Hele dommen
Aage Thor Falkanger. Fagkyndige meddommere: Sivilingeniør Odd Pedersen. Byggmester Reinert Hårek Aasberg.
Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med anbudskonkurranse om prosjektering av flerbruksbygg på Heggelia. Prinsipalt er det krevd erstatning for den positive kontraktsinteresse, subsidiært for den negative kontraktsinteresse. Forsvarsdepartementet foreslo i St.prp.nr.45 (2000–2001) vesentlige omstruktureringer av forsvarets kommandostruktur. Et sentralt element var at virksomheten skulle samles til utvalgte steder i landet. Dette krevde betydelig byggevirksomhet. Forsvarets bygningstjeneste – fra 1. januar 2002 kalt Forsvarsbygg – etablerte derfor et eget prosjekt med sikte på dette, kalt Utbyggingsprosjektet. Det var forutsatt fra Forsvarsdepartementets side at omstruktureringen skulle være gjennomført innen utgangen av 2005. Forsvarets bygningstjeneste inviterte 23. juli 2001 interesserte til å gi tilbud på prosjekteringstjenester for byggearbeider i Indre Troms, Rena, Terningmoen, Sessvollmoen og Stavanger som et ledd i en generell prekvalifisering. A3-gruppen meldte sin interesse. Gruppen besto av Arkitektfirmaet A3, Planas AS, Leiknes AS, BIKON AS, Solhaug AS og Elektrorådgiverne Harstad AS.
A3-gruppen ble – sammen med ca 100 andre tilbydere – prekvalifisert til å delta i konkurransen om de aktuelle oppdrag. Et av leddene i den landsomfattende struktureringen var etablering av et flerbruksbygg på Heggelia. Bygget skulle være på 9 984 m2, og tjene både sivile og militære formål. Forsvarets bygningstjeneste kunngjorde 2. november 2001 at det skulle foretas en prekvalifisering i tilknytning til leveranse av prosjekttjenester til dette flerbruksbygget. Dette skulle skje ved en begrenset anbudskonkurranse. I konkurransegrunnlagets punkt 16 het det avslutningsvis: «Prosjektgrupper som tidligere har meldt seg for prosjekteringsoppdrag til utbyggingsprosjektet kan henvise til tidligere innsendt dokumentasjon.» A3-gruppen søkte 3. desember 2002 om å ta del i konkurransen. Gruppens sammensetning hadde på dette tidspunkt endret seg ved at Planas AS og BIKON AS hadde gått ut, og Øystein Gjerdrum AS hadde gått inn. Bortsett fra at Øystein Gjerdrum AS måtte sende inn egen dokumentasjon, viste gruppen til materialet som ble vedlagt i forbindelse med den nasjonale prekvalifiseringen til Utbyggingsprosjektet.
I forbindelse med behandlingen av statsbudsjettet i desember 2001 vedtok Stortinget å iverksette omstruktureringen av forsvaret. Den 17. desember 2001 meddelte Forsvarsbygg at seks prosjektgrupper var blitt prekvalifisert til å delta i anbudskonkurransen om flerbruksbygget. Disse var A3-gruppen, Multi Consult GEAB AS, Barlindhaug Consult AS, Voll Arkitekter AS, PW Arkitekter og Eidsvoll Arkitekter AS. Den 20. desember 2001 ble de seks prosjektgruppene invitert til å inngi anbud på flerbruksbygget. Konkurransegrunnlagets del I punkt 14 lød slik: «14 Krav til tilbudet Tildeling av kontrakt skjer på basis av det mest økonomisk fordelaktige tilbudet for staten. Ved vurderingen vil det bli lagt vekt på følgende tildelingskriterier: - Kompetanse/erfaring kulturbygg, relevante prosjekter - Kapasitet til å gjennomføre oppdrag ihht tidsplan - Timepriser og øvrige økonomiske forhold Ovennevnte tildelingskriterier er ikke rangert i prioritert rekkefølge.» A3-gruppen innga 4. februar 2002 tilbud på flerbruksbygget. De øvrige inviterte innga også anbud innen fristens utløp. A3-gruppens tilbud var rimeligst med 5 351.000 kroner.
MultiConsults tilbud var på 6.931.000 kroner. Senere ble dette rettet til 7.776.000 kroner, ved at reiseutgifter ble inkludert. For å vurdere og rangere de inngitte anbud, nedsatte Utbyggingsprosjektet en evalueringsgruppe. Denne gruppen utarbeidet en matrise som skulle danne grunnlag for vurderingen av tilbudene. Etter matrisen skulle
kompetanse telle 35 %, kapasitet 45 % og økonomi 20 %. Disse områdene var igjen delt i underpunkter, som var vektet forskjellig. Kompetanse var delt opp i «Referanseprosjekter», «Tidligere erfaring med FB», «Oppgaveforståelse», «Organisering og gjennomføring» og «Ryddighet i presentasjon». Kapasitet var delt opp i «Kapasitet i forhold til oppgaven» og «Reservekapasitet». Økonomi var delt opp i «Timepriser» og «Budsjettforslag». For hver undergruppe ble det gitt karakter for de enkelte elementer i prosjekteringen, dvs for prosjektgruppeleder, arkitektdelen, byggteknikkdelen, vvsdelen og elektrodelen. Avslutningsvis ble hver tilbyder gitt en poengsum. Ut fra en foreløpig vurdering kom MultiConsult best ut med 28,79 poeng, A3-gruppen nest best med 27,66 poeng og Voll Arkitekter på tredjeplass med 27,44 poeng. A3-gruppen og MultiConsult ble etter dette innkalt til avklaringsmøter med evalueringsgruppen.
I innkallingen til A3-gruppen – datert 27. februar 2002 – het det blant annet: «I prosess med evaluering ønsker byggherren å kvalitetssikre at prosjekteringsgruppen har tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å gjennomføre oppdraget som forutsatt. Det er derfor ønskelig at Dere møter til et avklaringsmøte for å presentere Deres forslag til løsning/gjennomføring av oppdraget, basert på følgende agenda: 1. Organisering og gjennomføring av prosjektet. Organisasjonskart for prosjektet, navn/funksjoner bes framlagt. 2. Hvilke roller/arbeidsoppgaver skal hver enkelt nøkkelmedarbeider ha i prosjektet. 3. Hvilken kapasitet har hver enkelt nøkkelmedarbeider for deltagelse i dette prosjektet, samt hvilke andre oppgaver disse personene skal utføre samtidig. 4. Prosjekteringsgruppens reservekapasitet, dvs kapasitet til å handtere endring/tidsmessige forskyvninger i prosjektet. 5. Oppdragsgiver ønsker at tilbyder presenterer en framdriftsplan for prosjektet som viser de viktigste aktivitetene for hvert fag, samt sammenhengen mellom disse.
I framdriftsplanen må det klart framgå hvilke aktiviteter som utføres før anbudsutsendelse og hvilke aktiviteter som utføres etter anbudsutsendelse og kontraktsinngåelse for entreprisene. 6. Oppdragsgiver ønsker en redegjørelse for om tilbyder ser potensiale for revisjon av forprosjektet for å oppnå bedre funksjonelle løsninger og bedre kvalitet. Oppdragsgiver ønsker at tilbyder presenterer hvordan en slik revisjon evt vil bli gjennomført (framdriftsplan, bemanning, konsekvenser for planlagt byggestart etc.). Forsvarsbygg Utbyggingsprosjektet ber om at ovennevnte punkter blir forberedt og framlagt på et avklarende møte som avholdes på Forsvarsbygg AKIT, Mandag 04.03.02 kl 1300. I dette møtet forbeholder vi oss retten til å foreta eventuelle ytterligere avklaringer.» Møtet med A3-gruppen ble holdt 4. mars 2002 som forespeilt. En representant for Forsvarsbygg skrev noe som ble betegnet som møtereferat, men som i realiteten var et uttrykk for Forsvarsbyggs vurdering av A3-gruppens tilbud på bakgrunn av møtet. Kopi ble ikke sendt til A3-gruppen.
Den 8. mars 2002 ga Forsvarsbygg meddelelse til tilbyderne om at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med MultiConsult. A3-gruppen klaget på dette 14. mars 2002, men Forsvarsbygg meddelte 5. april 2002 at kontrakt ville bli inngått med MultiConsult, og ga en nærmere redegjørelse for hvorfor. A3-gruppen innga 27. august 2002 stevning ved Oslo tingrett mot staten ved Forsvarsdepartementet. Saken ble 11. februar 2003 overført til Senja tingrett. Senja tingrett avsa 11. desember 2003 dom med slik domsslutning: 1. Staten ved Forsvarsdepartementet betaler til A3 Arkitektskontor AS, Elektrorådgiverne Harstad AS, Leiknes AS og Siv.ing. Øystein Gjerdrum AS i felleskap 90 000 – nitti tusen – kroner. 2. Oppfyllelsesfristen for punkt 1 er 2 uker fra dommens forkynnelse. Deretter betales i tillegg den alminnelig forsinkelsesrenten etter forsinkelsesrenteloven § 3, for tiden 12 prosent årlig rente, til betaling skjer.
- Hver av partene betaler egne saksomkostninger. Om saksforholdet og partenes anførsler for tingretten vises til tingrettens dom. A3-gruppen har i rett tid erklært anke mot dommen. Staten har tatt til motmæle og erklært aksessorisk motanke. Ankeforhandling ble holdt 14.-16. september 2004 i Tromsø. Om bevisførselen vises til rettsboken. A3-gruppen gjorde i hovedtrekk gjeldende: Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 med forskrifter får anvendelse i den foreliggende sak. Lovens formål er å bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser, basert på forretningsmessighet og likebehandling. Av særlig betydning ved tolkning av lovens øvrige bestemmelser er § 5 tredje ledd. Etter denne skal oppdragsgiver sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Etter konkurransegrunnlaget skulle det økonomisk mest fordelaktige tilbud legges til grunn. Når kompetanse og kapasitet var vurdert ved prekvalifiseringen, kunne Forsvarsbygg bare i begrenset grad legge vekt på disse kriteriene i tildelingsomgangen. Skulle man først ha lagt vekt på disse kriteriene, måtte man ha gjort uttrykkelig oppmerksom på dette på forhånd. Forsvarsbyggs saksbehandling har ikke vært forsvarlig, hvilket er i strid med anvisninger i NOU 1997:21 side 82. Særlig pekes på at Forsvarsbygg har samlet opplysninger om A3 utenfor selve anbudskonkurransen. A3 har ikke hatt mulighet til å gjendrive disse opplysningene. Ved vurderingen av Forsvarsbyggs handlemåte i saken må det legges til grunn at flerbruksbygget ikke var et spesielt komplisert prosjekt. Samtlige av deltakerne i A3-gruppen hadde kapasitet til å gjennomføre prosjektet. At A3 Arkitektkontor hadde nok kapasitet, ble særlig klart etter at man fikk frigjort 900-1000 timeverk ved stoppordren på prosjektet Sørreisa sykehjem. Dette ble meddelt Forsvarsbygg 19. februar 2002. At Forsvarsbygg valgte å se bort fra denne opplysningen, viser at man manglet vilje til å motta informasjon. Erling Johansens og Viggo Ditlevsens forklaring viser at selskapet hadde tilstrekkelig kapasitet. Det er heller ikke enkelt å se hvorfor Leiknes ikke har fått høyeste karakter på kapasitet på byggteknikk. Det samme gjelder Øystein Gjerdrum AS. Daglig leder Øystein Gjerdrum var riktignok sykmeldt på tidspunktet for avklaringsmøtet, men det ble opplyst at sykmeldingen løp ut 24. mars 2002. Forsvarsbygg hadde ikke grunn til å overprøve legens vurderinger. Det var således ikke mer sannsynlig at Gjerdrum ville bli langtidssykemeldt enn andre. Uansett kunne hjelp ha vært kjøpt inn. Det er riktig at Kato Fredriksen sa ja til å arbeide på et annet prosjekt en dag i uken, men det skjedde etter at det var klart at A3-gruppen ikke fikk kontrakten. Det er også riktig at Kjell Kristiansen hadde forpliktet seg til å arbeide på et annet prosjekt tre dager i uken, men han hadde likevel ledig kapasitet. Uansett kunne man ha kjøpt inn hjelp. At Elektrorådgiverne hadde kapasitet, er det ikke tvil om. Opplysningene som Forsvarsbygg la til grunn om A3-gruppens kapasitet, var altså feilaktige. Gruppen fikk ikke anledning til å korrigere disse. Først etter at stevning var inngitt, fikk man se Forsvarsbyggs referat fra avklaringsmøtet. Dette var en alvorlig saksbehandlingsfeil. Forsvarbyggs brev av 8. mars 2002 – der det meddeles at man har intensjoner om å inngå kontrakt med MultiConsult – tilfredsstilte ikke kravene i forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3. Forsvarsbygg har også begått feil ved å legge til grunn uriktige opplysninger om A3-gruppens kompetanse. Hadde man tatt bryet med å kontrollere disse opplysningene, ville de ha blitt korrigert. Dette gjelder særlig opplysningene om timeoverskridelser på forprosjektet til flerbruksbygget, som A3-gruppen utarbeidet. Disse overskridelsene skyldtes forhold på Forsvarsbyggs side. Måten man har vektlagt feilaktige opplysninger om A3-gruppen på, etterlater et inntrykk av at man allerede hadde bestemt seg for MultiConsult. Regler og fakta ble tilpasset dette. Det var umulig for A3-gruppen på forhånd å ha en formening om at Forsvarsbygg ville vektlegge de enkelte elementer slik man gjorde. Dette skyldtes særlig den matrise som ble utarbeidet. Det erkjennes at det er adgang til å bruke slike matriser, men vektleggingen i denne må sikre en viss forutberegnelighet. Det var ikke tilfellet her. Det skjedde nemlig et regimeskifte i Forsvarsbygg mellom prekvalifiseringen og tildelingen. Evalueringsgruppen la vekt på andre forhold enn tidligere involverte hadde gjort. Dette må Forsvarsbygg bære
ansvaret for, jf. forskriftens § 10-2 annet ledd. Etter denne bestemmelse skal konkurransegrunnlag eller kunngjøringen oppgi «alle kriterier» som blir lagt til grunn. I forhold til matrisen som ble brukt, mangler konkurransegrunnlaget og utlysningen i den foreliggende sak en rekke forhold. Dette gjelder særlig postene «Tidligere erfaring med FB», «Oppgaveforståelse» og «Ryddighet i presentasjon». Det må legges til grunn at matrisen ble utarbeidet etter at tilbudene var åpnet. Dette innebar at det ikke ble angitt på forhånd at prekvalifiseringskriteriene skulle vektlegges med 80%. Dette kom derfor som en fullstendig overraskelse på A3-gruppen. Forsvarsbygg skulle opplyst tidligere under prosessen at man ville bruke en matrise med slik vektlegging. I tillegg viser matrisen at «Reservekapasitet» er vektlagt med 22,5%. Slik reservekapasitet er ikke nevnt i konkurransegrunnlaget, og kunne derfor ikke vektlegges. Å vektlegge reservekapasitet, innebærer en slags premiering av lediggang, hvilket strider mot lov om offentlige anskaffelser § 1.
Å vektlegge reservekapasitet så mye, er i tillegg egentlig bare en måte å si at man vil ha den største tilbyderen. Behovet for reservekapasitet skyldtes dessuten hastverk som følge av byggherrens knappe marginer. Det var feil å justere MultiConsults tilbud fra 6.931.000 kr til 7.776.000 kr. De nevnte feil er hver for seg – og i hvert fall samlet – tilstrekkelige til å konkludere med at lov om offentlige forskrifter er brutt. Feilene har vært vesentlige. Forsvarsbygg er derfor ansvarlig for den positive kontraktsinteresse. Det foreligger rettslig årsakssammenheng. Det er klart sannsynlig at A3-gruppen ville ha fått oppdraget om reglene for slike anbudskonkurranser hadde blitt fulgt. I hvert fall foreligger det ansvar for negativ kontraktsinteresse. A3-gruppen ville ikke ha regnet på anbudet dersom man hadde visst at anbydernes størrelse var så viktig. Størrelsen på den positive kontraktsinteressen må nødvendigvis bli skjønnsmessig. Den er anslått slik: Øystein Gjerdrum AS 524.632 kr Leiknes AS 394.720 kr ElektroRådgiverne AS 799.000 kr A3 Arkitekter AS 933.981 kr Til sammen blir dette et tap på godt over påstandsbeløpet.
Det ble lagt ned slik påstand: Prinsipalt: Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale erstatning til de ankende parter i felleskap etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 1.100.000,-. I tillegg betales renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall og til betaling skjer. Subsidiært: Senja tingretts dom stadfestes. I begge tilfeller: Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger til de ankende parter i fellesskap både for tingretten og for lagmannsretten med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall og til betaling skjer. Staten ved Forsvarsdepartementet gjorde i hovedtrekk gjeldende: Det foreligger ikke slike feil fra Forsvarsbyggs side som gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteresse. Forsvarsbygg hadde klart adgang til å vektlegge kompetanse og kapasitet. Tildelingen skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest gunstige tilbudet, og kompetanse og kapasitet var da i høy grad relevante kriterier. Ordlyden i forskriftens § 10-2
(2) er ikke til hinder for slik vektlegging. I tillegg vises til at heller ikke lovens forarbeider, norsk rettspraksis, EF-domstolens praksis, praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser, dansk praksis, systembetraktninger eller reelle hensyn tilsier noe annet enn at det var adgang til å tillegge kapasitet og kompetanse vekt.
Kompetanse og kvalitet var riktignok sentrale elementer også ved prekvalifiseringen, men da var det firmaene som ble vurdert, ikke de enkelte prosjekteringsgruppene. Vurderingen av kompetanse og kapasitet måtte nødvendigvis bli mer generell ved prekvalifiseringen enn ved tildelingen. Ved prekvalifiseringen forelå det verken en tidsplan eller en nærmere beskrivelse av ytelsen. De kriterier som Forsvarsbygg vektla i forbindelse med tildelingen, var oppgitt i konkurransegrunnlaget, jf. forskriftens § 10-2 (2). De momenter som matrisen gir anvisning på – blant annet «Referanseprosjekter», «Tidligere erfaring med FB», «Oppgaveforståelse», «Organisering og gjennomføring» og «Ryddighet i presentasjon» – var alle relevante. De faller inn under enten kompetanse eller kapasitet. Også kriteriet «Reservekapasitet» var relevant. For enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder var det mulig å skjønne at Forsvarsbygg ville vektlegge reservekapasitet ved tildelingen. Reservekapasitet faller egentlig inn under det mer generelle kriteriet kapasitet.
I tillegg til at det således språklig sett fremgikk av konkurransegrunnlaget at reservekapasitet var relevant, var det en rimelig følge av den stramme tidsplanen og påregnelige tilleggsarbeider. Selve vektingen av tildelingskriteriene beror på oppdragsgivers skjønn. Vektingen kan etter forarbeidene og praksis bare settes til side dersom den er vilkårlig eller grovt urimelig. I den foreliggende sak var vektingen av tildelingskriteriene fornuftig ut fra oppdragsgivers behov. Det vises til at det var tale om et komplisert bygg og stram tidsfrist. Det ligger store besparelser i en god prosjektering. Anbyderens pris har da underordnet betydning. Det var ingen feil at vektingen av kompetanse, kapasitet og økonomi ikke var kunngjort på forhånd. Hensett til de nevnte egenskaper ved prosjektet, var vektingen ikke overraskende. I hvert fall var det ikke vilkårlig eller grovt urimelig ikke å opplyse om den. Dette gjelder også vektingen av reservekapasitet. At reservekapasitet var viktig, illustreres av at MultiConsult brukte 1390 timer ekstra i forhold til planen, hvorav ca. 500 timer gjaldt vvs.
At timepris er gitt så mye mer vekt enn budsjett, kan synes litt underlig. Noe av begrunnelsen er imidlertid at timeprisen ville få betydning for prisen på tilleggsarbeider. Under enhver omstendighet har denne vektingen bare vært til A3-gruppens fordel. På samme måte som vektingen av tildelingskriteriene er evalueringen av anbudene undergitt oppdragsgivers skjønn. Bare der evalueringen er vilkårlig eller grovt urimelig kan domstolene overprøve denne. Forsvarsbyggs evaluering av kapasiteten til Øystein Gjerdrum AS var ikke vilkårlig eller grovt urimelig. Det er tilbyders plikt å dokumentere kapasitet. Det fremgikk av innkallingen til avklaringsmøtet 4. mars 2002 at kapasitet ville være et tema. Forsvarsbygg visste etter møtet ikke annet enn at Øystein Gjerdrum – som var en nøkkelperson og den eneste i selskapet med ansvarsrett for slike bygg – var sykmeldt pga. et hjerteattakk. Man hadde ikke fått presentert en reserveplan. Det må ligge godt innenfor oppdragsgivers skjønn å ikke ville påta seg en slik risiko.
Under enhver omstendighet ville ikke Øystein Gjerdrum AS – selv om Gjerdrum hadde vært frisk – hatt tilfredsstillende kapasitet. Også de øvrige innen A3-gruppen manglet kapasitet, særlig som følge av at personell var engasjert i andre prosjekter. Ved vurderingen av hvilke opplysninger Forsvarsbygg burde hatt om anbyderne, er det lite rom for forvaltningsrettslige prinsipper om plikt til å opplyse saken. Det erkjennes at den meddelelse som ble gitt anbyderne om at MultiConsult var tiltenkt oppdraget, ikke fullt ut tilfredsstiller kravene i forskriftens § 10-3. Den ligger imidlertid svært nær, idet det var tilstrekkelig med en generell – samlet – begrunnelse. Under enhver omstendighet foreligger det ikke ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteresse. De feil som eventuelt måtte foreligge, er ikke vesentlige, jf. Rt-2001-1062. Det vises til at det i tilfelle er tale om små feil og at Forsvarsbygg ikke kan legges nevneverdig til last. Det foreligger heller ikke årsakssammenheng. Etter Rt-2001-1062 kreves det klar sannsynlighetsovervekt. Det er ikke årsakssammenheng dersom oppdragsgiver kunne ha avlyst konkurransen pga. feilen.
Forsvarsbygg kunne her ha avlyst etter forskriftens § 10-1, idet man ville hatt saklig grunn til det. A3-gruppen ville derfor under ingen omstendigheter fått oppdraget. Og selv om konkurransen ikke ville blitt avlyst, ville ikke A3 ha fått oppdraget.
Når det særskilt gjelder den noe mangelfulle skriftlige begrunnelsen, innebar den ingen plikt til å omgjøre en lovlig tildelingsbeslutning. En fullt ut korrekt begrunnelse ville – blant annet hensett til de begrunnelsene som ble gitt muntlig i uformelle møter – ikke ha medført at A3-gruppen hadde presentert nye fakta av betydning. I hvert fall ville ikke disse fakta medført at A3-gruppen ville ha blitt foretrukket. Det foreligger på denne bakgrunn ikke grunnlag for positiv kontraktsinteresse. Under enhver omstendighet er det lite sannsynlig at A3-gruppen ville ha tjent særlig mye på prosjektet. Det foreligger heller ikke grunnlag for negativ kontraktsinteresse. Det er ikke sannsynlig at A3-gruppen ikke ville ha levert inn anbud dersom man hadde forutsett hvilke feil som ville bli gjort. Tapet ville uansett neppe blitt så høyt som 90 000 kroner. Det ble lagt ned slik påstand: 1. Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten skal bemerke: Lagmannsretten har i synet på erstatningsansvar delt seg i tre fraksjoner.
Dommerne Falkanger og Mjølhus er kommet til at det ikke er grunnlag for erstatningsansvar. Dommer Gaarder er kommet til samme resultat, men med en noe annen begrunnelse på enkelte punkter. Frem til siste avsnitt side 15 er Gaarder fullt ut enig med Falkanger og Mjølhus. Dommerne Pedersen og Aasberg er kommet til at det foreligger erstatningsansvar. Dommerne Falkanger og Mjølhus ser slik på saken: Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 ble til som ledd i gjennomføringen av hoveddelen i EØS- avtalen, jf. EØS-loven av 27. november 1992 nr. 109. Det samme gjelder den tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616. Det er enighet om at både loven og forskriften gjelder for Forsvarsbyggs anskaffelse av prosjekteringstjenester til flerbruksbygget på Heggelia. Det er også enighet om at verdien av prosjekteringskontrakten overstiger den såkalte terskelverdien i forskriftens § 2-2 (1), slik at forskriftens del II (kapitlene 4 til 10) får anvendelse. Etter anskaffelsesloven § 7 kan søksmål om overtredelse av loven reises for de alminnelige domstoler.
Slike overtredelser kan lede til erstatningsansvar, jf. § 10. Anskaffelsesforskriften § 10-2
(1) slår fast at tildelingen av oppdrag enten skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. For de tilfellene tildelingen – som i den foreliggende sak – skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, gir § 10-2
(2) anvisning på hvilke kriterier det kan legges vekt på. Bestemmelsen lyder slik: «Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det kan benyttes slike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv.» A3-gruppen har anført at det ikke var adgang til å legge så mye vekt på kapasitet og kompetanse som Forsvarsbygg gjorde, fordi disse kriteriene allerede var tillagt vekt i forbindelse med prekvalifiseringen. Falkanger og Mjølhus er ikke enig i dette. Det er for så vidt riktig at kvalitet og kompetanse på generelt grunnlag var viktige kriterier ved prekvalifiseringen. Men verken anskaffelsesloven eller forskriften gir uttrykk for at oppdragsgiver var avskåret fra å tillegge de samme kriterier vekt ved tildelingen. I forarbeidene til anskaffelsesloven er det riktignok en uttalelse som kan tyde på slike begrensninger.
I NOU 1997:21 heter det således på side 131: «Utvelgelsesprosessen må skilles fra selve tildelingsprosessen. Utvelgelse relaterer seg til vurderingen av potensielle kontraktspartneres egnethet, mens tildelingen relaterer seg til vurderingen av de tilbud de egnede deltagere har inngitt. Det dreier seg således om to separate situasjoner i en og samme anskaffelsesprosess. Det er viktig at oppdragsgivere er oppmerksom på at vurderingen av konkurransedeltakernes egnethet til å utføre den ytelse det nå bes om tilbud på skal relateres til de kvalifikasjons- og utvelgelseskriterier som er oppgitt. I henhold til praksis fra EF-domstolen (se særlig Beentjessaken, sak 31/87) synes det også klart at oppdragsgivere i meget begrenset utstrekning kan
fortsette å legge vekt på utvelgelseskriteriene når man kommer over i tildelingsfasen. I tildelingsfasen skal oppdragsgiver i utgangspunktet se bort fra de vurderinger som da allerede skal være gjort i kvalifikasjons- og utvelgelsesfasen.» Uttalelsen er knyttet til § 17-1, men denne bestemmelsen er likelydende som § 10-2. Slik Falkanger og Mjølhus ser det, bygger uttalelsen på en uriktig oppfatning av Beentjessaken fra 1988 og annen praksis fra EU-domstolen. Spørsmålet i Beentjessaken var om det i utvelgelsesfasen – prekvalifiseringen – kunne legges vekt på utvelgelseskriterier som ikke var konkretisert i kunngjøringen. Dette besvarte domstolen langt på vei bekreftende. Domstolen ga ikke uttrykk for et prinsipp om at oppdragsgivere bare i meget begrenset utstrekning kan fortsette å legge vekt på utvelgelseskriteriene når man kommer over i tildelingsfasen. Domstolen påpekte bare at utvelgelsen og tildelingen er to forskjellige prosesser. Samtidig ble det fremholdt at tildelingen kan skje etter en etterprøving av tilbyderens kvalifikasjoner.
Heller ikke etterfølgende praksis fra EU-domstolen gir anvisning på slike begrensninger som forarbeidene til anskaffelsesloven gir uttrykk for. Falkanger og Mjølhus nevner at det i Renco-dommen av 25. februar 2003 – som gjaldt en lukket anbudskonkurranse med Rådet for Den Europeiske Union som oppdragsgiver – ble akseptert at kompetanse ble tillagt stor vekt ved tildelingen. Spørsmålet om det er anledning til å vektlegge kompetanse ved tildelingen, når dette allerede er gjort ved prekvalifiseringen, er berørt i Rt-2001-1062 (på side 1074). Slik saken lå an, fant imidlertid ikke Høyesterett grunn til å drøfte spørsmålet. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har lagt til grunn at det er anledning til å vektlegge samme kriterier ved prekvalifiseringen og tildelingen. I sak 2003/1 uttalte nemnda således: «Referanser er av innklagede benyttet både som grunnlag for å vurdere leverandørenes kvalifikasjoner og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (forventet kvalitet). Vurderingen av kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene er to atskilte prosesser med ulikt formål.
Klagenemnda kan ikke se at regelverket er til hinder for at referanser benyttes både til å vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og til å vurdere tilbudets økonomiske verdi (kvalitet).» Tilsvarende uttalelser finnes i sak 2003/183 ( KOFA-2003-183). Reelle hensyn tilsier også at oppdragsgiver bør kunne legge vesentlig vekt på kompetanse og kvalitet ved tildelingen, selv om disse kriteriene er vektlagt ved prekvalifiseringen. Kravene til leverandører ved prekvalifisering er ikke spesielt strenge. Poenget er å foreta en viss utsiling. Ved offentlige anbud som det foreliggende fremgår det av forskriftens § 5-15 og § 5-16 at oppdragsgiver – som et minstekrav – skal kreve at leverandøren legger frem skatteattest og egenerklæring om helse, miljø og sikkerhet. Det kan imidlertid stilles strengere krav, jf. §§ 5-5 flg. En prekvalifisering innebærer besparelser både for oppdragsgiver og tilbydere ved at det brukes mindre ressurser på utarbeidelser og vurderinger av anbud. Bare aktører som har potensiale til å levere ytelsen, og derved blir prekvalifisert, får inngi anbud i selve konkurransen.
Ofte anvendes derfor kriteriene kapasitet og kompetanse ved prekvalifiseringen. Det ville imidlertid være uhensiktsmessig om oppdragsgiver ikke kunne vektlegge disse kriteriene på nytt i tildelingsfasen. Falkanger og Mjølhus peker særlig på at situasjonen da vil være annerledes enn ved prekvalifiseringen. Ved prekvalifiseringen vil det – slik som her – ikke være klart hvilken ytelse som skal leveres. Innbydelsen til prekvalifiseringen manglet her sentrale opplysninger om prosjektets innhold (forprosjekt) og fremdriftsplan. Prekvalifiseringen måtte derfor langt på vei bli generell. Skulle man ha avventet de nevnte opplysningene, kunne man like godt ha påbegynt tildelingsprosessen direkte. En prekvalifisering som måtte avvente detaljene i prosjektet og innebære en endelig vurdering av kompetanse og kapasitet, ville bare virke forsinkende. Det er derfor en hensiktsmessig ordning at prekvalifiseringen retter seg mot anbyderfirmaets generelle potensiale, mens tildelingen retter seg konkret mot personell og andre innsatsfaktorer som skal brukes på det aktuelle prosjektet.
Det har derfor gode grunner for seg å tillegge kompetanse og kapasitet vekt også i tildelingsfasen. Falkanger og Mjølhus peker også på at det generelt sett ikke ville ha vært en fordel for tilbydere om kompetanse og kapasitet skulle bli vurdert med endelig virkning ved prekvalifiseringen. En forutsetning for dette måtte jo ha vært at tilbydernes kompetanse og kapasitet holdt seg tilnærmet uforandret fra prekvalifiseringen til tildelingen. Etter forskriften skal det gå minst tre måneder mellom disse. I praksis går det enda lenger tid. Det er åpenbart uhensiktsmessig for tilbyderne å binde opp ressurser over en så lang tidsperiode. Dette er heller ikke heldig sett i et samfunnsperspektiv.
De ovennevnte betraktninger gjør seg gjeldende med særlig styrke ved anbudskonkurranser som etterspør tjenesteytelser, slik som her. Slike ytelser innebærer såkalte innsatsforpliktelser, og er sterkt knyttet opp mot personelle ressurser. Oppdragsgiver vil da naturligvis være interessert i den mest kompetente sett i forhold til det aktuelle oppdrag. Det er nesten ikke tenkelig at man gjennom prekvalifiseringen skal finne anbydere som er like kompetente, uavhengig av innhold og fremdriftsplan i det aktuelle prosjekt. Den endelige vurderingen hvor anbydernes kompetanse og kvalitet holdes opp mot hverandre, må nødvendigvis tas i forbindelse med tildelingen. Etter dette kan Falkanger og Mjølhus ikke se at uttalelsene i NOU 1997:21 om forståelsen av felleskapsretten kan tillegges avgjørende vekt. Siktemålet med anskaffelsesloven har særlig vært å implementere de krav som fellesskapsretten stiller til offentlige anskaffelser. Det er ikke holdepunkter for at lovgiver – i hvert fall på dette området – har hatt til hensikt å stille strengere krav til det offentlige enn fellesskapsretten gjør.
At kompetanse og kvalitet var vektlagt ved prekvalifiseringen, medførte etter dette ikke at Forsvarsbygg var avskåret fra å vektlegge de samme kriteriene ved tildelingen. Falkanger og Mjølhus går så over til å drøfte om Forsvarsbygg har lagt vekt på kriterier som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Som nevnt stiller forskriftens § 10-2
(2) krav om at «alle kriterier som vil bli lagt til grunn», skal oppgis. EF-domstolen har i SIAC-saken av 18. oktober 2001 ( C-19/00) i punkt 42 utdypet dette slik: «More specifically, this means that the award criteria must be formulated, in the contract documents or the contract notice, in such a way as to allow all reasonably wellinformed and normally diligent tenderers to interpret them in the same way.» De samme retningslinjer må legges til grunn etter norsk rett, noe Klagenemnda for offentlige anskaffelser også har uttrykt i sakene 2003/38 ( (KOFA-2003-38) og 2003/74 ( KOFA-2003-74). Som nevnt het det i konkurransegrunnlaget i den foreliggende sak at det ville bli lagt vekt på følgende tildelingskriterier: - Kompetanse/erfaring kulturbygg, relevante prosjekter - Kapasitet til å gjennomføre oppdrag ihht tidsplan - Timepriser og øvrige økonomiske forhold I den matrisen som Forsvarsbygg brukte for å evaluere tilbudene, var de angitte kriterier delt opp. Kompetanse var delt opp i «Referanseprosjekter», «Tidligere erfaring med FB», «Oppgaveforståelse», «Organisering og gjennomføring» og «Ryddighet i presentasjon».
Kapasitet var delt opp i «Kapasitet i forhold til oppgaven» og «Reservekapasitet». Økonomi var delt opp i «Timepriser» og «Budsjettforslag». Tilbyderne fikk karakterer på de enkelte deler. Etter Falkanger og Mjølhus' syn var tildelingskriteriene i den foreliggende sak formulert slik at det var mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke dem slik Forsvarsbygg gjorde. A3- gruppen har på flere av de nevnte punktene fått beste karakter, og noen nærmere utdypning er derfor unødvendig for disse punktenes vedkommende. For de øvrige punktene finner Falkanger og Mjølhus grunn til å komme med noen korte, supplerende bemerkninger. Innenfor kriteriet kompetanse var det bare på punktene «Referanseprosjekter», «Tidligere erfaring med FB» og «Organisering og gjennomføring» at A3-gruppen ikke fikk høyeste karakter. Etter Falkanger og Mjølhus' syn faller disse punktene innenfor kompetansekriteriet, slik dette er nærmere formulert i selve konkurransegrunnlaget. Innenfor kriteriet kapasitet fikk A3-gruppen relativt lave karakterer.
Det er ikke omstridt at punktet «Kapasitet i forhold til oppgaven» falt innenfor kriteriet. Derimot er det med styrke anført at «Reservekapasitet» falt utenfor. Etter Falkanger og Mjølhus' syn er begge punkter relevante etter kriteriene i konkurransegrunnlaget, jf. formuleringen «Kapasitet til å gjennomføre oppdrag ihht tidsplan». Man kan nok diskutere hensiktsmessigheten av å dele opp på en slik måte, men i realiteten retter begge punktene seg mot evnen til å gjennomføre oppdrag i henhold til tidsplanen. Tilbydernes evne i så måte var meget viktig for Forsvarsbygg. Falkanger og Mjølhus tar da utgangspunkt i at flerbruksbygget var et relativt omfattende og komplisert prosjekt, og at tidsplanen var meget stram. Forsvarsbygg hadde god grunn til i sine vurderinger å ta høyde for hvorvidt tilbyderne hadde kapasitet til å møte uforutsette begivenheter, slik som sykdom eller oppsigelser. Med dette menes ikke at
Forsvarsbygg kunne stille krav om at tilbyderne skulle ha folk som gikk ledige. Men Forsvarsbygg kunne se hen til hvilken fleksibilitet tilbyderne hadde i tilfelle slike begivenheter skulle oppstå. I tillegg kommer at det ved slike prosjekter som det her er tale om, erfaringsmessig påløper relativt omfattende tilleggsarbeider. Slike tilleggsarbeider er så vanlige at de må regnes som en del av oppdraget. I den foreliggende sak ble det for øvrig gitt signaler i konkurransegrunnlaget om at det ville kunne påløpe vesentlige tilleggsarbeider i forbindelse med flytting av forvaltningsbygg og administrasjonsbygg. At det var påregnelig med tilleggsarbeider, underbygges for så vidt av at MultiConsult måtte utføre tilleggsarbeider med til sammen 1 390 timer. Av disse gjaldt 572 timer VVS, hvor A3-gruppen ble gitt svak karakter på kapasitet. Falkanger og Mjølhus kan etter dette konkludere med at Forsvarsbygg ikke har lagt vekt på andre hensyn enn de som er oppgitt i konkurransegrunnlaget.
Etter Falkanger og Mjølhus' syn hadde Forsvarsbygg adgang til å vektlegge kompetanse og kapasitet med så mye som henholdsvis 35 og 45%, og økonomi med så lite som 20%. Forskriftens § 10-2
(2) pålegger bare oppdragsgiver «om mulig» å rangere kriteriene i konkurransegrunnlaget. Bare for de tilfellene hvor rangering – og vekting – er foretatt på forhånd, har EU-domstolen bestemt at den må kunngjøres, jf. sak C-470/99. I den foreliggende sak var verken rangeringen eller vektingen foretatt på forhånd, hvilket ikke gjorde forutgående kunngjøring mulig. En slik fremgangsmåte er akseptert av EU-domstolen i Renco-dommen av 25. februar 2003 (sak T-4/10), hvor det i punkt 77 heter: «However, it should be pointed out that the Council listed the eight award criteria in question without specifying the order of importance applied to them. This is not incompatible with Article 30(2) of Directive 93/37, which does not prescribe but merely recommends that the criteria for awarding a contract should be placed in order of importance.
In those circumstances, it should be pointed out that, contrary to what the applicant claims, each of the eight criteria does not necessarily have the same value unless there is an indication to the contrary in the contract documents.» Tilsvarende retningslinjer er lagt til grunn av Klagenemnda for offentlige anskaffelser, se sak 2003/38 ( KOFA- 2003-38). Domstolene skal være varsomme med å overprøve oppdragsgivers vekting av tildelingskriteriene. Bare der vektingen er vilkårlig eller grovt urimelig, kan domstolene kunne sette den til side. Det vises til bemerkninger i Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67 og Rt-2001-1062 (på side 1077).
Det vises også til EF-domstolens bemerkninger i Renco-dommen av 25. februar 2003 (sak T-4/10), hvor det i punkt 62 og 63 heter: «In that regard, it should be remembered that, according to settled caselaw, the Council has a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract following an invitation to tender (Agence européenne d'interims v Commission, paragraph 20, Adia interim v Commission, paragraph 49, and Embassy Limousines & Services v Parliament, paragraph 56) When the institution has a discretion, the decisive test for finding that a breach of Community law is sufficiently serious is whether the institution concerned manifestly and gravely disregarded the limits on its discretion (see to this effect Joined Cases C-46/93 and 48/93 Brasserie du pêcheur and Others [1996] ECR I-1029, paragraph 55; Joined Cases C-178/94, 179/94 and 188/94 to 190/94 Dillenkofer and Others [1996] ECR I-4845, paragraph 25, and Bergaderm and Goupil v Commission, cited above, paragraph 43).
It follows that the first condition for the Community to incur noncontractual liability is fulfilled only if it is established that the Council has committed the errors and infringements stated in paragraph 35 above and that they constitute a manifest and serious infringement of the limits on its discretion with regard to tendering procedures.» Denne rettsoppfatningen er fulgt opp av Klagenemnda for offentlige anskaffelser, se sak 2004/189 ( KOFA- 2004-189). Vektingen vil typisk kunne være vilkårlig eller grovt urimelig dersom den skjer på en helt uventet måte. Slik Falkanger og Mjølhus ser det, kunne ikke Forsvarsbyggs vekting i den foreliggende sak være særlig uventet. Hensett til karakteren av prosjektet og kravene til fremdrift, var det påregnelig at Forsvarsbygg først og fremst ville fokusere på tilbydernes kompetanse og kapasitet. Det ville ikke ha vært hensiktsmessig å legge tyngdepunktet på tilbydernes pris. Sett i et rent økonomisk perspektiv, var det grunn til å tro at pris var av
mindre betydning enn kompetanse og kapasitet. En høy pris ville kunne bli mer enn kompensert ved reduserte kostnader som følge av vellykket prosjektering. Etter Falkanger og Mjølhus' syn var Forsvarsbyggs vektlegging verken vilkårlig eller grovt urimelig. Falkanger og Mjølhus går etter dette over til å behandle Forsvarsbyggs evaluering av tilbudene. Det må i denne forbindelse tas utgangspunkt i at det hører under oppdragsgiverens frie skjønn å evaluere tilbudenes faktiske side. De synspunktene som er fremholdt under spørsmålet om vekting av kriteriene, har tilsvarende relevans i denne sammenheng. Bare der evalueringen er grovt urimelig eller vilkårlig, kan domstolene overprøve skjønnet. Falkanger og Mjølhus finner grunn til å bemerke at det først og fremst er tilbyderne som må dokumentere kvaliteten i deres tilbud. Regelen i forvaltningsloven § 17 om plikt til å opplyse saken får nok i utgangspunktet anvendelse, men denne plikten kan ikke være særlig streng i denne relasjon.
I anbudskonkurranser er det naturlig at anbyderne har det primære ansvar for å klargjøre innholdet i tilbudet, herunder hvilken kompetanse og kapasitet tilbyderen har. Dette må gjelde hva enten oppdragsgiver er en offentlig eller privat institusjon. Det ville generelt sett være uhensiktsmessig å operere med en streng plikt for det offentlige på dette området. Særlig gjelder dette hvis det er tale om mange tilbud. Det nevnes også at opplysningsplikten ofte vil støte an mot anbudsrettslige prinsipper, se Rt-1998-1951, særlig side 1958. Under avklaringsmøtet 4. mars 2002 var Øystein Gjerdrum ikke til stede fordi han var sykmeldt som følge av et hjerteattakk. Han var den eneste i Øystein Gjerdrum AS som hadde ansvarsrett for bygg av den størrelse som det her er tale om. Falkanger og Mjølhus finner ikke grunn til å ta uttrykkelig standpunkt til om det var nødvendig å ha en person med ansvarsrett innenfor fagfeltet VVS. Det er tilstrekkelig å konstatere at Øystein Gjerdrum – i kraft av å være daglig leder i Øystein Gjerdrum AS og senioransatt i bedriften – var en meget sentral person.
Forsvarsbygg hadde derfor god grunn til å være opptatt av om han ville være i stand til å arbeide med prosjektet. I innkallingen til avklaringsmøtet var det klart gitt uttrykk for at man ønsket å kvalitetssikre at A3-gruppen hadde kompetanse og kvalitet til å gjennomføre oppdraget som forutsatt. Særlig skal det nevnes at det i innkallingen ble anmodet i punkt 3 om en redegjørelse for hvilken «kapasitet hver enkelt nøkkelarbeider for deltagelse i dette prosjektet» hadde. Innkallingen ble sendt ved telefaks 27. februar 2002 til A3-gruppen. Representanter for Øystein Gjerdrum AS hadde på denne bakgrunn tid og oppfordring til å redegjøre for Øystein Gjerdrums situasjon. Ut fra bevisføringen må det imidlertid legges til grunn at det ikke ble opplyst annet enn at han var sykmeldt til 24. mars 2002. Noen nærmere redegjørelse ble ikke gitt. Det ble heller ikke presentert noen form for alternativ plan i tilfelle sykdommen ville bli langvarig. Forsvarsbygg vurderte det i tillegg slik at Øystein Gjerdrum AS hadde – selv om man så bort fra Gjerdrums helse – svak kapasitet.
Firmaet hadde nemlig engasjert seg i andre prosjekter som ville kreve en betydelig del av arbeidstiden. Forsvarsbygg la da ikke særlig vekt på mulighetene for overtidsarbeid. Falkanger og Mjølhus kan ikke se at det – i en avveining av konkurrerende tilbud – er noe å si på dette. Falkanger og Mjølhus finner på denne bakgrunn at det ikke var vilkårlig eller grovt urimelig av Forsvarsbygg å vurdere kapasiteten til Øystein Gjerdrum AS til karakteren 1. A3-arkitekter oppnådde bare karakteren 2 på «Reservekapasitet». Begrunnelsen var at kapasitet allerede var bortleid til andre prosjekter for Forsvarsbygg. A3 har imidlertid pekt på at man 19. februar 2002 informerte Forsvarsbygg om at et prosjekt med Sørreisa sykehjem var stanset, og at 900-1000 timer ville bli frigjort som følge av dette. For Falkanger og Mjølhus kan det virke som om Forsvarsbygg ikke har vektlagt denne opplysningen i nevneverdig grad, fordi man uansett mente at for mye kapasitet var bundet opp i andre prosjekter for Forsvarsbygg.
Ut fra bevisføringen er det vanskelig for lagmannsretten å overprøve disse vurderingene, og enn mindre konstatere at de er vilkårlige eller grovt urimelige. Det samme gjelder i forhold til ElektroRådgiverne. Falkanger og Mjølhus går så over til å behandle spørsmålet om Forsvarsbygg har begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med anbudskonkurransen. Forsvarsbygg har erkjent at begrunnelsen av 8. mars 2002 for å tildele kontrakten til MultiConsult ikke fullt ut tilfredstilte kravene i forskriftens § 10-3. Begrunnelsen nøyer seg med å vise til at valget er tatt på grunnlag av nærmere angitte kriterier. Disse er sammenfallende med dem som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. I § 10-3 sies intet om hvor omfattende begrunnelsesplikten er. Falkanger og Mjølhus antar imidlertid at begrunnelsen må være slik at det er mulig for tilbydere å vurdere om en klage kan nå frem. I den foreliggende sak skulle det
således ha vært gjort rede for den nærmere vekting av de enkelte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skulle også ha redegjort noe for den evaluering som var foretatt. Forsvarsbyggs begrunnelse tilfredstilte ikke disse kravene. Falkanger og Mjølhus kan ikke se at Forsvarsbyggs saksbehandling for øvrig har vært beheftet med feil. Det hadde vært ønskelig at det hadde blitt skrevet et skikkelig referat fra avklaringsmøtet, og at kopi hadde blitt sendt til A3-gruppen. En slik fremgangsmåte ville ha skapt bedre notoritet over innholdet i møtet. Det forelå imidlertid ingen rettsplikt til å gjøre dette. Forsvarsbygg har rettet opp MultiConsults tilbud fra 6.931.000 kr til 7.776.000 kr. Bakgrunnen var at MultiConsult ved en feil hadde holdt reiseutgifter utenfor anbudet. Falkanger og Mjølhus kan ikke se at dette reelt sett innebar noen endring av tilbudet, jf. forskriftens § 9-1 første ledd. Feilen var åpenbar, og det var ikke tvil om hvorledes den skulle rettes, jf. § 9-1 tredje ledd. Forsvarsbyggs saksbehandling var heller ikke på andre måter uforsvarlig.
Falkanger og Mjølhus er da blitt stående ved at Forsvarsbygg ikke har begått andre saksbehandlingsfeil enn at begrunnelsen for tildelingen er mangelfull. Den mangelfulle begrunnelsen var ikke av en slik art at den kan danne grunnlag for erstatningsansvar for den positive kontraktsinteresse. Fra avgjørelsen i Rt-2001-1062 (på side 1079) gjengis: «Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsintereessa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken av feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.» Den mangelfulle begrunnelsen kan vanskelig sies å representere en vesentlig feil. Hensett til de emner som etter innkallingen skulle behandles i avklaringsmøtet, kunne det ikke være overraskende at Forsvarsbygg hadde lagt betydelig vekt på kapasitet og kompetanse ved tildelingen. Klagen av 14. mars 2002 retter seg da også mot dette.
Falkanger og Mjølhus legger også en viss vekt på at Erling Johansen rett etter 8. mars 2002 – i et uformelt møte med Kjell Heitmann – ble gjort oppmerksom på at det var brukt en matrise ved evalueringen. Han fikk også se matrisen. Selv om det ikke er nødvendig for resultatet, vil Falkanger og Mjølhus tilføye at det uansett ikke ville ha vært tilstrekkelig årsakssammenheng mellom feilen og den positive kontraktsinteresse. Ved offentlige anskaffelser er kravene til bevis for årsakssammenheng noe strengere enn ellers, jf. Rt-2001-1062 hvor det på side 1079 heter: «Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.» En korrekt begrunnelse fra Forsvarsbyggs side ville muligens ha resultert i at A3-gruppen – gjennom klage – kunne ha oppnådd at deler av evalueringen ville ha blitt noe bedre.
Men det er ikke klar årsakssammenheng for at A3-gruppen ville ha fått kontrakten foran MultiConsult. Etter dette foreligger det ikke grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Falkanger og Mjølhus kan heller ikke se at det foreligger grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. En forutsetning for slikt erstatningsansvar er at A3-gruppen ikke ville ha inngitt tilbud dersom man visste at det ville bli gitt mangelfull begrunnelse. Det kreves her bare alminnelig sannsynlighetsvurdering. Falkanger og Mjølhus kan ikke se at det foreligger slik sannsynlighetsovervekt. Dommer Gaarder er kommet til samme resultat som dommerne Falkanger og Mjølhus i erstatningsspørsmålet, herunder spørsmålet om å rette opp MultiConsults tilbud fra 6.931.000 kr til 7.776.000 kr, men har et noe annet syn på deler av begrunnelsen for at den positive kontraktsinteressen ikke kan kreves erstattet. Gaarder vil presisere at han er enig med Falkanger og Mjølhus når det gjelder store deler av begrunnelsen de har gitt for at A3-gruppen ikke kan få medhold i hovedanken.
Dette gjelder for det første at Forsvarsbygg ikke var avskåret fra å legge vekt på kompetanse og kvalitet ved tildelingen, selv om de samme kriterier var vektlagt ved prekvalifiseringen. Videre er Gaarder enig i begrunnelsen for at Forsvarsbygg ikke har lagt vekt på andre
kriterier enn de som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, og at Forsvarsbygg hadde adgang til å dele opp tildelingskriteriene kompetanse, kapasitet og økonomi slik det er gjort i matrisen. Men når det gjelder spørsmålet om de faktiske forhold var slik at det var adgang for Forsvarsbygg til å la de forskjellige kriteriene få den relative vekt de er tillagt ved kvalifiseringen, vil Gaarder formulere seg noe annerledes enn de to øvrige fagdommere. Tildelingen av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud i samsvar med forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2). Det kan da benyttes slike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid m.v. Språklig sett trekker uttrykksmåten «økonomisk mest fordelaktige tilbud» i retning av at prisen gjerne vil være et vesentlig kriterium. At prisen også er nevnt først blant de kriterier som kan benyttes, er et moment i samme retning. Det var først etter at tilbudene var kommet inn at Forsvarsbygg bestemte seg for hvilken relativ vekt de forskjellige tildelingskriteriene skulle få.
Man var da kjent med at A3-gruppen hadde oppgitt sin pris til 5 351.000 kroner, mens MultiConsults var på 7.776.000 kroner. Med en så stor prisforskjell må det kreves en ganske fyldig begrunnelse fra Forsvarsbygg for at prisen ikke skulle tillegges større relativ vekt enn 20%. I denne forbindelse nevnes også at det ikke foreligger opplysninger om at prisen i andre konkurransesituasjoner har vært vektet så lavt som 20%. Det er åpenbart at brevet av 8. mars 2002 til tilbyderne ikke er noen begrunnelse på den relative vekting av prisen. Men at Forsvarsbygg ikke gav noen tilfredsstillende begrunnelse for vektingen av prisen i forhold til de andre tildelingskriteriene, innebærer ikke at A3-gruppen har sannsynliggjort at vektingen førte til at det økonomisk mest fordelaktige tilbud ikke var valgt. Det kan da ikke legges til grunn at vektingen var i strid med § 10-2
(2) i forskriften. Ved den evaluering av tilbudene som så ble foretatt, er Gaarder enig med Falkanger og Mjølhus i at det hører under Forsvarsbyggs frie skjønn å vurdere tilbudenes faktiske side. Men utgangspunktet for vurderingen må være at korrekte fakta blir lagt til grunn. A3-gruppen gjorde under ankeforhandlingen gjeldende at Forsvarsbygg på viktige punkter har bygd på uriktige faktiske opplysninger. Særlig kan nevnes at A3-gruppen med styrke bestred at deres arkitekter ved tidligere oppdrag for Forsvarsbygg hadde vist svak framdrift og manglende evne til å levere som avtalt. At det for eksempel ved utarbeidelse av forprosjekt til flerbruksbygget gikk med langt flere timer enn forutsatt, skyldtes ifølge A3-gruppen at Forsvarsbygg endret prosjektet. A3- gruppen fikk også betalt for den ekstra tid som gikk med til dette. Det er videre gjort gjeldende at Forsvarsbygg ved vurderingen av reservekapasiteten ikke har tatt i betraktning at A3-gruppen i brev av 19 februar 2002 hadde opplyst at man hadde fått frigjort arbeidstid med 900-1000 timer i forbindelse med at det var gitt stoppordre på prosjektet Sørreisa sykehjem.
Falkanger og Mjølhus antar at det etter forskriften § 10-3 må legges til grunn at begrunnelsen fra Forsvarsbygg måtte være så omfattende at det var mulig for tilbyderne å vurdere om en klage kunne nå fram. Gaarder er enig i dette, og mener dette blant annet må innebære at det ble gjort rede for den nærmere vekting av prisen i forhold til de øvrige tildelingskriterier, og videre at det mer detaljert var gjort rede for Forsvarsbyggs tidligere erfaring med A3-gruppen og om A3-gruppen hadde tilstrekkelig reservekapasitet. I forhold til reservekapasiteten er det særlig spørsmålet om frigjort kapasitet på grunn av at det var blitt gitt stoppordre på prosjektet Sørreisa sykehjem som har interesse. Falkanger og Mjølhus legger til grunn at Forsvarsbyggs saksbehandling for øvrig ikke har vært beheftet med feil, men at det hadde vært ønskelig at det var blitt skrevet et skikkelig referat fra avklaringsmøtet, og at A3- gruppen hadde fått kopi av dette. Gaarder er enig i at det ikke forelå noen rettsplikt til å gjøre dette. Men når det først ble skrevet møtereferat, må det anses som kritikkverdig at kopi ikke ble sendt A3-gruppen.
Her er det grunn til å peke på at etter de forklaringer som ble avgitt i ankeforhandlingen, er det ikke riktig at A3-gruppen i møtet var enig i den beskrivelse av faktum som går fram av pkt 3 i møtereferatet. Men det kan ikke komme på tale med erstatning for den positive kontraktsinteresse med mindre det er årsakssammenheng mellom de feil som er begått og det at A3-gruppen ikke fikk kontrakten. Verken den mangelfulle begrunnelse for Forsvarsbyggs valg av MultiConsult eller det at A3-gruppen ikke fikk kopi av referatet fra avklaringsmøtet har ført til at A3-gruppen ikke fikk kontrakten. Dommerne Pedersen og Aasberg ser slik på saken:
I annonseteksten for prekvalifiseringen vises det til kunngjøring i Doffin. Under Doffinkunngjøringen fremgår det at det søkes opplysninger blant annet om kapasitet og referanser. Pedersen og Aasberg mener at Forsvarsbygg gjennom prekvalifiseringen har tilkjennegjort at de som kjøpere har vurdert de aktuelle firmaene som ble prekvalifisert til å inneha både den kompetanse og kapasitet som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget. Hvis ikke måtte disse firmaene være utelukket fra selve konkurransen. Slik som Forsvarsbygg har behandlet saken senere i forhold til A3-gruppens tilbud skulle tilbudet alternativt ha vært avvist etter forskriftens § 8-12. Kompetanse og kapasitet ble senere inntatt som tildelingskriterier i selve tilbudskonkurransen, som 2 av 3 kriterier. Pedersen og Aasberg mener at Forsvarsbygg dermed har gitt signal om at disse kriteriene også vil bli vurdert under selve tildelingen og det er ikke forhold i forskriftene som tilsier at dette ikke er lovlig. Det som imidlertid er spesielt i dette tilfelle er at kriteriene «kompetanse og kapasitet» i evalueringen er vektet med hele 80 %.
Med bakgrunn i den forutgående prekvalifiseringen, kan det ikke forventes at tilbyderne skulle legge til grunn en slik fordeling eller vekting. Snarere tvert i mot, så mener Pedersen og Aasberg at det er normalt at slike kriterier, i situasjoner som denne, kun får betydning for å skille ut tilbydere som i all hovedsak er like i pris. Hvis de samme kriteriene som ble benyttet ved prekvalifisering var viktig for Forsvarsbygg, så måtte opplysninger om dette og vektingen ha vært oppgitt på forhånd. Dette ble ikke gjort og Pedersen og Aasberg mener at dette er et brudd på forskriftenes bestemmelser, § 5-1. Forsvarsbygg hevdet i retten at pris var underordnet det totale gjennomføringsansvar for prosjektet. Dette fremkom ikke i konkurransegrunnlag. Dette er opplysninger som er fremkommet i ettertid og som klart burde ha vært opplyst i konkurransematerialet siden de var av avgjørende betydning for utfallet av konkurransen. Pedersen og Aasberg mener at den vektingen som er av «priskriteriet» dessuten på ingen måte var forutsigbar for tilbyderne.
Pedersen og Aasberg er videre av den oppfatning at Forsvarsbygg har evaluert tilbudene etter flere og andre kriterier enn det som er oppgitt i tilbudsgrunnlaget og dette er et brudd på bestemmelser i forskriften, § 5 – 1. I tilbudsinnbydelsens pkt. 14 var det 3 følgende tildelingskriterier oppgitt: - Kompetanse/erfaring kulturbygg, relevante prosjekter - Kapasitet til å gjennomføre oppdrag i henhold til tidsplanen. - Timepriser og øvrige økonomiske forhold. Under evalueringsprosessen endret Forsvarsbygg kriteriene (teksten/definisjonen) og tok i tillegg inn nye kriterier, jfr. evalueringsmatrisen som innholder følgende kriterier. 1. Referanseprosjekter 2. Tidligere erfaring med Forsvarsbygg 3. Oppgaveforståelse 4. Ryddighet i presentasjon 5. Kapasitet i forhold til oppgaven 6. Reservekapasitet 7. Timepriser 8. Budsjettforslag. Forsvarsbygg opererer nå med 8 kriterier som alle er gitt vekting og som dermed er behandlet som egne frittstående kriterier og som derfor må betraktes som selvstendige kriterier. Kriterier som benyttes i evalueringen skal fremgå av forespørselen.
I alle fall er 4 av disse kriteriene helt nye kriterier som etter Pedersen og Aasbergs vurderinger heller ikke er «beslektet» med de opprinnelige kriteriene. Så lenge det er brukt selvstendige kriterier med en egen vektlegging, kan det ikke hjemles i forskriftene at dette er «underkriterier» av et hovedkriterium og spesielt siden «underkriteriene» til dels er gitt høyere vekting enn hovedkriteriene. Åpnes det for en slik fri tolkning av forskriftene, mener Pedersen og Aasberg at intensjonene i forskriftene ikke oppfylles.
Forskriftene sier klart at det både skal være forutsigbarhet i avgjørelsene og at det grunnlaget som vektlegges i tildelingen skal klart fremgå av dokumentene. Om mulig skal også i følge forskriften vektingen av kriteriene oppgis. Forsvarsbygg hadde en vektingsmal for dette og denne burde vært opplyst i utlysningen sammen med de delkriterier som ble benyttet i evalueringen og vektingen av disse. Pedersen og Aasberg legger til grunn at følgende 4 kriterier er nye (ikke oppgitte): 1. Tidligere erfaring med Forsvarsbygg 2. Oppgaveforståelse 3. Ryddighet i presentasjon 4. Reservekapasitet Tilbyderne er derfor i sin tilbudsgiving fratatt muligheten til å utarbeide dokumentasjon for de forhold disse kriterier krever og Forsvarsbygg har derfor heller ikke tilstrekkelig grunnlag for å tolke og vektlegge disse kriteriene. Kriteriene som oppgis skal være slik at tilbyder aktivt kan forholde seg til dem og spesielt være klar over hva tilbyder vektlegger.
Til selve evalueringsprosessen og bruken av kriterier bemerker Pedersen og Aasberg følgende: Når det gjelder kriteriet «tidligere erfaring med Forsvarsbygg», har Forsvarsbyggs evalueringsgruppe lagt udokumenterte opplysninger, til grunn når det gjelder erfaring med A3-gruppen. Det fremkom i retten at ingen av de som satt i evalueringsgruppen på selvstendig grunnlag kunne påvise eller dokumentere negative erfaringer med A3-gruppen. De hadde kun udokumenterte 2. håndsopplysninger. Det ble altså etter Pedersen og Aasberg mening trukket konklusjoner og foretatt tildelinger basert på noe som kan karakteriseres som rykter. A3-gruppen forklarte seg greit i retten om de forhold som ble nevnt som negative og det virket troverdig og ble heller ikke motsagt av Forsvarsbygg. Pedersen og Aasberg anfører videre at når det gjelder kapasitetskriteriet så er det kun for siv. ing. Øystein Gjerdrum's vedkommende at Forsvarsbygg hadde et saklig grunnlag til å reise tvil. At Forsvarsbygg reiser tvil om A3-gruppens kapasitet virker lite tillitsvekkende sett i forhold til den dokumentasjon som foreslå på tilbudstidspunktet.
Hvis avklaringsmøtet har vært gjennomført slik som hensikten med et slikt møte skal være, kan det ikke være tvil om at de faktiske opplysninger rundt Øystein Gjerdrum's sykdom ville kommet frem og vært avklart. Med Øystein Gjerdrum på plass og i tillegg med mulighet for innleid hjelp, noe som er helt vanlig i bransjen, mener Pedersen og Aasberg at A3-gruppen har hatt all nødvendig kapasitet til å gjennomføre oppdraget, som for øvrig var basert på en gruppekontrakt med solidaransvar. Pedersen og Aasberg mener at bruk av reservekapasitet også er et nytt kriterium og i tillegg kan graden av vekting av dette kriteriet i matrisen være diskriminerende. Kapasitet og reservekapasitet er likt vektet og det i alle fall ikke logisk og forventet. Dette kan ikke være riktig at det kreves en reservekapasitet som er lik den kapasitet gruppen må ha for å gjennomføre oppdraget, uten at dette dekkes økonomisk.
Omfanget av tilleggsarbeider i dette prosjektet er ikke høyere enn normalt og Pedersen og Aasberg mener at det ikke er vanlig i bransjen at slike krav stilles og det ble heller ikke fremlagt noen troverdig begrunnelse for bruken av dette kriteriet. Bruken av dette kriteriet slik som Forsvarsbygg har gjort favoriserer de største tilbyderfirmaene. Pedersen og Aasberg anser dette å være et brudd på bestemmelser og intensjoner i lov om offentlige anskaffelser § 5. Kriteriet «oppgaveforståelse» er et nytt kriterium i evalueringsprosessen. Når det gjelder bruken av dette kriteriet, så mener Pedersen og Aasberg at offentlige innkjøpere som bruker dette som et selvstendig kriterium krever en egen redegjørelse fra tilbydernes side om temaet. I motsatt fall har oppdragsgiverne ikke noe grunnlag til å vurdere dette kriteriet på. Forsvarsbygg har altså vektet et kriterium uten å ha et relevant grunnlag fra tilbyderne som grunnlag for vektingen. Forsvarsbygg har utarbeidet evalueringskriteriene og matriseberegninger etter hvert som prosessen skred fram. Dette virker ikke tillitsvekkende.
Pedersen og Aasberg påpeker at både matrisen og spesielt vektingen som er brukt er noe uvanlig. Fakta er i alle fall at nye kriterier er trukket inn og vektingen er ikke forutsigbar. Beregningsmetodikken er dessuten laget slik at en prisforskjell på ca. kr 2,5 mill. i tilbud knapt får betydning. Bedrifter uten Forsvarsbyggerfaring, (også et nytt kriterium) får full score uansett. Vektingen er dessuten for unyansert med sprang på 33,3%.
Pedersen og Aasberg vil i tillegg påpeke andre forhold ved prosessen som har betydning for vurderingen av saken: Forsvarsbygg innkalte selv til avklaringsmøte og det er ikke tvil om at møte 4. mars 2002 var ment som et avklaringsmøte mellom 2 parter med hjemmel i forskriften. All praksis tilsier at det er Forsvarsbyggs ansvar å skrive referat fra et slikt møte. Det er stor uenighet om det som står i referatet og noe er dokumentert å være feil. Forsvarsbygg må ta ansvar for at referatet ikke ble sendt ut til partene, noe som er vanlig i bransjen. Hvis så hadde skjedd, vil kapasitetsspørsmålet blitt avklart og da etter Pedersen og Aasbergs vurdering til pluss for A3-gruppen. Pedersen og Aasberg påpåpeker videre at Forsvarsbygg endret i ettertid tilbudets forutsetning om «kontraktstype» da de inngikk en fastpris- kontrakt med Multiconsult. Det er usikkert når dette ble avtalt og om forhandlingsforbudet i forskriftenes §§ 9-1 er overtrådt.
Videre påpeker Pedersen og Aasberg at Forsvarsbygg's brev som underretter tilbydere om hvem som skal tildeles kontrakten oppfyller ikke kravene i forskriftens §§ 10-3, blant annet mangler begrunnelsen. Dette anses også å være en saksbehandlerfeil. Oppsummert vurderer Pedersen og Aasberg at Forsvarsbygg har gjort seg skyldig i brudd på følgende bestemmelser i Lov om offentlige anskaffelse og Forskrift om offentlige anskaffelser: a. Forsvarsbygg har brutt lovens § 5 om forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet og det er også benyttet kriterier som ikke er opplyst. b. Forsvarsbygg har brutt forskriftens § 5-1 (1), b om krav om opplysning om tildelingskriterier. Det står utrykkelig at disse skal oppgis (og ikke om det har betydning eller ikke om de er oppgitt eller ikke oppgitt) c. Forsvarsbygg har foretatt saksbehandlingsfeil i forhold til forskriftens § 9-1
(2) med å ikke å ha sørget for at avklaringsbehovet når det gjelder A3-gruppens kapasitet ble gjort på en forsvarlig måte. Faktum er det motsatte og kun Forsvarsbygg kunne ha hindret dette med å sende ut referat fra avklaringsmøte. A3- gruppen levde i god tro og de kunne ikke hindre at Forsvarsbygg la andre forhold og tolkninger til grunn etter møtet enn det A3-gruppen mente å ha lagt frem og dokumentert. d. Forsvarsbygg har trukket inn og vektlagt udokumenterte opplysninger, i sin evaluering. e. Forsvarsbygg har brutt forskriften § 10-3 om varslingsplikt med begrunnelse, se 2. ledd. Pedersen og Aasberg er av den oppfatning at A3-gruppen ville ha fått oppdraget dersom Forsvarsbygg hadde gjennomført prosessen uten de feil og uklarheter som er påpekt ovenfor. Pedersen og Aasberg legger ikke til grunn at tilbudskonkurransen ville ha blitt annullert hvis ikke MultiConsult hadde fått oppdraget. Det vises til at Forsvarsbygg var under tidspress, og det faktum at A3-gruppen var en velkvalifisert gruppe. Det er videre på det rene at A3-gruppen – med rett vekting og rett evaluering – ville ha fått oppdraget.
Oppsummeringsvis fremheves det at Forsvarsbygg har gjennomført en evalueringsprosess som er kritikkverdig med feil i forhold til lov og forskrifter, saksbehandlingsfeil og vilkårlig skjønn som etter mindretalls mening både enkeltvis og samlet sett har vært avgjørende for at A3-gruppen ikke fikk oppdraget. Siden Pedersen og Aasberg er i mindretall, finner de ikke grunn til å beregne hva den positive kontraktsinteresse ville ha vært. Forutsatt at A3-gruppen ikke hadde hatt krav på den positive kontraktsinteresse, er Pedersen og Aasberg av den oppfatning at A3-gruppen ville hatt krav på negativ kontraktsinteresse. Saksomkostninger Hver dommer skal ta stilling til saksomkostningskrav ut fra det realitetsstandpunkt han har til tvistegjenstanden i saken, jf. Schei, Tvistemålsloven side 476. Hensett til det resultat lagmannsrettens flertall – Falkanger, Mjølhus og Gaarder – er kommet til, har A3- gruppen tapt saken fullstendig for tingretten. Etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd skal da A3- gruppen erstatte Forsvarsbyggs omkostninger for tingretten.
Flertallet finner imidlertid at unntaksbestemmelsen i § 172 annet ledd får anvendelse. For det første har saken reist enkelte tvilsomme spørsmål knyttet til kompliserte rettsregler som langt på vei er en nyskapning i norsk rett. Det siktes her særlig til at forarbeidene til anskaffelsesloven gir uttrykk for et annet syn på forholdet mellom prekvalifiseringen og tildelingen enn det
flertallet har. For det annet kan Forsvarsbygg delvis legges til last at det kom til sak. Flertallet viser til at Forsvarsbygg ga en mangelfull begrunnelse for tildelingsbeslutningen. Videre viser korrespondansen mellom partene frem til stevning ble tatt ut i august 2002 at Forsvarsbygg viste liten vilje til å komme frem til en løsning på tvisten gjennom forhandlinger. I advokat Nilsens brev av 14. mars 2002 er det lagt stor vekt på at prisen i A3-gruppens anbud er vesentlig lavere enn MultiConsults. Videre nevnes at i hans brev av 11. juli 2002 går det bl.a. frem at i forhandlingsmøte på Bardufoss 3. juli 2002 opplyste Forsvarsbygg at det forelå et referat fra avklaringsmøtet 4. mars 2002 som man ikke ønsket å legge frem. Heller ikke ville Forsvarsbygg legge frem matrisen som var utarbeidet i forbindelse med sluttevalueringen. Disse momenter var egnet til å gi A3-gruppen den oppfatning at kontrakten var tildelt MultiConsult i strid med regelverket. Dommerne Pedersen og Aasberg er ut fra sitt materielle resultat kommet til at Forsvarsbygg skal erstatte A3- gruppens omkostninger for tingretten, jf. tvistemålsloven § 172 første ledd.
Etter mindretallets oppfatning er unntaksregelen i annet ledd ikke anvendelig. I samsvar med flertallets syn bærer partene etter dette sine egne omkostninger for tingretten. Når det gjelder saksomkostningene forbundet med hovedanken for lagmannsretten, finner Falkanger, Mjølhus og Gaarder at A3-gruppen skal erstatte Forsvarsbygg disse, idet anken ikke har ført frem, jf. tvistemålsloven § 180 første ledd. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier unntak fra dette. Spørsmålene i hovedanken fremsto i lagmannsretten langt på vei på samme måte som for tingretten. Motanken har ført frem. A3-gruppen skal da etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180 annet ledd jf. § 172 første ledd erstatte statens omkostninger ved behandlingen av motanken ved lagmannsretten. Unntaksregelen i § 172 annet ledd får imidlertid anvendelse. Det vises her til drøftelsen ovenfor av ansvar for omkostningene for tingretten. Advokat Fjellheim har inngitt omkostningsoppgave på 81 980 kroner i hovedanken, hvorav 45 000 kroner er salær og resten utgifter.
Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf. tvistemålsloven § 176. A3-gruppen hefter solidarisk for omkostningene, jf. tvistemålsloven § 178 annet ledd. Dommerne Pedersen og Aasberg finner ut fra sitt materielle syn på hovedkravet at Forsvarsbygg skal erstatte A3-gruppens omkostninger for lagmannsretten. For så vidt gjelder hovedanken følger dette av hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd. For så vidt gjelder motanken følger det av tvistemålsloven § 180 annet ledd jf. hovedregelen i § 172 første ledd. De finner ikke grunnlag for anvendelse av unntaksbestemmelsen i § 172 annet ledd.
Slutning
- Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes i hovedanken. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes i motanken. 3. A3 Arkitektkontor AS, Øystein Gjerdrum AS, Leiknes AS og Elektrorådgiverne Harstad AS betaler in solidum staten v/Forsvarsdepartementets saksomkostninger i hovedanken med 81.980 kroner innen to uker etter at dommen er forkynt. 4. Saksomkostninger ved motanken tilkjennes ikke. 5. Saksomkostninger for tingretten tilkjennes ikke.