Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning etter anbudskonkurranse om levering og drift av kombinert rute-, ambulanse- og legeskyssbåt i Nord-Troms. L. Rødne & Sønner AS (heretter også Rødne) er opplyst å være et av landets største hurtigbåtrederier. Det ble etablert i 1956, har hovedkontor på Sjernarøy i Rogaland, og driver i dag 18 båter, hvorav fire ambulansebåter. I 2000 igangsatte Troms fylkeskommune arbeid med å samordne båtambulansetjenesten og rutetrafikken i kommunene Skjervøy og Kvænangen i Nord-Troms. Etter at aktuelle vedtak var truffet i fylkesting og fylkesutvalg, kunngjorde fylkeskommunen i januar 2003 åpen anbudskonkurranse for levering og drift av kombibåt i området. Avtaleperioden var satt til 10 år fra avtaledato, med opsjon på forlengelse i inntil tre år. Det kom inn fire anbud, hvorav ett var levert av Rødne i samarbeid med Josefsen Transport. Anbudskonferanse ble holdt 6. mars 2003 og anbudsåpning 20. mars 2003. Ved brev av 26. mai 2003 avlyste fylkeskommunen konkurransen. Det ble samtidig opplyst at ny konkurranse ville bli utlyst i løpet av noen dager. Ny konkurranse ble utlyst i november 2003.
Det kom inn tre anbud; fra Rødne, TFDS og Skjervøy ambulansedrift. Alle tre hadde deltatt i den første anbudsrunden. Kontrakten ble tildelt TFDS. (TFDS har senere skiftet navn til Hurtigruten Group ASA, og omtales her i hovedsak som TFDS eller Hurtigruten). Rødne brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), og gjorde gjeldende at fylkeskommunen ved avlysningen hadde brutt reglene for offentlige anskaffelser. Klagenemndas sekretariat fant at fylkeskommunen hadde hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen, og avviste saken i vedtak 19. april 2005. Etter klage opprettholdt klagenemndas leder 29. april 2005 sekretariatets avvisningsbeslutning. Rødne tok 30. desember 2005 ut stevning mot Troms fylkeskommune, med krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Søksmålet ble deretter utvidet slik at det prinsipalt ble krevd erstatning for den positive, subsidiært for den negative, kontraktsinteressen. Troms fylkeskommune påsto seg frifunnet. Nord-Troms tingrett avsa 29. november 2006 dom med slik domsslutning: 1. Troms fylkeskommune dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale til L.
Rødne & Sønner AS kroner 50.000,-, med tillegg av forsinkelsesrenter beregnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling skjer. 2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger. Rødne anket 2. januar 2007 dommen til Hålogaland lagmannsrett. Troms fylkeskommune tok til motmæle i tilsvar og aksessorisk motanke av 27. januar 2007. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 21.-23. mai 2007. Det ble ikke avgitt partsforklaringer, men hørt åtte vitner, hvorav tre var til stede under ankeforhandlingen i medhold av tvistemålsloven § 213 andre ledd, og ett ble hørt på telefon. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Om saksforholdet og partenes anførsler for tingretten vises til tingrettens dom. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. L. Rødne & Sønner AS har i hovedsak anført: Det kreves prinsipalt erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av usaklig avlysning av første anbudsrunde, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10 og Nucleus-dommen i Rt-2001-1062.
Det kan ikke stilles så sterke krav til vesentlighet og skyld på oppdragsgivers side, at det svekker sanksjonsmulighetene og dermed reglenes effektivitet. Regelverket om offentlige anskaffelser bygger på EU- og EØS-regler, hvor effektivitetshensynet står sentralt. Så lenge en feil har ledet til tap, vil feilen være mer enn bagatellmessig og utløse erstatningsplikt. Det skal heller ikke stilles strenge krav til årsakssammenheng mellom feil og tap. Kravet til årsakssammenheng er her oppfylt både for positiv og negativ kontraktsinteresse, selv om disse naturligvis ikke kan kreves samtidig. Fylkeskommunen har erkjent at Rødne ville blitt valgt som anbyder dersom anbudskonkurransen ikke hadde vært avlyst og Rødnes tilbud ikke kunne blitt avvist. Fylkeskommunens avlysningsgrunn fremgår av brev av 26. mai 2003, hvor det er vist til at UNN i ettertid har presisert at «dagens ambulansemateriell ikke kan inngå som reserve-/avløsningsfartøy, og da disse opplysningene ikke var med i tidligere dokumentasjon, avlyses konkurransen.» Rødne har stilt seg spørrende til om dette var den reelle avlysningsgrunnen.
I mangel av bevis for noe annet, må lagmannsretten legge til grunn at den oppgitte forklaringen var den reelle avlysningsgrunnen.
Forskrift om offentlige anskaffelser § 17-1
(1) krever «saklig grunn» for avlysning. Det stilles høye krav til saklig grunn når avlysning skjer etter at anbud er innlevert, og i særlig grad når de nære båndene mellom fylkeskommunen og TFDS ga muligheter for at taushetsbelagte opplysninger kunne tilflyte TFDS i tidsrommet mellom anbudsrundene. Tingretten fant at den oppgitte grunnen ikke var saklig. Rødne tiltrer tingrettens vurderinger, og viser til følgende hovedmomenter: - Det var utenforliggende å ta hensyn til kontraktsforholdet mellom Jan Josefsen og UNN. Anbudskonkurransen gjaldt kun Skjervøyområdet, ikke Burfjordområdet. - Vurderingene av Rødnes reservebåtløsning var uforsvarlige og bygget på feil faktum. Beredskapskravene ble ikke svekket ved Rødnes tilbud. Josefsen ville ha sagt opp kontrakten med UNN hvis Rødne hadde vunnet anbudet. Selv om Josefsen hadde videreført kontrakten med UNN, ville Rødnes tilbud være tilfredsstillende. Josefsen hadde reservebåt for «Kvænangstind», noe Furnes ved UNN var kjent med. Furnes har forklart at man ville oppnå en tilfredsstillende tobåtløsning ved å hensynta Josefsens reservebåt.
Det er ikke i politiske vedtak stilt krav om reservebåt eller en kontinuerlig tobåtløsning. Josefsens kontrakt med UNN var oppsigelig, den løp til 31.12.2006, den forhindret ikke Josefsen i å ta andre oppdrag og var ikke knyttet til en bestemt båt. Det må skje full identifikasjon mellom fylkeskommunens og UNNs kunnskaper. Hvis man så bort fra Josefsens reservebåt, forelå uansett ingen sikkerhet for en kontinuerlig tobåtløsning når «Kvænangstind» var på service. - Fylkeskommunen skulle ha undersøkt faktum nærmere. De kunne lett ha funnet ut at Rødnes anbud innebar den ønskede tobåtløsning. Regelverket var ikke til hinder for å undersøke med Josefsen, eller med Rødne, hvordan Josefsen ville oppfylle sin kontrakt med UNN når han tilbød «Kvænangstind» som reservebåt for Rødne. - Avlysningsgrunnen var innenfor fylkeskommunens kontroll. Det var selvforskyldt at anbudsgrunnlaget manglet opplysninger om at dagens ambulansemateriell ikke kunne inngå. Furnes var klar over at «Kvænangstind» hadde fungert som reserve for «Reinfjord».
Det var derfor ikke utenkelig at den kunne bli foreslått som reserve. - Det var ikke lovlig adgang til å stille vilkår om at dagens ambulansemateriell ikke kunne inngå i anbudet. Et slikt vilkår ble heller ikke stilt i andre runde. Det ble vist til fylkesutvalgets vedtak i sak 0051/02, men et slikt vilkår fremgår ikke der. Tingretten har ikke foretatt en medisinskfaglig vurdering i strid med fylkeskommunens frihet i sine innkjøpsfaglige vurderinger. Uansett har domstolene rett til å prøve om det innkjøpsfaglige skjønn er sterkt urimelig, uforsvarlig eller bygger på feil faktum. Det bestrides at fylkeskommunen hadde adgang til å avvise Rødnes anbud i første runde. Vilkårene i anskaffelsesforskriften § 15-10 bokstav c eller d er ikke oppfylt. Retten må foreta en skjønnsmessig fastsettelse av Rødnes økonomiske tap, med utgangspunkt i budsjettet til første anbud. Det kan også sees hen til alminnelige fortjenestemarginer i bransjen, som både Lars Rødne og Bjørn Laksforsmo har anslått til 8%. Det må legges til grunn at utgiftene til lønn, bunkers og forsikring er overbudsjettert.
Utgiftene i anbudsrunde nummer to kan på vesentlige punkter ikke sammenliknes med utgiftene i runde nummer en. Det er derfor ikke grunnlag for den sammenlikning tingretten gjorde. Økte finanskostnader skyldtes dyrere båt, utgifter som ikke ville påløpt hvis kontrakt var tildelt etter første runde. Kontrakten som ble tilbudt etter andre runde inneholdt en økning i ruteproduksjon, se pkt. 4.1, som Rødne ikke måtte akseptert uten kompensasjon etter første runde. Bytte av reservebåt i runde to medførte økte kostnader i forhold til runde en. Økte administrasjonsutgifter i runde to var en konsekvens av utgiftsøkningen for øvrig, da slike utgifter beregnes som en prosentandel av øvrige utgifter. Det er ikke fremlagt regnskaper for TFDS/Hurtigrutens drift av ruten. Dette er beklagelig, og må ut fra alminnelige bevisbyrdebetraktninger tale til fylkeskommunens disfavør. Det er ikke nærmere dokumentert eller redegjort for hva som ligger bak tallene Laksforsmo oppga i sin vitneforklaring. TFDS betalte mer for sitt fartøy enn Rødne ville gjort. Denne prisforskjellen alene gir TFDS en høyere årlig finanskostnad på inntil 450.000 kroner.
TFDS' fartøy er dessuten større og tyngre enn fartøyet Rødne ville benyttet, og har dermed et større bunkersforbruk. Rødne ville hatt lavere lønnskostnader enn 4,5 millioner kroner som Laksformo oppga som lønnskostnader på ruten. Det er særlige forhold ved TFDS som gjør at de ikke kan gå med en besetning på under tre mann. Rødne har godkjenning for å gå med to mann på tilsvarende fartøy og kunne gått med to mann
på denne ruten. I tillegg kunne Rødne mest sannsynlig ha kuttet ut flere av ekspeditørene som TFDS betaler for, og ville mest sannsynlig tjent penger på ekstraoppdrag, i større grad enn TFDS, fordi Rødne i første anbudsrunde ikke måtte ha godtatt inntil 5% merproduksjon uten kompensasjon, slik TFDS må. TFDS har for øvrig budsjettert med for lav bunkerspris. Rødne har budsjettert med en fortjeneste på 750.000 kroner. I tillegg ville anbudsbåten ha inntjent et bidrag til firmaets administrasjon. Dette fremgår ikke uttrykkelig av budsjettet, men følger av at administrasjonsutgiftene er satt for høyt. Rødne anslår dekningsbidraget til 100.000 kroner, slik at samlet fortjeneste pr. år ville ha vært 850.000 kroner. Kontrakten skulle løpe i 10 år. Det kreves ikke erstatning for de tre årene den kunne blitt forlenget. Ved beregning av kontraktens nåverdi er 5% forsvarlig neddiskonteringsrente.
Subsidiært kreves erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av ulovlig utlevering av opplysninger til TFDS om Rødnes anbud i første runde, som medførte at Rødne tapte anbudsrunde nummer to, jf. anskaffelsesloven § 10 jf. § 1 og § 5 og anskaffelsesforskriften § 3-1 og § 3-3. Det er forhold som taler for og forhold som taler mot at fylkeskommunen har utlevert informasjon. På grunnlag av endringene i TFDS' anbud i andre runde, de nære båndene mellom fylkeskommunen og TFDS samt Edvard Molunds vitneforklaring, anføres som mest sannsynlig at det har skjedd lekkasjer. Uten lekkasjer er det sannsynlig at Rødne ville fått anbudet i andre runde. Det vises til matrisene med sammenlikning av anbudene. Atter subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det prinsipale grunnlag er inhabilitet. Fylkeskommunen eide på det aktuelle tidspunkt 18,14% av aksjene i TFDS. Fylkesordfører Ronald Rindestu var nestleder i TFDS' styre da første anbudsrunde ble utlyst og avlyst. Fylkeskommunen var representert i TFDS' styre også under andre anbudsrunde.
Det var TFDS som hadde den aktuelle rutetrafikken før anbudskonkurransen ble utlyst. Det er nære bånd mellom TFDS og fylkeskommunen og mellom TFDS og UNN. Selv om det skal mye til før organinhabilitet foreligger, er det tilfellet når det som her samlet sett er grunn til å stille spørsmål ved habiliteten. Det skulle derfor ikke ha vært noen anbudskonkurranse i regi av fylkeskommunen å delta i. Rødne ville da ikke hatt utgifter til deltakelse. Det kan ikke gjøres gjeldende manglende årsakssammenheng basert på at Rødne ville deltatt i anbudskonkurransene uansett eierforhold og styreverv på fylkeskommunens side. Hvis deltakelse i konkurransen anses å reparere den feil inhabilitet innebærer, vil det ikke foreligge sanksjonsmuligheter ved brudd på anskaffelsesforskriften § 3-4. Utgiftene til deltakelse kreves erstattet, med 86.213 kroner i første runde og 79.041 kroner i andre, tillagt forsinkelsesrenter fra påkrav til betaling skjer. Som subsidiært grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse i første anbudsrunde, anføres at avlysningen er erstatningsbetingende selv om den hadde saklig grunn.
Avlysning som følge av feil i anbudsgrunnlaget vil normalt skyldes forsømmelse på innbydersiden, hvilket også var tilfelle her. Innbyder må da erstatte deltakernes utgifter til å utarbeide anbud. Rødne erkjenner at noen av utgiftene i første runde medførte besparelser i andre runde, og at det må gjøres fradrag for dette. Samtidig kan fradraget ikke være stort, da anbud to ble utarbeidet nesten et år etter anbud en, etter endringer i anbudsgrunnlaget. Fradraget må fastsettes skjønnsmessig, til et langt lavere beløp enn tingretten gjorde. Ved omkostningsavgjørelsen må det tas hensyn til Rødnes forlikstilbud på 60.000 kroner før stevning ble inngitt. I henhold til fremlagt påstandsskriv er det lagt ned slik påstand: 1. Troms fylkeskommune dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale til L. Rødne & Sønner AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrente i samsvar med lov om renter ved forsinket betaling fra fjorten dager etter dommens forkynnelse til betaling finner sted. 2. Troms fylkeskommune tilpliktes å erstatte L.
Rødne & Sønner AS sakens omkostninger for tingretten og for lagmannsretten med tillegg av forsinkelsesrente i samsvar med lov om renter ved forsinket betaling fra fjorten dager etter dommens forkynnelse til betaling finner sted. Lagmannsretten bemerker at påstanden i ankeerklæringen med hensyn til beløp inneholdt tillegget «oppad begrenset til NOK 7.193.730». Endring i påstanden ble ikke anført under ankeforhandlingen. Det legges til grunn at begrensningen oppad skal anses påstått. Troms fylkeskommune har i hovedsak anført: Nucleus-dommen i Rt-2001-1062 falt i forlengelsen av en lang diskusjon om det var mulig å få erstattet positiv kontraktsinteresse ved feil i anbudsprosedyrer. Innenfor EU er det vid adgang til å avlyse anbudskonkurranser,
og det gjelder ikke et tilsvarende krav til saklig grunn som i anskaffelsesforskriften § 17-1 (1). Hensynet til EUs regelverk tilsier derfor ikke en streng forståelse av oppdragsgivers ansvar etter de norske reglene. Det er ikke holdepunkter i bevisføringen for at grunnen til at første anbudsrunde ble avlyst var en annen enn den som er oppgitt i fylkeskommunens brev av 26. mai 2003. Dette er nå også akseptert av Rødne. Spørsmålet er da om man lovlig kunne oppstilt et krav om at eksisterende ambulansemateriell ikke kunne benyttes i tilbudet, dersom det hadde kommet uttrykkelig frem i konkurransegrunnlaget. Dette må være et helt legitimt vilkår. Det var politisk vedtatt at det skulle være en todelt løsning i Kvænangenbassenget, med to ressurser innenfor området. Man hadde ikke tilslutning fra politiske organer til å gjøre en slik reduksjon av beredskapen som bruk av «Kvænangstind» som reservebåt innebar. Det offentlige må oppfylle strenge krav til akutt medisinsk beredskap, og må trå varsomt for ikke å redusere påkrevd beredskap.
På grunnlag av gjeldende regelverk og politiske beslutninger, var det ikke ulovlig eller utenforliggende å stille et slikt krav som utgjør avlysningsgrunnen. Dette er også lagt til grunn av KOFA. En fullverdig tobåtløsning i Kvænangenbassenget var vedtatt i UNNs styre og en politisk bestemt forutsetning for anbudskonkurransen. Det erkjennes at dette kunne fremgått klarere av anbudsgrunnlaget. De som leverte anbud burde likevel forstått at bruk av eksisterende ambulansemateriell ikke var uproblematisk. Det vises til forslaget til transportavtale, inntatt i anbudsgrunnlaget, pkt. 3.2. Hvis man i fylkeskommunen hadde tenkt på at noen kunne komme til å bruke eksisterende ambulansemateriell i anbudet, ville man formulert seg klarere i første runde. Man tenkte ikke på at dette var en mulighet. Fylkeskommunen kan ikke tvinges til en løsning i strid med beredskapskravene i de underliggende politiske vedtak og medisinskfaglige vurderinger. Selv om det legges til grunn at fylkeskommunen kan bebreides for uklarheter i anbudsgrunnlaget, forelå saklig grunn til avlysning.
Det vises til KOFAs praksis, som må tillegges vekt, da det er svært kompetente personer i nemnda. Feilen som eventuelt har skjedd ligger ikke i avlysningen, men i utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. En slik feil har ikke medført at Rødne mistet kontrakten, og kan ikke danne grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Lagmannsretten skal ikke gjøre en beredskapsmessig vurdering av det fylkeskommunen og UNN mente å etterspørre, og det som ble tilbudt av Rødne. Hvis oppdragsgiver mener at beredskapen blir bedre av å avskjære muligheten til å benytte eksisterende ambulansemateriell i anbudet, er det en vurdering som hører under deres innkjøpsfaglige skjønn, som ikke kan overprøves av domstolene. Domstolene kan prøve om skjønnet var usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, noe som ikke er tilfellet her. Rødnes tilbud innebar en svekket beredskap i forhold til forutsetningene. Fylkeskommunen er i sin fulle rett til å vurdere den totale beredskapssituasjonen i området. Det er ikke nevnt noe i anbudet om reservebåt til «Kvænangstind». Det var for så vidt Josefsens ansvar å rydde opp i dette.
Josefsens kontrakt med UNN var ikke veldig klar, og sa ikke noe om reservebåt. UNN hadde akseptert at «Kvænangstind» kunne gå i andre tilfeldige oppdrag, men var ikke fornøyde med at den hadde gått i reserve for «Reinfjord». Uansett ville beredskapen være bedre enn tilbudet fra Rødne med det krav UNN mente å stille. Kravet innebar fire båter i området; hoved- og reservebåt i Skjervøy og hoved- og reservebåt i Burfjord. Rødnes løsning innebar tre båter, i og med at reservebåt i Skjervøy og hovedbåt i Burfjord ville være den samme. UNN kunne ikke legge til grunn at Josefsen ville si opp sin kontrakt, da det ikke var gitt informasjon om dette. De kunne heller ikke vite at Rødne hadde andre båter som kunne settes inn som reserve. Fylkeskommunen hadde ikke muligheter til å innhente avklaringer. Det var en åpen anbudskonkurranse, og KOFA har konkludert med at det ikke var anledning til å innhente supplerende opplysninger. Enhver dialog med Rødne om reservebåtløsning ville være i strid med forbudet mot forhandlinger med èn av anbyderne. Fylkeskommunen anser at de rettet opp anbudsgrunnlaget i runde to.
Det er mulig de kunne ha gjort det enda klarere, men formålet med endringen ble uansett oppnådd, da ingen misforståelser oppsto i runde to. Det er ikke mulig å fastslå om dette skyldtes informasjonen gitt i avlysningsbrevet i første runde eller det nye anbudsgrunnlaget. Anførselen om avvisning har liten selvstendig betydning. Vilkårene i anskaffelsesforskriften § 15-10 ville ikke vært oppfylt hvis vilkårene for avlysning ikke var oppfylt. Dersom fylkeskommunen ikke hadde saklig grunn til avlysning, er feilen uansett ikke så vesentlig at erstatning for positiv kontraktsinteresse kan tilkjennes. Man var i en vanskelig situasjon når innholdet i anbudene ble kjent. Det ble foretatt en samvittighetsfull vurdering av situasjonen og et samvittighetsfullt valg av handlemåte. Positiv kontraktsinteresse er forbeholdt tilfeller av langt grovere brudd på regelverket enn det foreliggende.
Det erkjennes at Rødne ville blitt vurdert foran TFDS og de øvrige anbyderne hvis fylkeskommunen ikke kunne avlyse konkurransen og ikke kunne avvise Rødnes anbud. Det er ikke ført bevis for at fylkeskommunen har brutt taushetsplikt mellom anbudsrunde en og to. Som grunnlag for anførselen er påberopt Molunds vitneforklaring og TFDS' endringer i sitt anbud i runde to. Det kan ikke legges vekt på Molunds forklaring. Han må huske feil. Han har ikke navngitt hvem som på et møte i begynnelsen av mai 20003 skal ha uttalt at TFDS hadde tapt anbudet til Rødne. Han har heller ikke kunnet gjengi uttalelsen ordrett slik den falt. Fra TFDS' side er det tilbakevist at det skal ha falt slike uttalelser på noe møte i mai 2003, og forklart hva som er bakgrunnen for endringene i anbud to. Det ville heller ikke foreligge årsakssammenheng mellom et eventuelt brudd på taushetsplikt og tap av kontrakt for Rødne, idet TFDS i henhold til fylkeskommunens sammenstilling av anbudene i runde to, uansett ville ha fått kontrakten. Når det gjelder utmåling av positiv kontraktsinteresse etter første anbudsrunde, tiltrer fylkeskommunen tingrettens vurdering.
Rødne har ikke lidt et økonomisk tap ved å gå glipp av oppfyllelsesinteressen, da utgiftene til å oppfylle kontrakten ville vært større enn inntektene. Det vises til Rødnes kalkyler i andre anbudsrunde. Rødne økte prisen på sitt anbud fra første til andre runde. Det er tidligere forklart at dette i det alt vesentlige skyldtes en generell prisøkning. At det nå sies noe annet kan ikke tillegges vekt. Rødne har forsvart sitt budsjett ved første anbud ved å vise til andre båter andre plasser. Det beste sammenlikningsgrunnlaget gir imidlertid den båten og operatøren som faktisk har drevet den aktuelle ruten. Denne båten har i det vesentlige de samme egenskaper som Rødnes båt skulle hatt. Den drives med et høyere inntektsgrunnlag, fordi TFDS' antatte anbud var på ca. 8,6 millioner kroner, mens Rødnes første anbud var på ca. 8,3 millioner. Det er opplyst at ruten gikk med 500.000 kroner i underskudd i 2006, og det er budsjettert med samme underskudd i 2007. Det er opplyst at det ikke er holdepunkter for forbedring av økonomien i ruten.
TFDS/Hurtigruten sitt høyere vederlag fra fylkeskommunen, og underskuddsnivå, spiser alene opp fortjenesten Rødne har budsjettert med. Tilsvarende gjør utgiftene til ekspeditører på 800.000 kroner. Rødne har opplyst å ha budsjettert med et langt lavere beløp til dette. Det er ingen grunn til å tro at ekspeditørene ville ha behandlet Rødne annerledes enn TFDS/Hurtigruten. Når sistnevnte ikke har klart å unngå ekspeditørutgifter i oppgitt størrelsesorden, ville ikke Rødne ha klart det. Tilsvarende gjør seg gjeldende for lønnskostnader. Det må legges til grunn at Hurtigruten som en stor og erfaren aktør driver hensiktsmessig og ikke pådrar seg unødvendige utgifter. Økte lønnskostnader som følge av endrede rutetider ville også Rødne pådratt seg. Laksforsmos opplysninger om økonomien i ruten må legges til grunn. Fylkeskommunen har ikke større tilgang til TFDS/Hurtigrutens regnskaper enn Rødne har. At regnskapene ikke er fremlagt kan ikke tale i disfavør av fylkeskommunen i større grad enn i disfavør av Rødne.
Det erkjennes at Rødne har lidt et tap hvis de skulle hatt kontrakten i andre runde, da de ville fått 1 million kroner mer i året fra fylkeskommunen enn etter første anbud. Det stilles spørsmålstegn ved at foreslått neddiskonteringsrente er satt til bare 5%, når Rødne legger til grunn en fortjenestemargin på kontrakten på 8%. Kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse på grunn av inhabilitet er basert på organinhabilitet. Det skal svært mye til at dette foreligger. En eierandel i en operatør kan ikke være til hinder for å opptre som anbudsinnbyder, heller ikke kombinert med styrerepresentasjon. Det foreligger ikke inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 andre ledd eller ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper. Fylkeskommunens eierforhold i TFDS var dessuten kjent utad, også for Rødne. Rødne deltok likevel i konkurransen. Det er da ikke årsakssammenheng mellom eventuell inhabilitet og et tap. En saklig begrunnet avlysning kan medføre dekning av negativ kontraktsinteresse ut fra et alminnelig culpaansvar. Fylkeskommunen har ikke opptrådt culpøst.
Man tenkte ikke på, og burde ikke ha tenkt på, at det kunne komme anbud som involverte eksisterende ambulansemateriell. Ut fra standardvilkårene i transportavtalen, burde anbyderne innsett at bruk av eksisterende materiell var problematisk. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Ved en eventuell utmåling av erstatning for negativ kontraktsinteresse fordi første anbudsrunde ble avlyst, anføres at det må gjøres et betraktelig fradrag for besparelser i andre runde. Utgiftene til reisen til Hyen må trekkes fra i sin helhet, tilsvarende ca. 56.000 kroner. Det må også gjøres en reduksjon i antall timer til å utarbeide anbudet. Erstatningen kan ikke settes høyere enn 30.000 kroner. Ved en eventuell utmåling av erstatning for negativ kontraktsinteresse på grunn av inhabilitet, aksepteres Rødnes beregning. Ved omkostningsavgjørelsen må det tas hensyn til fylkeskommunens forlikstilbud på 30.000 kroner, og at Rødnes forlikstilbud ikke sto ved lag ved lagmannsrettens behandling av saken. Hvis Rødne tilkjennes
erstatning for negativ kontraktsinteresse med et beløp over 30.000 kroner, må saken likevel anses vunnet av fylkeskommunen, ut fra det store omfang den har fått som følge av kravet om positiv kontraktsinteresse. Det er lagt ned slik påstand: Prinsipalt: Troms fylkeskommune frifinnes. Subsidiært: Troms fylkeskommune frifinnes mot å erstatte L. Rødne & Sønner AS NOK 30.000,- som følge av merutgifter ved avlysning av anbudsrunde nummer 1. I begge tilfellene: L. Rødne & Sønner AS dømmes til å dekke sakens omkostninger for ting- og lagmannsrett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted. Lagmannsretten bemerker: Det er på det rene, og ikke omstridt, at lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 gjelder for Troms fylkeskommunes anskaffelse av ambulanse- og rutebåttjeneste i Nord-Troms, jf. lovens § 2 og § 3 og forskriftens § 1-1, § 1-2, § 1-3, § 1-4 og § 2-1. Overtredelser av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven kan medføre erstatningsansvar, jf. lovens § 10.
Prøvingsadgangen ved søksmål etter lovens § 7 innebærer at domstolene «i prinsippet kan overprøve om alle prosedyrereglene er blitt fulgt», og «begrensningen i overprøvingsadgangen vil følge av det frie skjønn og kravet om rettslig interesse», jf. Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Regelverket om offentlige anskaffelser ble til som ledd i gjennomføring av hoveddelen i EØS-avtalen, jf. EØS-loven av 27. november 1992 nr. 109. Det kan suppleres av andre rettsregler om anskaffelse av varer og tjenester og offentlig virksomhet, jf. Ot.prp.nr.71 side 14-17. Lagmannsretten understreker at regelverket om offentlige anskaffelser stiller store krav til oppdragsgiver. Anskaffelsesloven § 5 angir de grunnleggende krav, herunder til god forretningsskikk. Det synes forutsatt i Nucleus-dommen i Rt-2001-1062, jf. Dragsten/ Lindalen, Offentlige anskaffelser, kommentarutgave, 2005, side 325, at faktiske forhold kan skjerpe kravene til oppdragsgivers handlemåte. Et faktisk forhold av betydning er om oppdragsgiver er en stor og profesjonell aktør som bør kjenne de grunnleggende kravene i regelverket.
En fylkeskommune vil normalt falle inn under denne kategorien, så også i foreliggende tilfelle. Et annet faktisk forhold av betydning er om oppdragsgiver kan påregne deltakelse i anbudskonkurransen av aktør som oppdragsgiver har tilknytning til. Troms fylkeskommunes eierandel i TFDS, og fylkesordførerens styreverv, sammenholdt med sannsynligheten for at TFDS ville delta i konkurransen, skjerpet kravene ytterligere til aktsom overholdelse av regelverket, forsvarlig saksbehandling og god forretningsskikk. Rødne har prinsipalt krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse. Som grunnlag er anført brudd på anbudsreglene, jf. anskaffelsesloven § 10, som sier: Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet. Lagmannsretten tar først stilling til om avlysningen av første anbudsrunde representerte et brudd på anbudsreglene. Av anskaffelsesforskriften § 17-1
(1) følger: Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. Som tingretten legger lagmannsretten til grunn at årsaken til avlysningen var at UNN og fylkeskommunen mente at Rødnes anbud ville få negative konsekvenser for den samlede beredskapssituasjonen i Kvænangenbassenget, ved at eksisterende ambulansemateriell var gjort til del av anbudet. Det har ikke fremkommet holdepunkter for, noe Rødne også erkjenner, at det lå andre motiver til grunn for avlysningen. Lagmannsretten skal avgjøre om den angitte grunnen er «saklig» i forskriftens forstand. Det vises som et utgangspunkt til Dragsten/Lindalens kommentarutgave, sidene 1690, 1691 og 1694: For det første må avlysningsgrunnen i seg selv være saklig. For det andre må avlysningsgrunnen enten ikke kunne forutses av oppdragsgiver eller oppdragsgiver må ha opplyst om avvisningsgrunnen i konkurransematerialet.
[...] Hvorvidt det foreliger saklig grunn, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. Det må tas hensyn både til hvilken omstendighet som utløste avlysningen og til hva oppdragsgiveren ønsket å oppnå med den. [...] Foreligger det feil i konkurransegrunnlaget, kan det være saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dette forutsetter at oppdragsgiver ikke kan bebreides for feilen og feilen ikke kan rettes innenfor reglene som gjelder for henholdsvis anbudskonkurranser og konkurranse med forhandling. Lagmannsretten har merket seg at KOFA i enkelte avgjørelser har kommet til at det var saklig grunn til avlysning, selv om oppdragsgiver kunne bebreides for at avlysning ble nødvendig. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på om avlysningen i dette tilfellet var saklig selv om oppdragsgiver kan bebreides. Etter en helhetsvurdering finner lagmannsretten det klart at avlysningen var usaklig. Det vises til følgende forhold: Det var utenforliggende å ta hensyn til Josefsens kontrakt med UNN.
Lagmannsretten viser til, og tiltrer, tingrettens vurdering av fylkeskommunens vektlegging av samlet beredskap i området og Josefsens kontrakt med UNN, se dommens side 9: Det er ikke fremkommet opplysninger som tilsier at den reservebåtløsningen som var valgt av Rødne, isolert sett, ikke var minst like god som den løsning som TFDS presenterte i første anbudsrunde. Det er heller ikke noe som tyder på at den var mindreverdig i forhold til den løsning som ble antatt etter andre runde. Fylkeskommunens frykt for en svekket samlet beredskap for området må derfor nødvendigvis ha vært forankret i en antagelse om at Josefsen ikke ville oppfylle sin selvstendige kontrakt med UNN når «Kvænangstind» ble satt i reservetjeneste for kombibåten. Retten mener en slik forståelse av avlysningsgrunnen bekreftes av vitneforklaringene til Furnes og Clausen. Saksøkte har anført at det lå innenfor fylkeskommunens innkjøpsfaglige skjønnsmargin å kunne vektlegge et slikt hensyn ved vurderingen av om konkurransen måtte avlyses. Dette er retten ikke enig i.
All den tid Rødnes tilbud, isolert sett, var likeverdig med de andre anbydernes og representerte en tilfredstillende løsning, måtte eventuelle bekymringer for den samlede beredskap for Kvænangenbassenget, etter rettens syn ivaretas gjennom en endring, presisering, reforhandling eller oppsigelse av Josefsens eksisterende avtale med UNN. Det forhold at det dreide seg om to separate kontraktsforhold medfører etter rettens syn at det i det hele tatt ikke var anledning til å ta et slikt hensyn i betraktning ved vurderingen av om konkurransen skulle avlyses. Når beslutningen om å avlyse konkurransen i sin helhet bygde på et utenforliggende hensyn, må avlysningen karakteriseres som forretningsmessig utforsvarlig. Det forelå ikke «saklig grunn» for avlysningen. Fylkeskommunen har anført at tingretten her har gått for langt i sin prøvelse, ved at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn er overprøvet. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Tingretten har ikke vurdert hvorvidt valget av en tobåtløsning i Kvænangenbassenget er bedre eller dårligere for den medisinske beredskapen enn en enbåtløsning eller annen løsning.
Tingretten har vurdert at tilbudet om «Kvænangstind» som reservebåt var en like god løsning i Skjervøy som TFDS' reservebåtløsninger i første og andre runde. Tingretten har videre funnet at det er «Kvænangstind»s oppdrag i Burfjord, basert på egen kontrakt med UNN, som gjorde at fylkeskommunen fant den uegnet som reservebåt i Skjervøy. Disse vurderinger er det solide holdepunkter for i saken. At det ikke var «Kvænangstind» som i seg selv var funnet uegnet som reservebåt i Skjervøy, bekreftes med styrke av at fylkeskommunen for lagmannsretten har erkjent at Rødne ville fått kontrakten hvis reservebåtløsningen ikke ga saklig grunn til å avlyse konkurransen. Knut Yngve Furnes har i sin vitneforklaring bekreftet at «Kvænangstind» som reservebåt kunne ha vært en tilfredsstillende løsning, hvis de hadde visst at Josefsen ville si opp kontrakten med UNN i Burfjord, eller de hadde visst at Josefsen hadde tilfredsstillende reservebåt å sette inn i Burfjord.
Tilsvarende forståelse synes lagt til grunn av KOFA, se brev av 29. april 2005 fra klagenemndas leder til advokat Smedsvig, på side 2: «Når klager da i sitt første tilbud oppgir som reservebåt den eksisterende ambulansebåt lokalisert i Burfjorden, uten å si at det skulle skaffes en annen båt her, oppfattet innklagede det rimeligvis slik at det ikke var snakk om å ta Kvænangstind ut av eksisterende oppdrag.»
På ovennevnte bakgrunn legger lagmannsretten til grunn at det var en bekymring for beredskapen i Burfjord som var begrunnelsen for avlysning av anbudskonkurransen i Skjervøy. Lagmannsretten anser at denne bekymring var utenforliggende som eneste begrunnelse for avlysning av anbudskonkurransen. Verken tingretten eller lagmannsretten har realitetsvurdert hvorvidt beredskapen i Burfjord ville bli svekket med «Kvænangstind» som reservebåt i Skjervøy. Som påpekt av tingretten måtte eventuelle bekymringer for den samlede beredskapen ivaretas gjennom en endring, presisering, reforhandling eller oppsigelse av Josefsens avtale med UNN. Det er opplyst at oppdragsgiver for øvrig anså andre kontraktsforhold som utenforliggende, og uten videre forutsatte at anbydere som tilbød materiell som allerede inngikk i et kontraktsforhold, selv tok ansvar for disse andre kontraktsforholdene. Det er understreket at innvendingene mot «Kvænangstind» som reservefartøy ikke var at fartøyet også inngikk i et annet kontraktsforhold, men at det utgjorde en del av den samlede beredskapsordning for Kvænangenbassenget.
Det er vanskelig i forhold til anbudsrettens likhetsprinsipp at eksisterende kontraktsforhold med UNN ble ansett å stå i en helt annen stilling enn kontraktsforhold med andre kontraktsparter. Det synes ikke treffende når KOFAs leder i sin avgjørelse anser avlysning som saklig begrunnet «når beredskapsmessige hensyn gjør det maktpåliggende å sørge for en løsning med egen reservebåt kun for dette oppdraget». Dette stemmer ikke overens med fylkeskommunens opplysninger om at det ikke var påkrevd med en reservebåt fri for andre oppdrag. Det er også grunn til å stille spørsmål ved oppdragsgivers forståelse av Rødnes anbud, jf. nedenfor. Saksbehandlingen fremstår som uforsvarlig. Partene er enige om at det ikke var noen kontakt dem i mellom før beslutningen om avlysning ble truffet. Det er fra fylkeskommunen vist til forhandlingsforbudet ved åpne anbudskonkurranser. Hovedregelen for åpne anbudskonkurranser følger av anskaffelsesforskriften § 16-1 (1), som forbyr «å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger». Det er likevel etter § 16-1
(2) adgang til enkelte avklaringer, etter bokstav a for å få klarlagt uklarheter i tilbudene, og etter bokstav b for å få klarlagt hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt. Fylkeskommunen har lagt til grunn en forståelse av Rødnes anbud som ikke var den eneste mulige. Det er ubestridt at anbudet ikke inneholdt opplysninger om hvordan eller hvorvidt Josefsen skulle videreføre sin kontrakt med UNN. Fylkeskommunens holdning synes hele tiden å ha vært at de ikke var forpliktet til å anta et bud som forutsatte mislighold av andre deler av det medisinske beredskapstilbud i området. KOFAs leder fant det rimelig at oppdragsgiver oppfattet det slik at det ikke var snakk om å ta «Kvænangstind» ut av eksisterende oppdrag. Rødne synes i tiden fra anbudskonkurransen ble avlyst til ankeforhandlingen i lagmannsretten å ha gitt noe varierende forklaringer på hva som var tenkt om «Kvænangstind»s ulike oppdrag. Dette er likevel ikke et bevis på at den tilbudte reservebåtløsningen innebar mislighold av Josefsens kontrakt med UNN.
Det illustrerer best at Rødne og Josefsen hadde flere muligheter, uten å misligholde verken den ene eller andre kontrakten. UNN som kontraktspart var kjent med at Josefsens kontrakt løp til 31. desember 2006. Det var dermed kjent for oppdragsgiversiden at den uansett ville utløpe kort tid ut i 10-årskontrakten på kombibåten. I tillegg fulgte det av Josefsens kontrakt at den var oppsigelig med seks måneders varsel. Oppsigelse for eventuelt å ta andre oppdrag var dermed en mulighet. Lagmannsretten finner det også bevist at Furnes, og UNN, kjente til at Josefsen anvendte «Kvænangstind» som reservebåt for «Reinfjord», og at han hadde reservebåter å sette inn for «Kvænangstind». På denne bakgrunn hadde fylkeskommunen en særlig oppfordring til ikke uten videre å legge til grunn at Josefsen ville misligholde sin kontrakt med UNN hvis Rødne fikk anbudet. Det var grunn til å vurdere avklaringer. Som tidligere antydet kan en eventuell feil bare begrunne avlysning hvis den ikke kan rettes innenfor anbudsreglene. Det er ikke fremlagt materiale som viser hvilke vurderinger som her ble gjort.
I situasjonen som forelå må det forventes at fylkeskommunen gjorde hva den kunne for å videreføre konkurransen. Etter det opplyste ble anbudskonkurransen utlyst i regi av fylkeskommunen etter ønske fra UNN, ut fra erfaringen med anbudskonkurranser. Likevel valgte fylkeskommunen å benytte en saksbehandler som etter det opplyste ikke hadde erfaring med slike saker. Sett på bakgrunn av de tidligere nevnte særlige krav til aktsomhet og varsomhet som måtte stilles til fylkeskommunen i denne anbudsinnbydelsen, fordret dette en særlig oppfølging. Det er ikke nærmere redegjort for hvilke vurderinger fylkeskommunen foretok på grunnlag av informasjonen og innspillene de mottok fra UNN. Det er ikke dokumentert hvem som deltok på møtet hvor det
ble bestemt at konkurransen skulle avlyses. Kjell-Olav Clausen har i brev av 19. juni 2003 til TFDS opplyst at «konkurransen ble avbrutt etter en juridisk vurdering». Under ankeforhandlingen ble det opplyst at det ikke var advokat til stede under møtet hvor beslutningen ble tatt, men at Clausen refererte de juridiske råd de hadde fått. Det er ikke ført referat fra møtet. Det kan dermed ikke konstateres i ettertid hvem som deltok, hva som ble diskutert og hva som var utslagsgivende for avgjørelsen. Det er heller ikke dokumentert hvilke vurderinger som ble gjort i forhold til å kontakte anbyderne som hadde oppgitt «Kvænangstind» som reservebåt, jf. ovenfor. Lagmannsretten finner det sannsynlig at Rødne kunne vært kontaktet for avklaringer med hensyn til reservebåtløsning uten å komme i konflikt med forhandlingsforbudet. Det var ikke tale om å foranledige eller initiere endringer i Rødnes anbud. Det var kun tale om å be opplyst hvordan Josefsen skulle ivareta sin kontrakt med UNN når han deltok med reservebåt i Rødnes anbud.
De avklaringene fylkeskommunen mente de trengte dreide seg faktisk ikke om selve anbudet, men om Josefsens kontrakt med UNN. Fylkeskommunen har ikke redegjort nærmere for hvilke bestemmelser i anbudsreglene som hindret UNN i å ta opp med Josefsen hvorvidt eller hvordan hans kontrakt i Burfjord skulle videreføres. KOFAs leder fant at Rødnes anbud var uklart med hensyn til reservebåtløsning, og at fylkeskommunen ikke hadde mulighet til å få dette avklart. Lagmannsretten har vanskelig for å se at Rødnes anbud kan anses uklart fordi det ikke opplyste om hvordan Josefsen ville ivareta sine forpliktelser etter et annet kontraktsforhold. I den grad fylkeskommunen la til grunn at anbudet var uklart på dette punkt, er det ikke nærmere redegjort for hvorfor anskaffelsesforskriften § 16-1
(1) a ikke ble ansett å hjemle avklaringer. Fylkeskommunen har for lagmannsretten anført at det fulgte implisitt av anbudsgrunnlaget at eksisterende ambulansemateriell ikke kunne inngå i anbudet. Det er blant annet vist til forslaget til transportavtale pkt. 3.2. Dette er anført som argument mot at fylkeskommunen kan bebreides for upresist anbudsgrunnlag i første runde. I den grad fylkeskommunen mente at den påkrevde tobåtløsning fremgikk av anbudsgrunnlaget i første runde, er det også et spørsmål hvorfor heller ikke § 16-1
(2) b ga hjemmel for avklaringer i dette tilfelle. Situasjonen fylkeskommunen mente hadde oppstått var selvforskyldt. Hvis fylkeskommunen mente at de politiske forutsetninger for anbudskonkurransen satte bestemte krav til reservebåtløsning, hadde de oppfordring til å ta dette inn i anbudsgrunnlaget. Ønsket om endringer i anbudsgrunnlaget var ikke forårsaket av etterfølgende omstendigheter, men av en tolkning av politiske vedtak som forelå før anbudsinnbydelsen. Det var innenfor fylkeskommunens kontroll og myndighet å avklare hvordan løsning man ønsket før anbudskonkurranse ble utlyst. I tillegg kommer at fylkeskommunen kan bebreides for å ha lagt avgjørende vekt på utenforliggende hensyn ved forståelsen av de innkomne avbudene, og for saksbehandlingen. Lagmannsretten har funnet at avlysningen var usaklig begrunnet. Det foreligger brudd på anskaffelsesforskriften § 17-1 (1), og ansvarsgrunnlag følger av anskaffelsesloven § 10. I henhold til Nucleus- dommen i Rt-2001-1062, stilles likevel ytterligere krav for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Det vises til dommen side 1079: Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramning av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar. Lagmannsretten finner at feilen som ble begått var vesentlig. Konkurransen ble avlyst på et sent stadium, etter at anbud var inngitt. Avlysningen berodde ikke på omstendigheter inntrådt etter anbudsinnbydelsen, men før.
Avlysningen berodde heller ikke på feiltolkning av innfløkte regler eller vanskelige faktiske forhold, jf. til sammenlikning Nucleus-dommen side 1075. Avlysningen berodde på at oppdragsgiver fant at man hadde fått noe annet enn man hadde ment å spørre etter, og at årsaken var at anbudsgrunnlaget ikke var presist nok. Feilen man mente forelå i anbudsgrunnlaget medførte at konkurransen ble avlyst, slik at det ikke ble foretatt en realitetsvurdering av anbudene. Den usaklig begrunnede avlysningen medførte at nye anbud måtte utarbeides,
med den mulighet dette ga for endrede anbud og nye anbydere. På denne bakgrunn tilsier så vel feilens størrelse, type og konsekvenser, som graden av skyld på oppdragsgivers side, at feilen anses som vesentlig. I henhold til Nucleus-dommen må det påvises klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle ha gått til Rødne for at de kan tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse. Rødne har anført at det ikke kan stilles store krav til årsakssammenheng. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette. Anbudskonkurransen ble avlyst før anbudene var realitetsbedømt. Det kan for så vidt være et spørsmål om alle sider ved Rødnes tilbud ville ha blitt funnet tilfredsstillende, herunder egenskapene til «Kvænangstind» som reservebåt. Pris var viktig, men ikke eneste kriterium i konkurransen. Det vil regelmessig være vanskelig å føre bevis for at en anbyder ville fått oppdraget uten feilene som er begått. I foreliggende sak har imidlertid fylkeskommunen erkjent at Rødne ville blitt vurdert foran TFDS og de øvrige anbyderne hvis konkurransen ikke kunne avlyses og Rødnes anbud ikke avvises.
Det bemerkes at det ikke er holdepunkter for at ruten ville blitt nedlagt, eller samtlige anbud forkastet, hvis avlysning ikke hadde skjedd. For øvrig legger lagmannsretten fylkeskommunens erkjennelse til grunn, og finner at det er årsakssammenheng mellom avlysningen og Rødnes tap av kontrakten. I det lagmannsretten har funnet at det foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng, gjenstår å vurdere om det foreligger et økonomisk tap. Erstatningsutmåling av positiv kontraktsinteresse dreier seg i hovedsak om komplekse vurderinger av hypotetisk art. Rødne har selv budsjettert med en årlig fortjeneste på 750.000 kroner på kontrakten, tilsvarende omkring den alminnelige fortjenestemargin i bransjen, pluss et dekningsbidrag, og har tatt utgangspunkt i dette ved beregning av oppfyllelsesinteressen. Fylkeskommunen har anført at Rødne ikke ville hatt noen fortjeneste på kontrakten.
Med hensyn til utgangspunktet for beregning av Rødnes overskudd om selskapet hadde fått anbudet, vises innledningsvis til Rt-1998-1398 på side 412: Erstatningsutmålingen i denne saken må ta utgangspunkt i hvilket overskudd Torghatten ville ha oppnådd om selskapet hadde fått konsesjonen, og kravet kan ikke begrenses til de utgiftene selskapet hadde til å utarbeide anbudet. Beregningen av dette overskuddet kunne tenkes basert på en sammenlikning med hvilket overskudd Torghatten generelt har oppnådd, eventuelt korrigert for lønnsomheten på landsbasis for hurtigbåttrafikken. Jeg har likevel som lagmannsretten kommet til at utmålingen må baseres på det budsjettet som dannet grunnlaget for Torghattens anbud. Da anbudsskjemaet ikke inneholdt en post for avanse, måtte selskapets overskudd dels oppnås ved overbudsjettering av utgiftspostene og dels ved underbudsjettering av inntektspostene. Erstatningsutmålingen må derfor bli svært skjønnsmessig, men jeg finner en viss veiledning i MRFs regnskap for perioden.
Videre nevnes til sammenlikning at Frostating lagmannsrett ved sin behandling av Nucleussaken, som senere ble pådømt i Høyesterett, men slik at anken over erstatningsutmålingen ble nektet fremmet, fastsatte fortjenestetapet til en prosentandel av brutto omsetning. Årsaken var at Nucleus ikke hadde dokumentert hvilke kostnader de ville ha hatt ut over lønnskostnader, og selv hadde anført en fortjenestemargin på 20%. Lagmannsretten la til grunn at de aktuelle arkitektkontorenes fortjenesteprosent de siste årene lå på 5-8%, og satte fortjenesten på den tapte kontrakten skjønnsmessig til 7%. Det vises også til dommen i Rt-2001-1288, hvor det er uttalt: Jeg bemerker at bruken av gjennomsnittsbetraktninger i rettspraksis har sammenheng med at det ikke har vært stilt særlig strenge krav til bevis for det tap anbyderen har lidt. Er det først på det rene at det er grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse, vil domstolen i stor utstrekning måtte basere erstatningsutmålingen på rent skjønnsmessige betraktninger.
Dette forhindrer imidlertid ikke at domstolene må vurdere de innvendinger som i den enkelte sak blir gjort gjeldende mot å anvende gjennomsnittsbetraktninger ved erstatningsutmålingen. På ovennevnte bakgrunn, sammenholdt med at fylkeskommunen har fremmet innvendinger mot å legge den alminnelige fortjenestemarginen i bransjen til grunn for beregningen av fortjenestetapet, tar lagmannsretten utgangspunkt i budsjettet som dannet grunnlaget for Rødnes anbud. Selv om det dermed ikke legges avgjørende vekt på hvilket overskudd Rødne generelt har oppnådd, eller på den generelle lønnsomheten på landsbasis for tilsvarende rute- og ambulansebåttrafikk, tar lagmannsretten med i betraktningen at Rødne fremstår som et veldrevet firma, med god økonomi og lang erfaring i bransjen. Firmaets omsetning i årene 2004, 2005 og 2006 er opplyst til henholdsvis 100.589.000, 104.523.000 og 105.400.000 kroner. Resultat de samme årene var på 8.410.000, 11.923.000 og 4.530.000 kroner, mens total balanse var på
113.578.000, 113.600.000 og 123.708.000 kroner. Det er lagmannsrettens oppfatning at selskapets erfaring og økonomi på generell basis styrker Rødnes troverdighet i sin budsjettering. På den annen side spiller det inn at Rødne ikke synes å utøve mye av sin virksomhet i Nord-Troms og Nord- Norge, med den usikkerhet manglende lokalkunnskap og egen lokal erfaring kan ha medført i budsjetteringen, selv om Rødne skulle samarbeide med Jan Josefsen om anbudsruten. I motsetning til i saken i Rt-1998-1398, har lagmannsretten ikke fått seg forelagt TFDS/ Hurtigrutens regnskap for anbudsruten fra den ble igangsatt i mai 2005. Poster i Rødnes budsjett som fylkeskommunen har anført er urealistiske, uten at det er konkretisert hvilke svakheter budsjettet er beheftet med, finner lagmannsretten ikke tilstrekkelig grunnlag for å sette ut av betraktning. Det vises til tilsvarende vurderinger på side 1414 i Rt-1998- 1398. Dette anser lagmannsretten omfatter postene bunkers/smøreolje, ambulanseutgifter, vedlikeholdsutgifter, reiseutgifter, forsikring, andre driftsutgifter, finanskostnader og administrasjon.
Det gjør seg likevel gjeldende for disse postene, som for budsjettet som helhet, den betydelige usikkerhet som ligger i at det dreier seg om en 10-årskontrakt, hvor årlig kostnadsnivå og fortjeneste skal fastsettes på basis av en tenkt utvikling. Tingretten la til grunn at samtlige budsjettposter i Rødnes budsjett i andre anbudsrunde var mer realistiske enn i første runde. På dette grunnlag fant tingretten at Rødne ikke ville hatt noe overskudd på anbudet. Etter bevisføringen for lagmannsretten, er det ikke grunnlag for en slik samlet tilsidesettelse av det første budsjettet. Det er etter lagmannsrettens oppfatning ikke sannsynlighetsovervekt for at de ovenfor nevnte postene er direkte underbudsjettert i første budsjett. Lagmannsretten finner på den annen side at det ikke er sannsynliggjort at nevnte poster i første budsjett er vesentlig overbudsjettert. I denne forbindelse må Rødnes egne utgiftsøkninger i budsjettet i andre runde tillegges en viss vekt, sammenholdt med TFDS' antatte anbud og opplysningene fra TFDS/Hurtigruten om underskudd i ruten, jf. nedenfor.
Etter bevisføringen for lagmannsretten hefter det likevel en usikkerhet ved om utgiftene til bunkers og forsikring ville ha vært lavere enn antatt. Lagmannsretten anser at det knytter seg atskillig usikkerhet til inntekter og lønnskostnader, utgifter til ekspeditører/kaianløp og påberopt dekningsbidrag. Sistnevnte fremgår ikke av budsjettet, men det er anført at administrasjonsutgiftene er satt for høyt, anslått til 100.000 kroner, slik at fortjenesten ville ha vært på 850.000 kroner. Som nevnt over finner lagmannsretten det vanskelig å legge til grunn at utgiftene i første budsjett er vesentlig overbudsjettert. Samtidig er det ikke redegjort for hvilke kostnader som ville ha påløpt til etablering og drift av aksjeselskapet som var planlagt opprettet til å forestå driften av ruten. Jan Josefsen/Josefsen Transports rolle, og det nye selskapets utgifter og struktur, er ikke nærmere beskrevet. Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelige holdepunkter for at ruten ville oppnådd en slik ytterligere fortjeneste som dekningsbidraget representerer.
I dommen i Rt-2001-1288 erkjente aktøren som hadde fått antatt sitt anbud, at oppdraget var blitt et tapsprosjekt på grunn av dårlig drift. For Høyesterett argumenterte imidlertid oppdragsgiveren Gate Gourmet med at den forbigåtte anbyderen, PEAB, ikke ville hatt noen fortjeneste på anbudet, under henvisning til det som kunne utledes av foreliggende opplysninger om gjennomføringen av oppdraget. Gate Gourmet hevdet at PEAB ikke kunne utført oppdraget med vesentlig lavere kostnader enn den valgte aktør ville hatt ved normal drift, og neppe ville oppnådd vesentlig bedre leveringsavtaler. Høyesterett uttalte: Jeg finner det klart at man ved erstatningsutmålingen ikke uten videre kan bygge på en slik sammenlikning som Gate Gourmet her har foretatt. Dertil foreligger det for mange usikre faktorer. Men jeg finner det samtidig klart at de beregninger som Gate Gourmet her har fremlagt, viser at det kan reises sterk tvil om hvorvidt og i tilfelle hvor stor fortjeneste som PEAB ville ha hatt på prosjektet.
Det som her er gjort gjeldende, må derfor etter mitt syn tillegges atskillig vekt ved den skjønnsmessige erstatningsutmåling som her skal foretas. Fylkeskommunen har ikke fremlagt en slik beregning av faktiske kostnader utførelsen av anbudsoppdraget har medført, som omtalt i ovenfor nevnte dom. Bjørn Laksforsmo har imidlertid i vitneforklaring for lagmannsretten opplyst noen tall fra TFDS/Hurtigrutens drift av ruten. Lønnskostnadene er anslått til 4,5 millioner kroner, og det er opplyst at det er dette som har sprengt budsjettet og medført underskudd i ruten. Rødne har budsjettert med lønnskostnader på 2,6 og 2,75 millioner kroner i første og andre anbud. Det er ikke nærmere redegjort for hvilke poster og beregninger som inngår i Hurtigrutens anslåtte lønnskostnader. Det er vist til at dagens rutetider avviker fra de som gjaldt da anbud ble inngitt, og at endringene har hatt negativ
innvirkning på lønnskostnadene. Rødne har pekt på at lørdagskjøring er kuttet ut i dagens rute, noe som gir en besparelse. Laksforsmo har videre opplyst at Hurtigruten betaler 800.000 kroner årlig til ekspeditører og kaianløp på ruten. Rødne har opplyst at de har budsjettert med et langt lavere beløp til dette, og har anført at de også kunne påregnet lavere utgifter. Fylkeskommunen har anført at Rødne ikke ville hatt lavere utgifter til dette enn Hurtigruten har. Som i Rt-2001-1288 finner lagmannsretten at erstatningsutmålingen ikke uten videre kan bygge på en sammenlikning med de tall som er presentert av Hurtigruten. Det foreligger for mange usikre faktorer, både fordi tallene ikke er nærmere beskrevet og fordi det ikke er gitt at Rødne ville hatt tilsvarende utgifter. Samtidig bidrar tallene til tvil om hvor stor fortjeneste Rødne ville hatt på oppdraget. Erstatningsutmålingen må bli svært skjønnsmessig. Det skal fastsettes et engangsbeløp. Rødne har foreslått en neddiskonteringsrente på 5%. Eneste innvending fylkeskommunen har fremsatt er at generell fortjenestemargin i bransjen er anslått til 8%.
Lagmannsretten vil bemerke at neddiskonteringsrente og fortjenestemargin i bransjen ikke er sammenliknbare størrelser. Det er likevel lagmannsrettens oppfatning at det må foretas en avsluttende helhetsvurdering av hvilket beløp som skal tilkjennes i erstatning. Lagmannsretten har kommet til at erstatningen for den positive kontraktsinteresse skjønnsmessig og samlet bør settes til 3.000.000 kroner. Lagmannsretten tar etter dette ikke stilling til øvrige anførsler i saken. Rødne har i hovedanken fått medhold i kravet om positiv kontraktsinteresse basert på første anbudsrunde, og har også fått medhold i anførslene om utmålingen av denne. Det vises til at lagmannsretten har funnet at verken Rødnes eget budsjett i andre anbudsrunde, eller tallene fra Hurtigruten Group ASA, avskjærer et økonomisk tap. For at en sak skal være helt vunnet når det tilkjennes et beløp innenfor en angitt maksimumsgrense, må det virkelig være en skjønnsmessig fastsettelse som er krevd, jf. Scheis kommentarer til tvistemålsloven, 2. utgave 1998, side 560. Det er her utvilsomt krevd en skjønnsmessig fastsettelse.
Rødne har etter dette vunnet saken fullstendig, og skal ha erstattet sakens omkostninger, jf. tvistemålsloven § 180 andre ledd jf. § 172 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til unntak etter § 172 andre ledd. Advokat Brambanis omkostningsoppgave for lagmannsretten er på 241.424,60 kroner, hvorav 177.541 kroner utgjør salær i hovedanken mens 38.883,60 kroner utgjør utgifter. I tillegg kommer rettsgebyr på 25.800 kroner. Det har ikke kommet innvendinger mot oppgaven. Lagmannsretten anser salærkravet noe høyt, men finner det nødvendig for saken, jf. tvistemålsloven § 176. Omkostningene fastsettes i samsvar med oppgaven, tillagt rettens gebyr, til 242.224,60 kroner. Troms fylkeskommune har forgjeves anvendt aksessorisk motanke, og skal erstatte Rødne sakens omkostninger i motanken etter tvistemålsloven § 180 første ledd. Det er ikke grunn til å gjøre unntak. Advokat Brambani har anslått omkostningene i motanken til 25.000 kroner, hvorav 22.000 kroner utgjør salær og 3.000 kroner utgjør utgifter. Omkostningene legges til grunn som nødvendige, jf. tvistemålsloven § 176.
På grunnlag av utfallet av ankesaken, skal Rødne ha full dekning av saksomkostninger for tingretten, jf. tvistemålsloven § 172 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til unntak etter § 172 andre ledd. For tingretten har advokat Brambani på vegne av Rødne krevd saksomkostninger med 236.158 kroner, hvorav 180.608 kroner utgjør salær og 55.550 kroner utgjør utgifter. I tillegg kommer rettsgebyr på 9.460 kroner. Samlet utgjør dette 245.618 kroner, som finnes nødvendig, jf. tvistemålsloven § 176. Samlet omkostningsansvar utgjør etter dette 512.842,60 kroner. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Troms fylkeskommune dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale til L. Rødne & Sønner AS 3.000.000 – tremillioner – kroner, med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd fra forfall til betaling skjer. 2. I saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten betaler Troms fylkeskommune innen to uker fra dommens forkynnelse til L.
Rødne & Sønner AS 512.842,60 – femhundreogtolvtusenåttehundreogførtitokommaseksti – kroner, med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd fra forfall til betaling skjer.