Hele dommen
Saken gjelder krav om å sette til side beslutning om avvisning av tilbud og beslutning om kontraktstildeling i offentlig anbudskonkurranse for avtale om drifting og vedlikehold av IKT-system. Bodø kommune utlyste den 21.07.2008 en åpen anbudskonkurranse om utsetting av en 3-årig driftsavtale for kommunens IKT-system med tillegg av ett års opsjon, basert på IKT-Norges standardavtale om IT driftsytelser. Samlet kontraktsverdi ble oppgitt til mellom 40 til 60 millioner kroner for avtaleperioden. Tildelingskriteriet var laveste pris. Tildelingskriteriet ble opplyst til laveste pris, hvor fastpris på hele avtalen skulle vektlegges med 50%, pris på enkelttjenester med 30% og timepris med 20%. Etter konkurransegrunnlagets punkt 7 skulle det gis tilbud på fastpris på hele avtalen, pris på enkelttjenester og fast timepris på tjenester. Fra konkurransegrunnlagets punkt 7.1 «Fastpris på hele avtalen», siteres: «Priser på tjenestene fastsettes ut fra beskrivelser og krav i bilag 1 i dokumentet «Tjenestebeskrivelser» Totalt vederlag fremkommer som resultat i tabellen nedenfor.
Volum justeres 2 ganger i året, og gjøres gjeldende for fakturering etter nye priser i februar og august måned. Gjeldende volum skal avtales i siste statusmøte foran hver justering. Prisene justeres i henhold til indeksregulering, en gang i året, mens volumendring på 5%, eller mer, gir anledning til vederlagsendring 2 ganger i året.» Under teksten er det inntatt en prismatrise med 4 kolonner. 14 rader er utfylt med tekst i kolonnene «Tjeneste» og «Enhetsbeskrivelse» og med tall i kolonnen «Ant». Kolonnen «Totalpris» står åpen til slutt i hver rad. Siste rad i matrisen inneholder kun to kolonner; en med teksten «Årlig fast vederlag for Avtalen» og en åpen en kolonne plassert under kolonneteksten «Totalpris» (på samme måte som øvrige rader). I samme punkt er det inntatt en egen matrise for «Avtalte fastpriser for kundeinitierte bestillingsoppgaver», med 5 kolonner benevnt som «Tjeneste», «Enhetsbeskrivelse», «Enhetspris», «Stipulert antall/år» og «sum». Kolonnene «Enhetspris» og «sum» er åpen og resterende er utfylt med tekst eller tall.
Pris på enkelttjenester er regulert under punkt 7.2 hvorfra det siteres: «Enkelte tjenester som opptrer i uforutsigbart volum og mindre omfang, utføres etter faste priser, og faktureres Kunden i takt med ferdigstillelse av hver enkelt bestilling. Slike tjenester listes opp, og prises her. Hvert tjenesteelement som er beskrevet i Bilag 1, og skal betales i henhold til disse priser, har henvisning til denne listen.» Under teksten er det inntatt en prismatrise med to kolonner benevnt som «Tjenestebeskrivelse» og «Pris per stk». Det er inntatt to rader med tekst i første kolonne og med åpen priskolonne. Fast timepris på tjenester er regulert i punkt 7.3, hvor det er bedt om «fast timepris for tjenester som utføres av konsulent, på bestilling i tillegg til de fastprisede tjenestene i avtalen». Det ble samtidig opplyst at «det årlige behovet for denne type tjenester vil ligge på 2000 timer». I tjenestebeskrivelsen i konkurransegrunnlaget, punkt 0, fremgår: «I konkurransegrunnlaget refereres det til de tjenestene oppdragsgiver ber om tilbud på. Disse tjenestene er referert i dette dokumentet.
Driftsavtalen mellom Kunden og Leverandøren skal bestå av IKT-Norges standard avtale om IT- driftsytelser, herunder kalt Avtalen. Dette dokumentet inneholder bilagene til denne avtalen, og beskriver tjenestene Kunden ber om anbud på.» Det ble avholdt et orienteringsmøte den 19.09.2008. I referat av 23.09.2009 fremgår at det blant annet ble stilt spørsmål om antall forekomster i prisoversikten var riktig i forhold til det antall som skulle driftes i avtaleperioden. Fra svaret siteres: «Antallet vil aldri være helt 100% riktig, men i første omgang vil disse holdes slik de er beskrevet, for å ha et utgangspunkt for å evaluere anbud på likt grunnlag. Endringer i disse volum vil bli en naturlig del av avtaledriften, med periodevise korrigeringer basert på oppdatert dokumentasjon og naturlige endringer. Slike endringer behandles i de fora som er beskrevet i bilag 7, samarbeidsorganisasjon.
Krav om vederlagsendringer behandles i henhold til disse volumendringene og de beskrevne mekanismene for vederlagsendringer.» ErgoGroup AS, Itpartner AS og Umoe iTet AS innga tilbud. Umoe iTet AS hadde i tilbudet fylt ut prismatrisen inntatt i punkt 7.1 ved å sette inn tall i den åpne kolonnen benevnt «Totalpris pr år» i hver rad. I tillegg hadde Umoe iTet AS lagt til en ny rad benevnt «Annet» og beskrevet posten som «Andre kostnader som ikke er henførbart til punkter i tabellen» med tallet 1 i kolonnen «Ant» og beløpet «3 160 160» i kolonnen «Totalpris pr år». I siste rad fremkom Årlig fast vederlaget for Avtalen med kr «7 516 190». Under prismatrisen var det inntatt følgende tekst: «NB: Umoe iTet mener at basert på erfaringer fra forrige driftsavtale, vil arbeidsomfanget reduseres over år. Vi innrømmer derfor en rabattsats på hele 15 %, siste året av avtalen, basert på 1.års verdi (7.516.190kr eks.mva). Dvs årlig fast vederlag for avtalen siste år vil bli 6.388.762kr eks.mva.
Merk: Linjen med tjenestebenevnelse «Annet» inneholder en rekke faste kostnader som ligger i bunnen av avtalen, og som ikke medføre endringer som følger av volumøkninger (til fordel for kommunen). Eks. drift av legekontor.» Øvrige prismatriser var utfylt uten tillegg av rader eller tekst. ErgoGroup AS hadde fylt inn tall i samtlige rader i samtlige prismatriser uten egne tillegg av rader eller tekst. Årlig fast vederlag for Avtalen fremkom med kr 7 839 913. Tilbudene fra Itpartner AS og Umoe iTet AS ble avvist fra konkurransen. Fra Bodø kommunes brev av 23. oktober 2008 til Umoe iTet AS siteres: «I konkurransegrunnlaget punkt 9, fremgår en prismatrise, med nærmere definerte poster. For hver post er det satt opp et estimert antall, slik at man får delpriser for hver post, som så kan summeres til en samlet pris. Umoe iTet har i sitt tilbud fylt ut prismatrisen, men har lagt til en post som heter «Annet». – – – – Tilbudet er priset på en annen måte enn forutsatt i konkurransegrunnlaget. Dette kan ses på både som et forebehold, som et alternativt tilbud og som avvik eller feil i tilbudet.
Uansett hvordan man ser på tilbudsprisene i saken, foreligger det en avvisningsplikt for kommunen. Anskaffelsen er en fastpriskontrakt, med variable mengder. Risikoen for økt volum ligger derfor på kommunen, mens risikoen for redusert volum ligger på leverandøren. Ved at leverandøren har lagt inn et fastpriselement, som skal løpe uavhengig av de faktiske mengder på øvrige poster, flyttes risiko over på kommunen. Dersom mengdene blir mindre enn forutsatt, vil leverandøren med sin prismatrise tjene mer enn de øvrige byderne. Risikoen for mindre mengder flyttes altså over fra leverandør til oppdragsgiver. – – – – ...man har i tillegg til enhetsprisene lagt inn en rund sumpost. Mengderisikoen blir dermed skjøvet over på kommunen, og tilbudet kan da ikke lenger sammenlignes med de øvrige tilbudene. – – – – Tilsvarende vil det i vår sak være vanskelig å bedømme nøyaktig hvor store konsekvenser tilleggsposten vil få, siden mengdene på øvrige poster er variable.» Avvisningsbeslutningen ble påklaget av Umeo iTet ved brev av 04.11.2008.
Vedlagt klagen ble oversendt en oversikt over punktene i og utenfor kommunens prismatrise, hvor posten «Annet» var delt opp i åtte punkter som alle var prissatt og volumsatt med antall «1». Kommunen opprettholdt sin beslutning om avvisning, og Umoe iTet AS tok ut stevning for Salten tingrett med påstand om at Bodø kommune pålegges å gjenoppta Umoe iTet AS i anbudskonkurransen og fortsette behandlingen av tilbudet, samt at kommunen plikter å tildele kontrakt for IKT-tjenester til Umoe iTet på grunnlag av laveste pris i konkurransen. Uenigheten mellom partene knytter seg til betydningen av at Umoe iTet AS har inntatt posten «Annet» i tilbudet. Om saksforholdet for øvrig vises til fremstillingen i tingrettens dom side 2 og 3, som partene i det vesentligste har sluttet seg til.
Salten tingrett avsa den 10.01.2009 dom med slik slutning: 1. Bodø kommune frifinnes 2. Umoe iTet AS tilpliktes å erstatte Bodø kommune sakens omkostninger med kr 218.444 - kronertohundreogattentusenfirehundreogførtifire- inklusive merverdiavgift Umoe iTet AS har anket dommen til lagmannsretten. Bodø kommune har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Bodø 11. og 12.06.2009. For Umoe iTet AS møtte administrerende direktør Hans A Nilsen, som ga forklaring, etter fullmakt fra Erik Villum, styreleder i Umoe iTet AS. I tillegg møtte løsningsdirektør Einar Sivertsen, som ga forklaring og fulgte forhandlingene etter tvisteloven § 24-6 første ledd. Bodø kommune møtte ved prosessfullmektig advokat Robert Myhre. Innkjøpssjef Øystein Nilsen og IKT-sjef Frode Nilsen møtte og ga forklaring, og fulgte forhandlingene etter tvisteloven § 24-6 første ledd. I tillegg avga 3 vitner forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for tingretten. Umoe iTet AS har i hovedsak anført: Avvisningen av Umoe iTet AS sitt tilbud var urettmessig.
Umoe iTet AS krever at avvisningen og beslutningen om å tildele kontrakten til Ergogroup AS settes til side, slik at Umoe iTet AS kan delta ved en ny evaluering av tilbudene. Kommunen har bedt om en fastpris på en katalog over tjenester. Leverandørene er forpliktet til å levere de tjenestene som fremgår av tjenestebeskrivelsen. Volum er i liten grad og kun sporadisk nevnt i tjenestebeskrivelsen. Volumangivelsen av enheter i prismatrisen gir det kvantitative grunnlaget for beregning av fastprisen. Antall enheter skal danne grunnlaget for når partene senere kan kreve forhandlinger på grunn av endringer. Det er ikke kostnadene, men tjenestene som danner grunnlaget for senere prisjusteringer. Konkurransegrunnlaget regulerer ikke hvordan ny pris skal beregnes. Tallene i prismatrisen gir ikke grunnlag for å beregne enhetspriser. Kommunens forutsetning om at hardware er prisbærende for avtalen fremgår ikke av konkurransegrunnlaget og er vanskelig for utenforstående å forstå. Det naturlige er å oppfatte tjenestene som prisbærende, fordi det er tjenestene som koster noe.
Teksten i prismatrisen lister bare opp enkelte av tjenestene kommunen har bedt om tilbud på. Mange beskrevne tjenester gjenfinnes ikke i matrisen, og disse har Umoe iTet AS priset til ca 50 % av fastprisen. Kommunen har ikke sagt noe om hvordan prisen for disse tjenestene skal fremkomme i prismatrisen eller at delsummene skal tillegges betydning. Det er ytterligere forvirrende at konkurransegrunnlaget inneholder to matriser med variabler både i tekst, tall og layout. Umoe iTet AS oppfattet at poenget var å få frem en fastpris for årlig vederlag, og valgte å angi prisen for tjenester som ikke naturlig hører under de punkter som er opplistet i matrisen som et samlepunkt «annet» over totalsummen nederst i matrisen. Kommunen må bære risikoen for at det i konkurransegrunnlaget ikke fremgår hvordan kommunen mente prismatrisen skulle utfylles. Hva gjelder spørsmålet om hva som inngår i posten «Annet» må tilbudet forstås i samsvar med en presumsjon for at tilbudet svarer til konkurransegrunnlaget. Umoe iTet AS har rettskrav på en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget.
Umoe iTet AS sitt tilbud er utformet på en måte som er forenelig med konkurransegrunnlaget slik det er naturlig å tolke dette. Tilbudet er sammenlignbart med øvrige tilbud, slik konkurransegrunnlaget er utformet. Det foreligger ikke forbehold, avvik feil eller uklarheter som kan gi grunnlag for avvisning etter forskriften § 20-13 første ledd. Kommunen har reelt begrunnet avvisningen med at det ikke er sluttsummen for fastprisen, men hvor delsummene fremgår i matrisen, som er avgjørende for den rettslige argumentasjonen – selv om kommunen ikke har sagt noe i konkurransegrunnlaget om at delsummene skal tillegges betydning. Kommunen har ingen kontroll med hvilken delsum de ulike leverandørene legger inn ulike priselementer og kan derfor ikke utlede noen sammenheng mellom delsummene og eventuelle endringer i tjenestebehovet. Delsummene har ingen betydning for kontraktens mekanismer og er ikke rettslig relevant ved evalueringen av anbudene. Kommunens oppfatning av tilbudet fra Umoe iTet AS gir ikke de virkningene som kommunen hevder og er ikke annerledes enn de øvrige tilbudene.
Umoe iTet AS har ikke tatt forbehold for prisjusteringer for den del av vederlaget som fremgår under posten «Annet». Tilbudet er uansett underlagt det regulære endringsregimet som fremgår av standardkontrakten og innholdet i tilbudet utgjør ingen forskyvning av risikoen. De problemene kommunen hevder den vil få med kontraktsadministrasjonen vil den også få med øvrige tilbud. At innføringen
av posten «Annet» skulle gi Umoe iTet AS mulighet til bruke argumenter med større tyngde ved forhandlinger om justering av vederlaget er spekulativt og hypotetisk – og ligger langt unna kommunens opprinnelige begrunnelse for å avvise tilbudet. Avvisningen bygger på feilaktige faktiske forutsetninger og uriktig tolkning av Umoe iTet AS sitt tilbud. Anførselen om at kommunen hadde rett til å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13 annet ledd er ny for lagmannsretten, og må prekluderes som for sent fremsatt, jf. forskriften § 20-15, jf. Borgarting lagmannsretts dom av 14.05.2009. Et eventuelt avvik må uansett regnes som ubetydelig og kommunen har ikke søkt å avklare tilbudet. Vilkårene for å avvise er ikke til stede. Reglene om avvisning forutsetter at konkurransegrunnlaget er klart utformet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 1 og § 5. Dersom retten finner at Umoe iTet AS sitt tilbud ikke er forenelig med konkurransegrunnlaget anføres at konkurransegrunnlaget er uklart og at dette er til hinder for avvisning. Hvis utformingen av tilbudet er påregnelig ut fra utformingen av konkurransegrunnlaget må avvisningen settes til side.
Kommunen hadde i tillegg en plikt til å søke klargjøring av tilbudet fra Umoe iTet AS, hvilket kommunen kunne gjøre uten å bryte forhandlingsforbudet. Umoe iTet AS nedla slik påstand: 1. Bodø kommunes beslutning om avvisning av tilbudet fra Umoe iTet AS settes til side. 2. Bodø kommunes beslutning om å tildele kontrakt til Ergogroup AS settes til side. 3. Umoe iTet AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten med forfall 14 dager etter dommen forkynnelse. Bodø kommune har i hovedsak anført: Tilbudet fra Umoe iTet AS avviker fra konkurransegrunnlaget, hvilket utløser plikt for kommunen til å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13 første ledd. Avgjørende er at kommunen har bedt leverandørene om å prise hardware, mens Umoe iTet AS har priset tjenestebeskrivelsen. Kommunen valgte hardware som prisbærende enheter for å sikre enkel kontraktsadministrajon og en rimelig risikofordeling. Konkurransegrunnlaget er klart. Beskrivelsen av postene i matrisen refererer seg til hardware, mens overskriftene i tjenestebeskrivelsen refererer seg til tjenestene.
Det kan reises spørsmål om valg av matrise er hensiktsmessig, men den er uproblematisk når alle parter forholder seg til den. Det blir uholdbart dersom leverandører har rettskrav på å levere annen matrise. Retten har her en begrenset kompetanse til å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Umoe iTet AS har valgt å legge til en post «annet» som ikke fremgår i konkurransegrunnlaget og det utgjør et avvik fra konkurransegrunnlaget. Avviket er vesentlig særlig fordi tilbudet utgjør et konkurransefortrinn for Umoe iTet AS. Umoe iTet AS har priset hardware i tillegg til å ta betalt for resten av tjenestene. Selskapet har tatt betalt for en rekke oppgaver som andre leverandører ikke har priset. Andre leverandører har kun priset hardware, som er gjenstand for risiko på grunn av rett til justering ved volumvariasjon. Umoe iTet AS har endret på prisstrukturen og har med det endret risikofordelingen. De kunne dermed gi en lavere pris, fordi risikoen var mindre. Det er også vanskelig å se hva som inngår i posten «Annet» og dermed hva tilbudet omfatter.
Posten er konfliktskapende og skaper vansker ved kontraktsadminstrasjonen, særlig fordi det er uklart hva som skal faktureres i tillegg til de prisbærende postene. Volum og delsummer i matrisen skal være utgangspunkter ved forhandlinger på grunn av endringer. Tilbudet er basert på en forutsetning om delvis fastpris og atskiller seg fra de andre tilbudene – hvilket skaper tvil om hvordan tilbudene skal sammenlignes. Situasjonen er parallell med tilfellet i Rt-1998-80. Umoe iTet AS har tvilsrisikoen for om tilbudene er sammenlignbare. Det er i denne sammenheng nok å konstatere at tilbudet i en gitt situasjon kan begunstige leverandøren sammenlignet med andre tilbud. Avviket kan forstås både som et forbehold, avvik, uklarhet eller feil. Hvilken karakteristikk som velges er uten betydning, idet avviket uansett gjør at tilbudet skal avvises, jf. forskriften § 20-13 første ledd. Kommunen måtte avvise tilbudet for å sikre kravet til likebehandling under anbudsprosessen. Vilkårene for å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13 annet ledd bokstav a) er til stede, i det avviket eller uklarheten er mer enn ubetydelig.
Kommunen har ikke tidligere eksplisitt anført § 20-13 annet ledd som grunnlag for avvisningen, men har hele tiden gjort gjeldende at kommunen ikke kan akseptere prissettingen og
risikoforskyvningen. Det er hensiktsmessig at retten tar stilling til anførselen. Situasjonen er parallell med tilfellet i Rt-2003-1531. Kommunen kunne ikke søke noen avklaring av tilbudet uten å bryte forhandlingsforbudet, fordi en avklaring ville definere hva som inngår i tilbudet. En avklaring ville derfor utløse et nytt tilbud. Bodø kommunen nedla slik påstand: 1. Bodø kommune frifinnes. 2. Umoe iTet AS betaler sakens omkostninger. Lagmannsretten skal bemerke: Saken gjelder inngåelse av kontrakt om innkjøp av IKT-tjenester til en verdi mellom 40 – 60 millioner kroner mellom Bodø kommune og en privat aktør. Kommunen er forpliktet til å behandle saken i samsvar med bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser av 16.07.1999 nr. 69. Forskrift om offentlige anskaffelser av 04.07.2006 (heretter benevnt som forskriften) gjelder for anskaffelsen. Umoe iTet AS har lagt ned påstand om at Bodø kommunes beslutning om å avvise tilbudet fra Umoe iTet AS skal settes til side.
Inntil kontrakt er inngått kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i anskaffelsesloven eller forskifter gitt i medhold av loven, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd første punktum. Reglene om avvisning av tilbud i forskriften § 20-13 gjelder for gjennomføringen av anbudskonkurransen, jf. forskriften § 2-2 første ledd. Oppdragsgiver skal avvise et tilbud dersom dette inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, jf. forskriften § 20-13 første ledd bokstav d). Bodø kommune har anført at Umoe iTet AS ved formuleringene i tilbudet har tatt et forebehold om at 50 % av det faste årlige vederlaget ikke skal være gjenstand for regulering ved volumendring.
Umoe iTet AS har i tilbudet opplyst at posten benevnt som «Annet» «inneholder en rekke faste kostnader som ligger i bunnen av avtalen, og som ikke medfører endringer som følger av volumøkninger (til fordel for kommunen).» Lagmannsretten oppfatter dette som en opplysning om at beløpet som her fremgår er beregnet ut fra poster som ikke er volumsensitive fordi de gjelder ressurser som må benyttes uendret selv om antall driftede enheter endres. Dette er opplysninger ut over det som er etterspurt i konkurransegrunnlaget. Partene har for lagmannsretten vært enige om at det i konkurransegrunnlaget ikke fremgår hvordan eller hvor store deler av vederlaget som skal justeres ved volumendringer, og at prisjusteringer må fastsettes etter forhandlinger mellom partene. Formuleringene i tilbudet berører således ikke kontraktsvilkårene presentert i konkurransegrunnlaget, og utgjør ikke et forbehold. At Umoe iTet AS ikke har angitt noe om forbehold under punkt 4 i tilbudet underbygger denne konklusjonen.
Slik konkurransegrunnlaget er presentert – med en prismatrise hvor kolonnen «Totalsum» står åpen i hver rad – er det nærliggende å legge til grunn at matrisen skal fylles ut med tall i hver rad i den åpne kolonnen, og ellers stå uendret. Umoe iTet AS har ved å sette inn en egen rad i prismatrisen benevnt «Annet» fraveket prismatrisen i konkurransegrunnlaget. Prismatrisen, og instruksjonene som ligger i den for hvordan prisen på tjenestene skal presenteres, er en del av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Avvik fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget skal lede til avvisning av tilbudet dersom avviket er vesentlig, jf. forskriften § 20-13 første ledd bokstav e). Ordlyden i bestemmelsen tilsier at det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale for spørsmålet om avvisningsplikten, slik at størrelsen på beløpet i posten «Annet» i seg selv er av mindre betydning.
En slik forståelse av vesentlighetskriteriet er illustrert i «Veileder til reglene om offentlige anskaffelser,» utarbeidet av Fornyings- og administrasjonsdepartementet, hvor det på side 165 fremgår at: «hvilke avvik som anses som «vesentlige» må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom avviket medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er avviket vesentlig og tilbudet må avvises.» Lagmannsretten betrakter uttalelsene som etterarbeider til forskriften med begrenset rettskildeverdi og bemerker at også andre virkninger enn konkurransefordeler etter omstendighetene må tillegges vekt.
Innledningsvis finner lagmannsretten grunn til å påpeke at det ikke er grunnlag for kommunens argumentasjon i prosedyren for lagmannsretten om at det er bedt om pris på hardware, og ikke tjenestene i tjenestebeskrivelsen. Et slikt resonnement kan ikke utledes fra vitnenes uttalelser om valg av hardware som prisbærende faktor. Kommunen har som begrunnelse for beslutningen om avvisningen vist til at: «Anskaffelsen er en fastpriskontrakt, med variable mengder. Risikoen for økt volum ligger derfor på kommunen, mens risikoen for redusert volum ligger på leverandøren. Ved at leverandøren har lagt inn et fastpriselement, som skal løpe uavhengig av de faktiske mengder på øvrige poster, flyttes risiko over på kommunen. Dersom mengdene blir mindre enn forutsatt, vil leverandøren med sin prismatrise tjene mer enn de øvrig tilbyderne. Risikoen for mindre mengder flyttes altså over fra leverandør til oppdragsgiver.» Lagmannsretten finner ikke beskrivelsen treffende. Som påpekt ovenfor er partene enige om at det fra konkurransegrunnlaget ikke kan utledes hvordan vederlaget skal justeres ved volumendringer.
Partene er også enige om at det ikke kan beregnes enhetspriser eller gjennomsnittspriser fra delsummene i prismatrisen. Det er sannsynlig at spørsmålet om hvor stor andel av prisen, herunder hvor stor andel av hver delsum i prismatrisen, som refererer seg til volumsensitive ressurser vil bli et sentralt tema under forhandlingene om prisjustering, uavhengig av hvilken leverandør kommunen velger. IKT-sjef i Bodø kommune, Frode Nilsen, har forklart at leverandørene har ulike kostnadsmodeller og prisstrukturer, og at kommunen ikke har inngående kjennskap til disse. Lagmannsretten kan derfor ikke se at kommunen basert på delsummene har grunnlag for å beregne hvor stort utslag volumjusteringer vil ha for prisen fra den enkelte leverandør. Kommunen har overfor alle leverandørene risikoen for prisfastsettelsen ved volumvariasjoner, herunder at volumendringer ikke får den betydningen for prisen som kommunen har sett for seg. Forskjellen mellom tilbudene på dette punktet er at Umoe iTet AS har angitt hvor stor del av prisen som er volumsensitiv, mens dette ikke kan utledes fra de andre tilbudene.
Kommunen har etter lagmannsrettens syn bedre grunnlag for å utøve kontroll med prisen fra Umoe iTet AS enn det som er tilfellet overfor øvrige leverandører. Konkurransegrunnlaget er ikke egnet til å styre og kontrollere risikoen ved vederlagsjusteringer slik kommunen har sett for seg, og som det er gitt uttrykk for ved avvisningen av tilbudet. Lagmannsretten bemerker for øvrig at det er uomtvistet at Standardavtale om IT driftsytelser (outsourcing) for IKT-Norge, punkt 10.5 og 11 om endringer og konsekvenser ved endringer, også gjelder for tilbudet fra Umoe iTet AS, og at kommunens beskrivelse av risikoforskyvningen i tilbudet fra Umoe iTet AS ikke harmonerer med innholdet i disse bestemmelsene. Kommunen har fremholdt at delsummene i prismatrisen er viktige fordi de danner utgangspunktet for senere forhandlinger. Det er anført at fordelingen av prisen i delposter som forutsatt i prismatrisen er avgjørende for hvilke argumenter leverandørene kan benytte, og at Umoe iTet AS særlig kunne utnyttet at posten «Annet» ikke var spesifisert.
Slik lagmannsretten ser det er utfordringene ved senere forhandlinger i det vesentlige de samme overfor alle leverandørene. Det vises til at vitner fra kommunen har erkjent at leverandørene har ulike kostnadsmodeller og prisstrukturer. De kan dermed ha plassert samme element i prisbildet på ulike rader i prismatrisen. Umoe iTet AS' mulighet til å hevde at bestemte prisbærende elementer inngår eller ikke inngår i posten «Annet» skiller seg ikke fra øvrige leverandørers mulighet til å hevde en plassering av elementene i matrisen som er gunstig for dem i det spørsmålet det forhandles om. Så lenge kommunen ikke har kjennskap til hva som konkret inngår i de ulike delsummene fra de ulike leverandørene, blir problemstillingen tilnærmet den samme overfor alle leverandørene. Hvorvidt innplasseringen av posten «Annet» gir Umoe iTet AS mulighet til å forhandle med en annen tyngde, slik kommunen hevder, er så lite konkretisert og så vidt hypotetisk at det ikke kan vektlegges ved vesentlighetsvurderingen.
Kommunen har gitt utrykk for at manglende spesifisering av posten «Annet» gjør det umulig å vite hva som inngår i posten og dermed hva tilbudet gjelder, og at dette gjør det vanskelig å utøve forutsatt styring og kontroll med kostnadene. Umoe iTet AS har forklart posten som «Andre kostnader som ikke er henførbart til punkter i tabellen.» Umoe iTet AS kunne enkelt presisert at dette gjelder kostnader for tjenester i tjenestebeskrivelsen, og dermed unngått den uklarheten som kommunen har pekt på. Kommunen har forklart at postene i tjenestebeskrivelsen ikke fullt ut er gjenfinnbare i postene i prismatrisen fordi kommunen ikke har valgt tjenestene – men hardware – som prisbærende elementer. Umoe iTet AS har påvist at flere punkter i tjenestebeskrivelsen ikke har en naturlig plassering i prismatrisen, eksempelvis vedlikehold av applikasjonsplattformen og drift av legekontor. Når dette ses i sammenheng med at posten «Annet» er inntatt som en rad i tillegg til radene med tekst som har sammenheng med noen av tjenestene inntatt i
tjenestebeskrivelsen – foreligger det ikke forsvarlig grunnlag for å forstå «Annet» som en henvisning til noe annet enn det som fremgår av tjenestebeskrivelsen. Lagmannsretten deler Umoe iTet AS' oppfatning om at spørsmålet om hva som inngår i posten «Annet» må utledes fra konteksten, herunder overskriften til punkt 7.1 i konkurransegrunnlaget som er: «Fastpris på hele avtalen.» Konkurransegrunnlaget beskriver utførlig hva leverandøren skal inngi tilbud på, og oppdragsgiver kan legge til grunn at tilbudet utgjør prisen på det som oppdragsgiver skal ha levert, med mindre annet fremgår av tilbudet. Det er ingen formuleringer i tilbudet som tyder på at Umoe iTet AS har inngitt tilbud på flere eller færre tjenester enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Uklarheten som kommunen har bygd på er så vidt fjerntliggende at den ikke kan vektlegges i retning av å karakterisere avviket i tilbudet som vesentlig. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på betydningen av den uklarheten kommunen har lagt til grunn.
Lagmannsretten bemerker likevel at man ikke finner grunnlag for kommunens resonnement, idet konkurransegrunnlaget ikke er egnet til å ivareta kostnadsstyring eller -kontroll, ut over retten til å kreve forhandlinger ved eventuelle endringer. Lagmannsretten kan ikke se at tilbudets utforming, verken ut fra de omstendigheter som er drøftet ovenfor, eller på andre måter, har slik betydning for kontraktsforholdet at avviket kan betraktes som vesentlig. Tilbudet kan ikke avvises etter forskriften § 20-13 første ledd bokstav e). Kommunen har fremholdt at tilbudet, på grunn av avviket, ikke var sammenlignbart med øvrige tilbud og at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet også etter forskriften § 20-13 første ledd bokstav f). Plikten til å avvise et tilbud etter denne bestemmelsen inntrer dersom det på grunn av «avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.» Konkurransegrunnlaget punkt 2 angir pris og betingelser som tildelingskriterier.
Basert på konklusjonene ovenfor er tilbudet fra Umoe iTet AS sammenlignbart med øvrige tilbud hva gjelder betingelser. Kommunen kan således bare vektlegge prisen, det vil si totalsummen i de ulike prismatrisene inntatt i konkurransegrunnlagets punkt 7. Umoe iTet AS har fylt ut alle prismatrisene med delsummer og totalsummer, og det foreligger ingen mangler eller uklarheter som gjør det tvilsomt hvordan tilbudene skal sammenlignes. Tilbudet kan således ikke avvises med grunnlag i forskriften § 20-13 første ledd bokstav f). Bodø kommune har på subsidiært grunnlag anført at tilbudet kan avvises etter forskriften § 20-13 annet ledd bokstav a) og at lagmannsretten kan prøve beslutningen med utgangspunkt i denne bestemmelsen, idet kommunen hele tiden har gjort det klart at prissettingen ikke kan aksepteres. Bestemmelsen gir oppdragsgiver en fakultativ rett til å avvise tilbud dersom flere angitte vilkår er til stede.
Skal lagmannsretten prøve beslutningen på grunnlag av reglene i forskriften § 20-13 annet ledd, må lagmannsretten i tillegg til å prøve de lovbestemte vilkårene for kommunens fakultative rett, også prøve kommunens skjønnsutøvelse innenfor de alminnelige rammene for domstolenes rett til å overprøve forvaltningsvedtak. Det er tilstrekkelig for lagmannsretten å peke på at kommunens beslutning er basert på en uriktig oppfatning av at tilbudet fra Umoe iTet AS utgjør en forskyvning av risikoen i kontraktsforholdet i kommunens disfavør og en uriktig oppfatning av at tilbudet utløser konsekvenser for kontraktsforholdet som atskiller seg fra de øvrige tilbudene. Det foreligger etter dette intet grunnlag for å avvise tilbudet fra Umoe iTet AS, og beslutningen om avvisning settes til side. Partene er enige om at en slik konklusjon medfører at beslutningen om kontraktstildelingen skal settes til side, hvilket etter lagmannsrettens oppfatning er korrekt. Umoe iTet AS har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd.
Lagmannsretten har vurdert, men kan ikke se at tungtveiende grunner eller andre forhold tilsier at motparten fritas for erstatningsansvar etter § 20-2 tredje ledd. Advokat Røed har inngitt omkostningsoppgave på til sammen 221 322 kroner, hvorav 175 475 kroner utgjør salær, 23.220 kroner utgjør rettsgebyret og 22 627 kroner utgjør utgifter. Det er ikke fremmet innsigelser til kravet. Salæret er beregnet på grunnlag av rettsdager på henholdsvis 8,25 og 3,25 timer. Rettsmøtet varte den 10.06.2009 fra kl. 09.00 til 15.45, og den 12.06.2009 fra kl. 08.30 – 11.15. Det gjøres av den grunn fradrag i salæret med 2 timer a kroner 1 900, til sammen kr 3 800. For øvrig finner lagmannsretten at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og legger oppgaven til grunn for kostnadsavgjørelsen. Når lagmannsrettens resultat legges til grunn, har Umoe iTet AS også vunnet saken for tingretten. Heller ikke for tingretten tilsier tungtveiende grunner eller andre forhold at motparten fritas for erstatningsansvar etter § 20-
2 første ledd, jf. § 20-2 tredje ledd. Advokat Røeds omkostningsoppgave for tingretten er på 352 297 kroner, hvorav 334 600 kroner utgjør salær. Det er ikke fremmet innsigelser til kravet. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige i henhold til tvisteloven § 20-5 første ledd og legger oppgaven til grunn for kostnadsavgjørelsen. Umoe iTet AS tilkjennes etter dette sakskostnader for tingretten og lagmannsretten med totalt 217 522 kroner. For forsinkelsesrenter vises til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Beslutningen om å avvise tilbudet fra Umoe iTet AS settes til side. 2. Beslutningen om å tildele kontrakten til ErgoGroup AS settes til side. 3. Bodø kommune betaler til Umoe iTet AS sakskostnader for lagmannsretten med kroner 217.522 – tohundreogsyttentusenfemhundreogtjueto – innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. 4. Bodø kommune betaler til Umoe iTet AS sakskostnader for tingretten med kroner 352.297 – trehundreogfemtitotusentohundreognittisju – innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.