fra partsforklaringen til Øines, må det legges til grunn at den kontakten som var mellom kommunene og Atea i tidsrommet fra den første forlengelsen og fram til den 1. april 2012, underforstått har forutsatt forlengelse inntil kontrakt kunne inngås, forutsetningsvis etter at tingretten hadde behandlet iTets saksanlegg. Slik muntlig avtale er også støttet oppunder ved konkludent atferd fra Ateas side. Da kontraktsinngåelse måtte utsettes, ble det utlyst en konkurranse om midlertidig avtale om kjøp av IKT utstyr fram til endelig kontrakttegning etter gjennomført rettergang. Denne konkurransen vant også Atea, som innrettet seg videre for endelig kontraktsinngåelse.
Midlertidig avtale ble inngått 12. mars 2012. KOFA sin avgjørelse i klagesak fra IT Partner Finnmark ble avsagt samme dag, og kommunene bekreftet umiddelbart etterpå at endelig avtale ikke ville bli inngått før det forelå dom fra tingretten. Gjennom samtaler om oppfølging, oppbemanning av selskapet og inngåelser av leieavtaler for virksomheten i Alta, tilkjennega Atea klart at de vedstod seg tilbudet. Tildelingskriterier Tildelingskriteriene framgår av konkurransegrunnlaget. Det overordnede kriteriet som ble satt er «det økonomisk mest fordelaktige anbudet for Oppdragsgiver». Dette skulle vurderes på kriteriene pris som teller 30 %, bestillings- og leveringsbetingelser som teller 30 %, miljø- grønn IKT som teller 10 % og service og garanti som teller 30 %. Kriteriet pris Når det gjelder pris heter det i konkurransegrunnlaget at det vil «bli lagt vekt på prisene oppgitt i prisutfyllingsskjemaet». I prisutfyllingsskjemaet framgår to tabeller. I den første er oppramset en del produkter, inkludert diverse tilleggsutstyr til bærbare pc'er og spesifikasjoner av rekvisita og ergonomisk utstyr.
Her er bedt oppgitt nettopriser, avanse, bruttopriser og garanterte leveringstider. Den andre tabellen som oppgis å gjelde «Forbrukstall og vekting som vil bli lagt til grunn ved vurdering av pris», har oppramset de samme hovedprodukter som i første tabell. Det er videre angitt forbrukstall for produktene som også er fordelt i produktgrupper med angitte prosentsatser. Partene har forskjellig syn på hvordan tildelingskriteriet pris skal eller kan vurderes. Som det framgår av anskaffelsesprotokollen har kommunene fordelt halvparten av poengene ved evalueringen ut fra prisbildet når pris fra prisskjemaet multipliseres med forbruk i forbruksskjemaet. Den andre halvparten er fordelt ut fra samme multiplisering med forbrukstall for deretter å bli vektet med oppgitte prosentsatser for hver produktgruppe. iTet har anført at bare den siste vektede utregning kan nyttes ut fra konkurransegrunnlagets forutsetninger. Lagmannsretten finner at kommunens beregningsmåte ikke er i strid med konkurranseforutsetningene. En naturlig tolking av forutsetningene kan ikke ses å medføre at pris utelukkende skal vurderes ut fra vekting.
Kommunene har forklart at de allerede ved anbudsinnbydelsen hadde bestemt seg for evalueringsmetode. Som det framgår av avgjørelse i KOFA 2009/225 (KOFA-2009-225), er det ikke krav om at evalueringsmetode oppgis i konkurransegrunnlaget. Evalueringen må imidlertid ikke være i strid med eventuelle oppgitte evalueringsmetoder. Som angitt i konkurranseforutsetningene har kommunene lagt vekt på prisene som er oppgitt i prisutfyllingsskjemaet. Dette er gjort både ut fra priser og forbrukstall alene og ut fra priser, forbrukstall og oppgitt vekting på de ulike produktgruppene. Som det framgår av kommentarene i prisutfyllingsskjemaet, er det lagt til grunn de der oppgitte forbrukstall og prosentandeler. Metoden som er valgt er verken vilkårlig eller usaklig, og er oppgitt å være valgt for å hindre at eventuell taktisk prising skulle gi utilsiktede virkninger. Kommunene har lagt til grunn de prisene som både Atea og iTet har oppgitt for produktene skrivere i prisutfyllingsskjemaet. Atea har ikke fullt ut oppfylt spesifikasjonskravene for to av fire skrivere.
Deres tilbud på liten lokalskriver har en utskriftshastighet opp til 38 mot krevd 40 pr. minutt. Tilbudet på flerfunksjonsskriver har tilsvarende hastighet på 26 mot krevd 30. Etter lagmannsrettens syn har også iTet avvik fra konkurranseforutsetningene hva gjelder skrivere. Under kravspesifikasjonen til større fellesskrivere (1) og
(2) og flerfunksjonsskriver er det stilt krav om «Støtte for SafeCom utskriftsløsning». iTet har bekreftet kravet med et ja i skjemaet, men for alle tre skrivere satt inn merknad under kravet med løsningsbeskrivelse
hvor det blant annet heter: «Safecomløsningen med lisens, EM kortleser og Pull Print vil påbeløpe kr 5719,00 pluss en årlig support kostnad på 15 % og installasjon pr. enhet.» Det framstår etter ankeforhandlingen som uklart hva iTet mener med denne beskrivelsen som dels av vitne/partsrepresentant var oppgitt å være en opsjon, en løsningsbeskrivelse og et tilbud innenfor pristilbudet i prisskjemaet. Slik det er oppgitt i kravskjemaet, framstår det etter lagmannsrettens oppfatning klart som et prisforbehold som vil gi ekstrakostnader. Eventuelle uklarheter om dette, vil uansett være iTets risiko. Ut fra kommunenes partsforklaring, medførte avviket for Ateas del minimale ulemper som ikke var verd å prissette. Avviket for iTets del ga i realitet grunnlag for å avvise tilbudet. At kommunene i utgangspunktet ikke valgte å vektlegge noen av disse avvikene, kan uansett ikke medføre at det kan konstateres brudd på likebehandlings- eller forutberegnlighetsprinsippet til ugunst for iTet.
Etter at anskaffelsesprotokollen ble utarbeidet har kommunene justert sine utregninger til gunst for iTet, likevel ikke slik at det har fått noen betydning i rangeringen mellom dette selskapet og Atea. Dette gjelder både med og uten prissetting av iTets avvik ved Safecomløsningene. Partene er imidlertid uenige om hva som er riktig vektet pris på iTet sitt tilbud. Hva som er det riktige, 532.940 eller 516.936 kroner, vil for lagmannsretten være umulig å fastslå. Men når iTets forbehold ved sin Safecomløsning prisberegnes, vil Atea uansett komme best ut. Atea sitt tilbud er korrekt gitt høyeste poengsum på kriteriet pris, og det foreligger ikke vesentlige feil eller mangler ved kommunenes vurderinger. Kriteriet bestilling- og leveringsbetingelser Når det gjelder bestilling- og leveringsbetingelser er det i konkurransegrunnlaget satt opp enkelte krav som må oppgis, og underpunkter som vil bli vektlagt ved evalueringen av tilbudene. Det er krav om å oppgi leveringstid pr. produktgruppe og forpliktende kompensasjon dersom leveringstiden ikke oppfylles.
Ved å ha med kompensasjon som konkurransevilkår, legger lagmannsretten til grunn at det er mulig med avvik fra SSA sine regler på dette punkt, alternativt å tilby SSA-betingelser. Det er oppgitt at det vil bli lagt vekt på elektroniske løsninger som tilbys for avrop på avtalen og i hvilken grad tilbudte løsninger er effektive og hensiktsmessige og understøtter målsettingen om «Digitalt Førstevalg». Noen nærmere evalueringsmetode er ikke oppgitt. Det er ikke framkommet forhold som rokker ved at Ateas og iTets tilbud ikke kan likestilles hva gjelder dette kriteriet. Tilbudt kompensasjon fra iTet må tolkes å gjelde ved levering av mer enn 5 volumprodukter, en kompensasjon som tilbys i stedet for standarden i SSA. Slik tilbudet er gitt, må dette oppfattes slik at det for øvrig ikke gis kompensasjon. Det er klart at iTets kompensasjon ved gitte forutsetninger vil være bedre enn kompensasjon etter SSA. I andre tilfelle vil standarden til SSA være bedre. Lagmannsretten oppfatter det slik at Atea i sitt tilbud har lagt til grunn SSA sin standard.
Det innkjøpsfaglige skjønn som er utøvet i evalueringen av de to tilbudene, er verken vilkårlig eller usaklig, og må legges til grunn. Kriteriet service og garanti Når det gjelder service og garanti er det i konkurransegrunnlaget satt opp fire punkter som vil bli vektlagt ved evalueringen av tilbudene. Dette er: «-Mer enn 3 års garanti på utstyr - Responstid leverandøren tilbyr på garanti/servicesaker. Leverandøren må spesifisere responstid fra henvendelse til arbeidet er påbegynt - Hvilken kompensasjonsordning som tilbys ved brudd på garantert responstid - Andre serviceordninger leverandøren tilbys som kommunen anser som hensiktsmessige og effektive.» Ved å også her be om tilbud på en kompensasjonsordning, legges det opp til konkurranse med mulig avvik fra SSA sine kompensasjonsregler. Noen nærmere evalueringsmetode er heller ikke for dette kriteriet oppgitt. Hva gjelder underkriteriet garanti, har kommunene ikke hensyntatt vilkår eller forbehold knyttet til utvidet garanti til 5 år.
Men kommunene har oppgitt at det er knyttet ulike forbehold eller begrensninger til de tre leverandørene som er gitt full poengscore for 5 års garanti. Så vidt lagmannsretten har oppfattet begrensningene, har iTet ikke tilbudt slik utvidet garantitid for alle produkter. Ateas forbehold er ikke oppgitt, men antydet å være betinget av en viss kompensasjon. Selv om kriteriet som er gitt er begrenset til «mer enn 3
års garanti», ville det etter lagmannsrettens oppfatning vært rimelig og forsvarlig å ta hensyn til ulike vilkår ved slik utvidelse ved poengsettingen. Når saken, slik den er opplyst, ikke gjør det mulig for lagmannsretten å vurdere de ulike begrensningene opp mot hverandre, vil det være vanskelig å etterprøve kommunenes skjønn på dette punktet. Så lenge det er knyttet betingelser eller begrensninger i begges tilbud, kan lagmannsretten her ikke se at poengsetting og skjønn er satt på vilkårlig eller usaklig grunnlag. I utgangspunktet synes poengsettingen for de ulike responstidene på garanti og servicesaker ikke å harmonere med de ulike tilbud isolert sett. To tilbud med umiddelbar respons er naturlig gitt full score med 2 poeng. Det er heller ikke noe å utsette på at iTet er trukket med 0,3 poeng for en responstid på 45 minutter. Når Atea bare er trukket med 0,5 poeng for en responstid på inntil 8 timer, er dette opplyst å ha sammenheng med deres tilbud om service 24 timer i døgnet hele året. I konkurransegrunnlaget er det sagt at det skal vektlegges serviceordninger som kommunene anser for hensiktsmessige og effektive.
Det er i evalueringen ikke gitt særskilte poengscore for dette underkriteriet, men det må etter lagmannsrettens oppfatning være fullt forsvarlig å vektlegge denne døgnåpne tjenesten i vurderingen av responstid. Disse forhold sett i sammenheng innebærer at kommunens faglige skjønn må sies å ha vært forsvarlig og uten vesentlige feil eller mangler. iTet sin opplysning om utvidet åpningstid, ut over kjernetiden mellom kl. 8.00 og 16.00, for avtalekunder, kan ikke ses å være et tilbud om en bedre serviceordning som kunne vært hensyntatt ved poengsettingen. Kommunene har vurdert Ateas tilbud om kompensasjon slik det framgår av SSA ved brudd på responstid, som bedre enn iTet sitt tilbud om kr 500 pr. sak. Slik iTet sitt tilbud er gitt, må det tolkes som å gjelde i stedet for SSAs kompensasjonsbestemmelser. Det skjønn kommunene har utøvet er saklig begrunnet og kan ikke settes til side av lagmannsretten. Det kan ikke ses at iTet skulle vært gitt høyere poengsum enn Atea på delkriteriet service og garanti.
Konklusjon
Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det er grunnlag for erstatning, verken for den positive eller negative kontraktsinteressen. Det er ikke ført bevis for at det foreligger feil eller mangler som tilsier at iTet skulle vært tildelt kontrakten. Ut fra gjennomgangen foran, må det også fastslås at det ikke foreligger feil eller mangler ved kommunenes behandling som forrykker forholdet mellom evalueringene av Ateas og iTets tilbud. Det kan ikke ses at feil er gjort som, om de var kjent på forhånd, hadde medført at iTet ikke hadde gitt tilbud i konkurransen. Anken blir etter dette å forkaste. Kommunene har vunnet saken og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å anvende unntakene i bestemmelsens tredje ledd. Kommunene har inngitt oppgave i tråd med bestemmelsen i tvisteloven § 20-5 tredje ledd og motparten har ikke hatt innsigelse til oppgaven. Kravet er på 101.250 kroner i salær og reiseutgifter på i alt 23.737,60 kroner. Kravet finnes rimelig og legges til grunn.
Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av dommernes reisevirksomhet. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Anken forkastes. 2. iTet AS betaler til Alta kommune, Berlevåg kommune, Båtsfjord kommune, Hammerfest kommune, Hasvik kommune, Kautokeino kommune, Kvalsund kommune, Loppa kommune, Måsøy kommune, Nesseby kommune, Nordkapp kommune, Porsanger kommune, Sør-Varanger kommune, Tana kommune og Vadsø kommune 124.987,60 – etthundreogtjuefiretusennihundreogåttisju 60/00 – kroner i sakskostnader for lagmannsretten innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.