Hele dommen
Lagmannsretten bemerker: I Innledning II Rettslige utgangspunkter III Ansvarsgrunnlag 1. Forståelsen av kvalifikasjonskravet 2. Nærmere om kontraktsarbeidet 3. Om BMO innfridde kvalifikasjonskravet til tunnelvask. 4. Om fylkeskommunen har forskjellsbehandlet BMO og Presis 5. Om tilbudet fra Presis skulle vært avvist på grunn av oversittelse av frist for avklaring IV Sakskostnader LG-2023-21258 Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av påstått urettmessig avvisning av anbud om driftskontrakt for tunnel vedlikehold i Vestland fylkeskommune. Sakens kjerne er om BMO Tunnelsikring AS, (BMO), som en av tre tilbydere, og den tilbyderen med lavest pris, som var det eneste tildelingskriteriet, urettmessige ble avvist fra konkurransen på grunn av feilaktig vurdering av de kvalifiserende omstendigheter knyttet til en av tre deloppgaver i kontrakten; «renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter». Det er på det rene at BMO ikke hadde egen erfaring med denne type arbeid, men at selskapet oppfylte øvrige kvalifikasjonskrav.
Det er ingen uenighet mellom partene om at tingrettens redegjørelse innledningsvis i det alt vesentlige er dekkende for sakens bakgrunn, som det vises til, jf. tvisteloven § 19-6 femte ledd. Lagmannsretten finner det likevel hensiktsmessig å gjengi hovedtrekkene: Vestland fylkeskommune (VF eller fylkeskommunen), kunngjorde 3. mars 2021 åpen anbudskonkurranse om driftskontrakt for tunnelvedlikehold for perioden 1. september 2021 til 31. august 2025. For konkurransen gjaldt reglene i lov om offentlige anskaffelser og anskaffelsesforskriften. Av konkurransegrunnlaget del B3 punkt 3 fremgår at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av laveste pris. Konkurransegrunnlaget var blant annet basert på Statens vegvesen (SVV) sin mal for slike konkurranser. Foruten BMO var det ytterligere to tilbydere; Presis Vegdrift AS (Presis) og Mesta AS. BMO hadde som nevnt lavest pris på kr 140 730 806 ekskl. merverdiavgift, Presis Vegdrift AS hadde det nest laveste pristilbud, på litt i underkant av MNOK 160, mens Mesta AS sitt tilbud var vesentlig høyere, nærmere MNOK 192.
Da konkurransen ble utlyst var det løpende driftskontrakter inngått i regi av SVV. Disse ville ha utløpt på forskjellige tidspunkt utover i den nevnte fireårsperiode. Etter konkurransegrunnlaget var det fire geografiske hovedområder med tunneler. Den aller største; 1201 Asola, 1202 Stor-Bergen og 1405 Indre Sunnfjord kom inn i kontrakten ved oppstart den 1. september 2021. De tre neste kontraktsområdene i fylket kom inn henholdsvis fra 1. september de påfølgende tre år. Kvalifikasjonskravet i konkurransen knyttet seg til relevant erfaring hos tilbyderne, jf. konkurransegrunnlaget del B2 punkt 2.4.1: 2.4.1 Relevant erfaring Kvalifikasjonskrav: Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider: 1. Hovedfagområdene oppdraget omfatter: drift og vedlikeholdsoppgaver av veger 2. Følgende deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktarbeidet: - tunnelvedlikehold - renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter - arbeidsvarsling og trafikkavvikling Denne saken gjelder kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring fra renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter.
Konkurransegrunnlaget del B2 punkt 5 inneholder bestemmelser vedrørende nyetablerte tilbydere. I henhold til konkurransegrunnlaget del B punkt 4.1 var det anledning til å støtte seg på andres virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. BMO hadde innlevert forpliktelseserklæring fra Mesta AS, samtidig som det var gitt til kjenne at BMO ikke støttet seg på Mesta AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Det var derfor behov for avklaring, jf. konkurransegrunnlaget del B3 punkt 8. Det var kontakt mellom partene om dette i perioden 30. april – 25. mai 2021. Ved melding av 25. mai ba VF om endelig avklaring. Fra meldingen hitsettes: «Viser til tidlegare korrespondanse i saka. Det er etter VLFK sitt syn framleis uklårt om BMOT støttar seg på Mesta AS for kvalifikasjonskravet som går på «renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter».
Vi ber om at BMOT svarar JA, eller NEI på om de støttar dykk på Mesta AS for å oppfylle dette kvalifikasjonskravet.» Dette ble samme dag besvart slik av BMO: «Vi har vel så langt vi selv opplever det, vært tydelige på at vi anser oss selv som kvalifisert uten å måtte støtte oss på Mesta for å være kvalifisert. Så det korte svaret er altså NEI. Vi har imidlertid gjort avtale med Mesta om å kunne trekke på deres kompetanse og kapasitet for det tilfellet at vi skulle få behov for det i kontrakten. Og dette er da også tenkt spesielt for det tilfellet at vi ikke skulle rekke å få levert alt utstyr vi vil trenge innen oppstart av kontrakten, eller ved forsering.» Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til dette nedenfor, herunder også BMO sin henvisning i avklaringsrunden til Per Olav Opedal sin kompetanse mv, som det også var vist til i tilbudet. VF sin første evaluering av kvalifikasjonskravene er datert 26. mai 2021. Det ble konkludert med at BMO ikke oppfylte kvalifikasjonskravet som gikk på «renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter», og at tilbudet derfor måtte avvises.
Saksbehandler foretok en særlig vurdering av om BMO kunne anses kvalifisert, jf. notat av 1. juni 2021. Saken ble deretter fremlagt for anskaffelsesnemnda for vurdering, som innstilte på at BMO sitt tilbud skulle avvises idet selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter, jf. nemndsnotat av 2. juni 2021. To medlemmer i anskaffelsesnemnda mente at det burde vært gjort mer avklaringer i forhold til BMO sitt tilbud, og det ble protokollert merknader fra disse, men nemnda støttet innstillingen. Ved brev av 4. juni 2021 ble BMO sitt tilbud avvist. Begrunnelsen fremgår av brevet, og gjengis: «Vestland fylkeskommune kan ikkje sjå at BMO Tunnelsikring AS oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets kapittel B2 pkt. 2.4.1 pkt. 2 andre kulepunkt «renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter» i eigenregi. BMO Tunnelsikring har heller ikkje dokumentert at dei oppfyller kravet som nyetablert på dette fagområdet.
VLFK kan heller ikkje sjå at det er rettsleg grunnlag for å legge vekt på erfaringa til personell som på tilbodstidspunktet ikkje er tilsett hjå tilbydar, jf. i FOA § 16-10 som regulerer oppdragsgjevar sin adgang til å støtte seg på ressursar i andre «virksomheter». Omgrepet «virksomhet» er bredt, og må etter sin ordlyd omfatte ulike typar juridiske personar, både private og offentlege, kommersielle, ikkje- kommersielle og ideelle aktørar. Ein naturleg språkleg forståing tilseier at også enkeltpersonsforetak er omfatta av omgrepet, men fysiske personar må ein anta fell utanfor ordlyden. Anskaffingsforskrifta inneheld ingen bestemmelsar som regulerer leverandøren sin adgang til å støtte seg på enkeltpersonar i kvalifikasjonsvurderinga. VLFK er ikkje kjend med rettspraksis eller andre rettskjelder som direkte handler om denne problemstillinga. Det vil difor etter VLFK sitt syn ikkje være lovleg å legge vekt på erfaringa til Opedal i denne saka då dette vil være i strid med omsynet til likebehandling og forutberekneleghet. VLFK kan heller ikkje sjå at BMOT støttar seg på Mesta AS for oppfylling av det nemnde kvalifikasjonskravet.
Konklusjonen vert difor at BMOT ikkje oppfyller kvalifikasjonskravet som går på «renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter» som er sett i konkurransen, BMOT må difor avvisast jf. forskrift om offentlege anskaffingar (FOA) § 24-2
(1) bokstav a).» BMO påklagde beslutningen om avvisning den 15. juni 2021. Klagen ble avslått i brev av 29. juni 2021. BMO anmodet om innsyn i tilbudene fra Mesta AS og Presis AS, samt innsyn i eventuelle avklaringer. Innsyn ble gitt 9. juni 2021. Dialogen mellom VF og Presis AS viste at oppdragsgiver hadde gitt tilbyderen adgang til avklaringer etter at fristen for tilbakemelding hadde løpt ut. BMO anfører at dette skulle ført til at Presis AS ble avvist fra konkurransen. Den 2. juli 2021 fremmet BMO begjæring om midlertidig forføyning mot VF ved Hordaland tingrett for å få stanset kontraktsinngåelsen, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 8 andre ledd og § 9. Begjæringen ble ikke tatt til følge, jf. kjennelse av 3. november 2021. Søkmålsvarsel etter tvisteloven § 5-2 ble sendt 24. november 2021. BMO innledet søksmål mot VF ved stevning av 14. desember 2021 til Hordaland tingrett med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse på grunnlag av påstått urettmessig avvisning av tilbudet. VF tok til motmæle i tilsvar og påstod frifinnelse. Hordaland tingrett avsa 19. desember 2022 dom med slik domsslutning: 1.
Vestland fylkeskommune frifinnes. 2. Bmo Tunnelsikring AS tilpliktes å betale sakskostnader med kr 500 000 – kronerfemhundretusen – til Vestland fylkeskommune innen to uker fra forkynnelse av dommen. BMO har i rett tid anket dommen til lagmannsretten. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen. Fylkeskommunen har inngitt tilsvar til anken og påstått anken forkastet. Ankeforhandling ble avholdt i lagmannsrettens rettslokale i Bergen i perioden 26. – 28. juni 2023. BMO møtte med advokat Morten Goller som prosessfullmektig og styremedlem og hovedeier i selskapet, Vidar Pettersen. For fylkeskommunen møtte advokat Wenche Sædal som prosessfullmektig og advokatfullmektig Ragnhild Berg Nilsen som rettslig medhjelper, samt Hjalmar Olseth som ankemotpartens stedfortreder. Lagmannsretten hørte forklaring fra 10 vitner. Når det gjelder forhandlingens forløp for øvrig, vises til rettsboken. Ankende part, BMO Tunnelsikring AS, har i hovedsak anført: som følge av brudd på ankaffelsesreglene. De nærmere vilkårene er utviklet i rettspraksis, særlig HR-2019- 1801-A.
For at en leverandør skal ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse må oppdragsgiver ha begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville blitt tildelt leverandøren om bruddet ikke hadde blitt begått og leverandøren må ha lidt et økonomisk tap. Det følger av omfattende og konsekvent underrettspraksis at en uriktig avvisning av en leverandør som klar hovedregel må anses som et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Det anføres at ankemotpartens avvisning var urettmessig og at dette utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene. Anskaffelsesforskriften § 24-2
(1) gir ikke hjemmel for å avvise ankende parts anbud. Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontrakten, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1, jf. § 16-5. Det oppstilles en terskel, som leverandøren må komme over for å kunne tildeles kontrakten. Leverandørene skal likebehandles, jf. LOA § 4. Et sentralt spørsmål i saken er hvilken terskel som ble anvendt i forhold til Presis, og om ankende part, vurdert etter samme terskel, også skulle vært ansett kvalifisert. Kvalifikasjonskravene må tolkes, og denne tolkningen kan domstolene prøve fullt ut. Det skal legges til grunn en objektiv fortolkning, basert på konkurransedokumentene sett i sammenheng. Dokumentasjonskravene kan trekkes inn i tolkningen, dersom de presiserer eller konkretiserer kvalifikasjonskravene. Det er oppdragsgiver som har ansvar for eventuelle uklarheter. Kvalifikasjonskravet om relevant erfaring hos tilbyderne er inntatt i del B2 punkt 2.4.1.
Det skal sannsynliggjøres at tilbyderen kan utføre kontraktsarbeidene, det vil si de tre hovedområdene; i kontakten om tunnelvedlikehold, renhold av trafikkarealer/-objekter og arbeidsvarsling og trafikkavvikling. Det er ikke korrekt, som anført av ankemotparten, at dette er en ren renholdskontrakt. Tunnelrenhold innebærer enkle oppgaver, og krever begrenset opplæring og ingen formelle krav til kurs eller kompetanse. Tunnelvedlikehold innebærer derimot sikkerhetskritisk arbeid med hensyn til risiko for nedfall og brann. Det er ikke oppstilt krav om å dokumentere gjennomføringsevne. I henhold til dokumentasjonskravet var det tilstrekkelig at selskapet hadde hatt tre slike oppdrag i løpet av de siste fem årene. Ved tolkningen av kvalifikasjonskrav må det ses hen til hva kontrakten går ut på. Det følger av HR-2022-1964-A at det er erfaring med hovedarbeidsområdene som fremgår av kravspesifikasjonen i den beskrivende del D, som må dokumenteres for å bli kvalifisert etter det generelle dokumentasjonskravet. I konkurransedokumentene er det oppstilt et eget kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav for nyetablerte foretak, jf. B2, punkt 5.
Ankemotparten tolker dette slik at også nyetablerte må vise samme erfaring med kontraktsarbeidene som kreves av etablerte. Denne forståelsen anføres å være feil, og denne feilen har påvirket den etterfølgende vurderingen. En naturlig forståelse av ordlyden sett i sammenheng med andre relevante momenter, tilsier at nyetablerte må vise at de til tross for manglende erfaring «likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten». Det innebærer lik terskel for etablerte og nyetablerte om å gi samme sikkerhet for oppfyllelse. Dette må sannsynliggjøres på annen måte enn ved erfaring. I forhold til tidligere mal, som fokuserte på enkeltpersoners kompetanse, er terskelen nå senket ved at det som hovedregel bare kreves erfaring. I den nye malen som ankemotparten har brukt, er det samtidig lagt opp til en bredere vurdering av nyetablerte, og hvor man ikke skal fokusere bare på nøkkelpersoners kompetanse. Spørsmålet er om et selskap uten relevant erfaring fra de aktuelle oppgaver, etter en bredere vurdering, likevel har sannsynliggjort at disse oppgavene kunne utføres.
Kravet kan ikke forstås slik at også en nyetablert må vise samme erfaring fra kontrakter om tunnelvask. Det er ikke noe krav om at dokumentasjonen må følge samme mal som etter det alminnelige kravet. Forståelse av kravet er utdypet i rettspraksis, blant annet i LB-2016- 104212, som gjelder den tidligere malen, der det var krav om CV for enkeltpersoner for nyetablerte, og konkrete krav til gjennomføringsevne for alle tilbyderne. Terskelen for å bli kvalifisert var således høyere enn i denne saken. Kravet var som i denne saken at en nyetablert må «sannsynliggjøre at han har forutsetninger for gjennomføring av kontrakten». Dette kan ikke tolkes så strengt at det nye selskapet «reelt sett blir hindret fra å delta i konkurransen». Terskelen skal derimot settes slik at det stimulerer til etablering og konkurranse i markedet. Det kan ikke kreves at driftspersonell er ansatt ved tildelingen, eller at selskapet allerede må ha en etablert driftsorganisasjon på plass. Det ville i så fall representere en strengere terskel for nyetablerte, jf. også LB-2016-36768. Det er uriktig å legge vekt på manglende erfaring for nyetablerte.
Konklusjonen er at ankemotparten har tolket kvalifikasjonskravet feil. Når det gjelder prøvingen av den konkrete skjønnsutøvelsen, må det tas utgangspunkt i at kvalifikasjonsvurderingen skal gjøres ut fra den informasjon som foreligger på tidspunktet for tilbudet, og i forbindelse med lovlige etterfølgende av klaringer, jf. HR-2022-1964-A, avsnitt 52. Det skal være en lik terskel for nyetablerte som for etablerte, men hvor sannsynligheten for at man kan oppfylle kontrakten ikke dokumenteres med erfaring, men med andre opplysninger. Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved den konkrete vurdering, dersom kvalifikasjonskravet er formulert skjønnsmessig. Jf. HR-2022-1964-A, avsnitt 54. Vurderingen må imidlertid skje innenfor de rammene som kvalifikasjons-kravene angir og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4 om forutberegnelighet og likebehandling. Vurderingen må videre være basert på et riktig faktum og en riktig rettsforståelse. De momenter oppdragsgiver har vektlagt kan prøves, og domstolene skal prøve om kravet til forutberegnelighet er etterlevd.
De rettslige rammene for oppdragsgivers skjønnsutøvelse kan prøves fullt ut. I dette tilfellet har ankemotparten tolket kvalifikasjonskravet feil, og har også brutt likebehandlingsprinsippet ved å anvende forskjellig terskel for Presis og ankende part. Ankemotparten har anvendt en svært lav terskel for å anse Presis som kvalifisert. Presis ble kvalifisert med hensyn til tunnelvedlikehold, det vil si vann- og frostsikring, nærmest uten relevant erfaring på området. Realiteten er at selskapet kun har en referanse med noe bolting, og ingen erfaring med sprøytebetong. Selskapet har ikke utstyr for sprøytebetong og utfører heller ikke boring for bolting. Det er kun opplyst at selskapet har utført sikringsarbeid i en tunnel, der det samtidig fremgår at også underentreprenør har utført slikt arbeid. Presis har således ikke fremlagt tre til fem referanser som viser erfaring med sikringsarbeid i tunnel. Ankemotparten har sett bort fra at Presis ikke har erfaring med sprøytebetong, da de har brukt underleverandør «i tråd med vanlig praksis i bransjen».
I så fall måtte man vektlagt at ankende part kunne brukt underleverandør på renhold «i tråd med vanlig praksis i bransjen». Presis er ansett kvalifisert med hensyn til arbeidsvarsling på bakgrunn av informasjon som innkom etter fristen, og skulle ikke vært vektlagt. Det er et brudd på anskaffelsesreglene at dokumentasjonen ble vektlagt. Ankende part ga en svært omfattende redegjørelse for hvordan renholdsarbeidene skulle utføres. Opedal har utvilsomt omfattende kompetanse og erfaring, og selskapet hadde en plan for ansettelser av driftspersonell. Oppgavene er ikke veldig kompliserte og det er ikke krevende å lære opp personell. Det er snakk om enklere arbeider og mindre sikkerhetskritisk arbeid enn vedlikehold. Dersom ankemotparten hadde anvendt samme terskel ville ankende part måtte anses kvalifisert. Opedals erfaring skulle vært vektlagt, og det er klart feil at hans vurdering ikke er vektlagt. Ankemotpartens subsidiære vurdering av at Opedals kompetanse uansett ikke var tilstrekkelig til at ankende part var kvalifisert, er uriktig. Ankemotparten gjorde også feil ved den faktiske vurderingen av Opedals erfaring.
Oppsummeringsvis anføres at ankemotparten har tolket kvalifikasjonskravet uriktig, har anvendt en annen terskel for ankende part enn for Presis, og har gjort rettslige og faktiske feil ved den konkrete vurderingen. Dersom feilene ikke var begått måtte ankende part anses kvalifisert slik at avvisningen var uriktig. Det anføres videre at feilene utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesreglene. Terskelen for å konstatere ansvar beror i stor grad på hvor klar og entydig den overtrådte regel er, og hvilken skjønnsfrihet oppdragsgiver har. Handlingens skadeevne er også relevant ved vurderingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag. Det vises til HR-2019-1801-A. De fleste saker der erstatning for positiv kontraktsinteresse er tilkjent i underrettspraksis, gjelder situasjoner der tilbud er uriktig avvist eller der vinneren av konkurransen skulle vært avvist, eksempelvis LB-2008-610 og LB-2019-145192. En uriktig avvisning skal som hovedregel anses som et tilstrekkelig klart brudd på anskaffelsesreglene og utgjør dermed ansvarsgrunnlag.
I dette tilfellet foreligger det en uriktig avvisning fordi oppdragsgiver har lagt til grunn en uriktig tolkning av anbudsgrunnlaget, har forskjellsbehandlet anbyderne ved at det er anvendt forskjellig terskel, og fordi det foreligger rettslige og faktiske feil ved den konkrete vurderingen. Det anføres at det er klart at ankende part ville fått kontrakten dersom den uriktige avvisningen tenkes borte. Dette var en ren priskonkurranse og ankende part hadde den laveste tilbudsprisen. Ankemotpartens anførsel om uklarheter/uriktige opplysninger er først fremsatt i sluttinnlegget, etter avsluttet saksforberedelse. En slik fakultativ avvisningsgrunn kan uansett ikke påberopes på dette stadiet. Ankende part skal stilles økonomisk som om avvisningen ikke hadde funnet sted. Dekningsbidraget skal erstattes, inklusiv sannsynlige endringsarbeider og eventuelt påslag for underentreprenører. Det skal hensynstas sannsynlig kontraktsvarighet, inkludert opsjoner som sannsynligvis kommer til utførelse. Sannsynlig kontraktsvarighet i dette tilfellet er 8 år. Ankende part kalkulerer normalt med, og oppnår, et dekningsbidrag på 25%.
Dette samsvarer også med sammenlignbare aktører som driver med tunnelrehabilitering. Sannsynlig dekningsbidrag er på ca. 25% og tapet er dermed ca. NOK 70 mill., basert på en kontraktsperiode på åtte år. Ankende part har lagt ned slik påstand: 1. Vestland Fylkeskommune dømmes til å betale et beløp fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 71 millioner til BMO Tunellsikring AS. 2. BMO Tunellsikring AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, Vestland Fylkeskommune, har i hovedsak anført: Det anføres prinsipalt at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag da avvisningen av ankende part ikke var i strid med anskaffelsesregelverket. Det følger av forskriften § 16-1
(1) at det kan fastsettes objektive regler og kriterier for kvalifisering av leverandør. Erfaring er et sentralt kvalifikasjonskrav, som er noe annet enn gjennomføringsevne. Det følger videre av forskriften § 16-6 at det kan stilles krav om at leverandøren dokumenterer utført arbeid de siste fem årene. Avvisningsplikten ved manglende oppfyllelse av krav følger av forskriften § 24-2
(1) a. Hensikten med kvalifikasjonskravene er å redusere risikoen for at ytelsen ikke blir i henhold til kontraktens krav. Kvalifikasjonskravene skal være like overfor alle tilbyderne, men dokumentasjonskravene kan variere, idet faktiske forhold kan begrunne ulike krav, for eksempel for nyetablerte leverandører. Skjæringstidspunktet for kvalifikasjonsvurderingen i åpne anbudskonkurranser er ved tilbudsfristen Kvalifikasjonskravet skal tolkes objektivt. Det sentrale er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde, jf. HR-2022- 1964-A. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres ved en liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. I tillegg var det inntatt et alternativt dokumentasjonskrav for nyetablerte leverandører som ikke kunne fremlegge all dokumentasjon som var nødvendig under det primære dokumentasjonskravet. Nyetablerte leverandører måtte være «særlig nøye» med å «dokumentere og sannsynliggjøre «at kvalifikasjonskravet likevel var oppfylt.
Det var «særlig viktig» at leverandøren dokumenterte en «tilstrekkelig stor arbeidsstyrke», og at det var «leverandørens evne som sådan», ikke enkeltpersoners kompetanse som ville bli vurdert. Det er ikke omtvistet at ankende part ikke var kvalifisert etter det ordinære dokumentasjonskravet. Kvalifikasjonskravet til erfaring og terskelen for å bli kvalifisert var lik for alle tilbyderne, men nyetablerte leverandører kunne dokumentere med alternativ dokumentasjon. Det følger direkte av ordlyden i punkt 5, og underbygges av konkurransegrunnlagets oppbygning og indre sammenheng. Denne forståelsen er også lagt til grunn i forføyningssak, jf. kjennelse av 12. september 2018 i sak TOBYF-2018-77354 og er lagt til grunn av tingretten i forføyningssaken mellom partene. Ankende parts anførsler nå står i sterk kontrast til søsterselskapets anførsler i sak 22- 092731TVI-THOD-TVI. Ankende part har uansett ikke dokumentert oppfyllelse av dokumentasjonskravet. Kontrakten er i realiteten en renholdskontrakt. Det er kun «grunnpakken» for vedlikehold som er angitt i rundsum. Det øvrige er stort sett arbeid på bestilling med lave volum.
Det er stilt krav til kompetanse til utførende personell i kontrakten; minst 5 år for minst en av de utførende pluss krav til utdanning. Det er ikke stilt absolutte krav til erfaring med arbeidsprosesser knyttet til for eksempel sprøytebetong. Denne arbeidsoppgaven er ikke et helt sentralt element i kontrakten, jf. HR-2022-1964-A. Arbeidet med tunnelvask krever forholdsvis stor kompetanse og erfaring fra tilsvarende arbeider for å kunne utføres på kontraktsmessig måte. Ankemotparten tok Opedals erfaring i betraktning forut for avvisningen, men hans erfaring var uansett ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravene til erfaring. Drevsjø hadde erfaring fra byggherresiden, som for så vidt var gunstig, men ikke tilstrekkelig. Ankende parts øvrige ansatte hadde erfaring med rehabilitering, men ikke med driftskontrakter/renhold. Arbeidene skulle starte opp tre måneder etter kontraktstildeling. Det tar minst seks måneder før en ansatt uten erfaring med tunnelvask er tilstrekkelig opplært.
Ankende part fremla ikke en konkret opplæringsplan, slik at det var svært usikkert hvordan opplæringen skulle foregå og når de nyansatte ville være ferdig opplært. Ankemotparten var forpliktet til å se bort fra Mesta i vurderingen. Det må konkluderes med at ankende part ikke hadde dokumentert å ha den påkrevde erfaring med renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter i henhold til kvalifikasjonskravet slik at ankemotparten var forpliktete til å avvise leverandøren, jf. forskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Det bestrides at ankemotparten har forskjellsbehandlet tilbyderne. Presis hadde fremlagt dokumentasjon på at selskapet hadde erfaring med «vedlikehold» i egenregi, og Fanebust bekreftet at Presis hadde utført inspeksjon, spettrensk, sikringsarbeid inkludert PE-skum og bolting. Dale forklarte at Mesta kun hadde tatt mindre akutte arbeider. Ankende part hadde derimot ikke dokumentert erfaring med renhold som nyetablert. Det ble heller ikke gjort noen forskjellsbehandling i forbindelse med avklaringer. Tilbyderen har risiko for eventuelle uklarheter i tilbudet, også for uklarheter som knytter seg til kvalifikasjoner.
Ansvaret gjelder også situasjoner hvor tilbyderen selv har skapt den uklare situasjonen. Avklaringsretten er regulert i forskriften § 23-5. Det ble presisert i konkurransegrunnlaget at tilbudet skulle være komplett ved inngivelsen. Avklaringer kan ikke medføre at tilbudet forbedres. I dette tilfellet fikk ankende part minst like store muligheter til å foreta avklaringer som de andre tilbyderne. Det var ikke grunnlag for å avvise Presis sitt tilbud fordi selskapet oversittet frist for avklaring med et par dager. Det må legges til grunn at oppdragsgivers avvisning av ankende parts tilbud var i samsvar med anskaffelsesregelverket. En eventuell feil utgjør uansett ikke et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Det avgjørende er om oppdragsgiveren åpenbart og grovt har overskredet grensene for sitt skjønn, jf. HR-2019-1801-A. Kompleksiteten i regelverket tilsier en viss tilbakeholdenhet med å statuere ansvar, og oppdragsgiver må ha et visst spillerom for å gjøre feil. Det anføres at en eventuell feilaktig avvisning ikke utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd.
Oppdragsgiver har foretatt en grundig og forsvarlig vurdering. Domstolene har etterprøvd vurderingen både i forføyningssaken før kontrakt ble inngått og i erstatningssaken, og har konkludert med at ankemotparten hadde plikt til å avvise ankende part. Verken realpreventive eller individualpreventive hensyn taler for at erstatning bør tilkjennes, jf. LB-2013-202890. Subsidiært anføres at det ikke foreligger årsakssammenheng, som forutsetter krav om klar sannsynlighetsovervekt for at saksøker ville fått kontrakten dersom feilen tenkes bort, jf. Rt-2001-1062. Ankende part kunne vært avvist på grunn av manglende og utilstrekkelig dokumentasjon, samt uriktig utfylt svarskjema. Eventuell for «mild» behandling av Presis skulle i tilfelle medført at begge tilbyderne skulle vært avvist, og eventuell uklarhet i anbudsgrunnlaget ville gitt avvisningsplikt. Atter subsidiært anføres at ankende part ikke har sannsynliggjort et økonomisk tap, og i alle fall ikke et tap i størrelsesorden 71 MNOK. Det er ikke sannsynlig at opsjonen ville utløses og det er ikke sannsynlig med tilleggsarbeider.
Det er mer sannsynlig at kontrakten ville vært tapsbringende enn inntektsbringende for ankende part. Ankende part har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Vestland fylkeskommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker: I Innledning Lagmannsretten har på vesentlige punkter kommet til samme resultat som tingretten, slik at anken blir å forkaste. Spørsmålet er om BMO har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse, det vil si oppfyllelsesinteressen. Erstatning for negativ kontraktsinteresse er ikke noe tema i saken. Saken står i det alt vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten, både med hensyn til faktum og juss. Det er fremlagt noen nye dokumenter som ikke har vesentlig betydning for de spørsmål lagmannsretten skal ta stilling til. Det tilføyes at lagmannsrettens forståelse av kvalifikasjonskravene er i samsvar med fylkeskommunens syn, men det avgjørende for sakens utfall er uansett at den konkrete vurderingen som ledet frem til avvisning av BMO sitt tilbud, etter lagmannsrettens vurdering var rettmessig.
II Rettslige utgangspunkter Fylkeskommunen inngikk driftskontrakt for tunnelvedlikehold med estimert verdi på 174 millioner kroner. Dermed kommer anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III til anvendelse. Det følger av anskaffelsesloven § 10 at «leverandøren har krav på erstatning han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Det fremgår av bestemmelsen at det må foreligge «brudd» på lov eller forskrift, et «tap» og at tapet må være en «følge» av bruddet. Dette gjenspeiler de alminnelige vilkårene for erstatning; ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Lagmannsretten legger til grunn at ansvarsgrunnlag først vil foreligge dersom fylkeskommunen har begått et «tilstrekkelig kvalifisert brudd», jf. HR-2019-1801-A, særlig avsnitt 76-77. Hvorvidt et brudd er «tilstrekkelig kvalifisert» avhenger av flere momenter, blant annet hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, og om overtredelsen er begått forsettlig eller uaktsomt, jf. nevnte dom avsnitt 121. Det må videre foreligge årsakssammenheng mellom bruddet og tapet.
Det gjelder et skjerpet beviskrav for årsakssammenheng om klar sannsynlighetsovervekt. Det oppstilles ikke krav om tilnærmet visshet, men et krav om at BMO må påvise klare holdepunkter for at selskapet ville fått kontrakten, jf. Rt-2007-983 avsnitt 89 med videre henvisning til Rt-2001-1062 (Nucleus). Endelig må BMO sannsynliggjøre et økonomisk tap. Når det gjelder tolkning av kvalifikasjonskravene, legger lagmannsretten til grunn at det skal foretas en objektiv tolkning med utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Det sentrale er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene. Det kan være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, jf. HR-2022-1964-A, avsnitt 51. Det må foretas en konkret vurdering av hvordan kvalifikasjonskravene er å forstå. III Ansvarsgrunnlag 1. Forståelsen av kvalifikasjonskravet Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a) at oppdragsgiver har avvisningsplikt dersom en tilbyder ikke oppfyller kvalifikasjonskrav.
Kvalifikasjonskrav skal generelt sikre at leverandøren kan oppfylle kontraktsforpliktelsene og det er tilbyders evne til å gjennomføre kontrakten som skal kontrolleres, jf. Dragesten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 324. Kvalifikasjonskravene skal oppfylle de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, og skal være så klart utformet at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltagelse i konkurransen, jf. Dragesten, Offentlige anskaffelser, 2013 side 325. De generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet/klarhet, jf. Rt-2008- 1705 avsnitt 33 og 34, gjelder også her. Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet med hensyn til hvilke krav som skal stilles. I denne saken er det ingen uenighet om at det er oppstilt lovlige kvalifikasjonskrav. Lagmannsretten legger til grunn at kvalifikasjonskravene skal være like overfor alle tilbyderne. Likebehandlingsprinsippet innebærer også at det som utgangspunkt skal stilles samme krav til dokumentasjon overfor samtlige leverandører.
Ulike faktiske forhold hos leverandørene kan likevel føre til at oppdragsgiver har behov for ulik informasjon eller dokumentasjon, jf. Dragsten, Kommentar til anskaffelsesforskriften. Lagmannsretten legger videre til grunn at spørsmålet om hvordan et kvalifikasjonskrav skal forstås, altså hvilke rettslige rammer konkurransegrunnlaget setter for oppdragsgivers skjønnsutøvelse, er et spørsmål som domstolene kan prøve fullt ut. Som det fremgår av redegjørelsen innledningsvis, har fylkeskommunen avvist tilbudet fra BMO med den begrunnelse at selskapet ikke hadde oppfylt kvalifikasjonskravet i punkt 2.4.1 om renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter og at selskapet heller ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kravet som nyetablert på dette fagområdet. Kvalifikasjonskrav for konkurransen er angitt konkurransegrunnlagets del B2 punkt 2. Punkt 2.4 omhandler leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, og underpunkt 2.4.1 gjelder kvalifikasjonskrav i form av relevant erfaring.
Det følger uttrykkelig av dette punktet at «leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra hovedfagområdet «drift og vedlikeholdsoppgaver av veger», og fra deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet, angitt til tunnelvedlikehold, renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter og arbeidsvarsling og trafikkavvikling. Kravet til relevant erfaring skal dokumenteres, det vil si bevises, ved innlevering av en liste med inntil 5, men minst 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene, regnet fra tilbudsfristen. Listen skulle blant annet inneholde beskrivelse av hva kontraktsarbeidene gikk ut på, «herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2», det vil si i forhold til hovedfagområdet og også de tre opplistede deloppgavene. Det følger således direkte av ordlyden i punkt 2.4.1 at tilbydere skulle ha erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad både fra hovedfagområdet om drift og vedlikeholdsoppgaver for veger, jf. punkt 1, og for samtlige av de tre deloppgavene opplistet i punkt 2, herunder også tunnelvask.
I konkurransegrunnlaget del A2: innbydelse til anbudskonkurranse fremgår det for øvrig uttrykkelig at det kreves erfaring fra tilsvarende arbeider. Det tilføyes at konkurransegrunnlaget er bygget opp slik at kapittel B2 inneholder konkurransens kvalifikasjonskrav. I punkt 2.2 er det angitt at kvalifikasjonskravene «er angitt i punkt 2.2 til 2.5 nedenfor», noe som lagmannsretten mener taler for at kvalifikasjonskravene er uttømmende angitt i nevnte punkter. Spørsmålet blir etter dette om punkt 5 om nyetablerte leverandører oppstiller et alternativt kvalifikasjonskrav, slik BMO anfører, eller om det kun beskrives et alternativt dokumentasjonskrav, som anført av fylkeskommunen. Nyetablerte foretak omfatter nystiftede foretak eller foretak som ikke hadde tidligere erfaring fra det spesifikke virksomhetsområdet. Det legges til grunn at de særlige bestemmelsene for nyetablerte foretak også anvendes i praksis på tilfeller hvor eksisterende selskap ønsker å delta i anbudskonkurranse på et virksomhets- eller fagområde som er nytt for selskapet.
Punkt 5 gjengis i sin helhet: En leverandør som er nyetablert og som ikke kan framlegge all dokumentasjon som påkrevet under punkt 6 nedenfor, må være særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Det er særlig viktig at slike leverandører kan dokumentere en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse. For nyetablerte leverandører presiseres det at det er leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett. Dersom en nyetablert leverandør har erfaring fra kontrakter, skal de mest relevante kontraktene som leverandøren måtte ha erfaring fra, fylles ut i henhold til dokumentasjonskravene i punkt 2. Dette selv om kontraktene er av en slik art at de ikke oppfyller de nærmere angitte kravene. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at leverandøren blir avvist.
Mangelfull eller uriktig utfylt svarskjema vil også kunne medføre avvisning, jf. § 24-1 (2) bokstav b).» Det følger av ordlyden at bestemmelsen omhandler krav til dokumentasjon for at leverandøren «likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten». Det kan ikke av bestemmelsens ordlyd utledes at det oppstilles andre kvalifikasjonskrav for nyetablerte foretak enn det som fremkommer i punkt 2.4.1. Ordlyden i punkt 5 kan likevel isolert sett forstås slik at det oppstilles krav om tilstrekkelig gjennomføringsevne, men ordlyden i kvalifikasjonskravet, jf. punkt 2.4 er likevel klar når det gjelder krav til erfaring. Det samme gjelder dokumentasjonskravet for både etablerte og nyetablerte foretak, som begge uttrykkelig nevner faglig og teknisk kompetanse. Lagmannsretten legger til grunn at konkurransegrunnlaget må forstås slik at det ikke stilles ulike krav til kvalifikasjoner for nyetablert firma og et allerede etablert firma. Det er måten kvalifikasjonen skal dokumenteres og sannsynliggjøres på som er ulik i de to situasjonene.
Et nyetablert selskap vil kunne kvalifisere seg gjennom støtte fra tredjeparter, eksempelvis en underentreprenør, for å oppfylle kvalifikasjonskravet, jf. forskriften § 16-10 og konkurransegrunnlagets punkt 4.4. En nyetablert leverandør vil også kunne kvalifisere seg ved å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til erfaring ved fremleggelse av annen dokumentasjon enn den listen som er omhandlet i punkt 2.4.1. Det følger av ordlyden at bestemmelsen omhandler krav til dokumentasjon for at leverandøren «likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten». Bestemmelsen stiller krav om at en nyetablert leverandør må være «særlig nøye» med å dokumentere og sannsynliggjøre at selskapet likevel har forutsetning for å gjennomføre kontrakten. Det fremgår videre at det er «særlig viktig» at disse kan dokumentere en «tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse». Det er presisert at det for nyetablerte leverandører er leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett.
Lagmannsretten ser det slik at punkt 5 gir anvisning på en alternativ måte å sannsynliggjøre tilstrekkelig erfaring av relevant art, men ikke tilsvarende som etter punkt 2.4.1. Det ville i så fall være i strid med prinsippet om likebehandling i lovens § 4. Det oppstilles like fullt et krav om dokumentasjon for erfaring, som for et nyetablert selskap innebærer at erfaring må dokumenteres på annen måte, for eksempel ved henvisning til støtte fra annen virksomhet eller henvisning til ansattes kompetanse. Etter lagmannsrettens vurdering er en slik forståelse best i samsvar med en naturlig forståelsen av ordlyden og regelverkets oppbygging. Det vises videre til at denne forståelsen er lagt til grunn i Statens vegvesens håndbok V773, veileder for utarbeidelse av konkurransegrunnlag for byggekontrakter. Konkurransegrunnlaget som er brukt i konkurransen er som nevnt basert på SVV sin konkurransemal R763, og lagmannsretten mener at det er relevant å se hen til SVV sin tolkning av dokumentasjonskravet for nyetablerte foretak. I veilederen er det presisert at det aktuelle kvalifikasjonskravet er det samme for alle tilbydere.
Det tilføyes at denne forståelsen er best i samsvar med prinsippene om likebehandling og forutsigbarhet, og innebærer ikke at nye selskaper reelt sett blir hindret fra å delta i konkurransen, slik som anført av BMO. Som allerede nevnt, krever ikke regelverket at en leverandør skal være i stand til direkte å gjennomføre den avtale ytelsen med sine egne midler for å bli kvalifisert. Det følger av forskriften § 16-10 og konkurransegrunnlagets punkt 4.4 at leverandøren kan vise til andres kvalifikasjoner for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at fylkeskommunen ikke har tolket kvalifikasjonskravet feil ved at det er stilt krav om relevant erfaring også for nyetablerte foretak. Det skal ellers tilføyes at BMO i sitt tilbud har vist til det selskapet mente var relevant erfaring, herunder at Opedal skulle ansettes dersom kontrakten ble tildelt, at han har omfattende erfaring med renhold, og det var vedlagt en oversikt over Opedals referanseprosjekter, særlig for perioden 2015-2019. Dette behandler lagmannsretten nedenfor i punkt 4. 2.
Nærmere om kontraktsarbeidet Lagmannsretten går etter dette over til å se nærmere på de konkrete oppgavene som lå i kontrakten hva angår renhold av tunneler. Partene har hatt til dels sterkt fokus på og ulik oppfatning av kontraktarbeidets vanskelighetsgrad eller kompleksitet. Fylkeskommunen har fremhevet at kontrakten må anses som en ren renholdskontrakt, og at oppgavene har en viss kompleksitet, med konsekvenser for blant annet sikkerhet og logistikk. BMO har vist til at de deloppgavene selskapet var kvalifisert for er vesentlig mer krevende både i forhold til kompetanse og utførelse, enn tunnelvask, som er enkle oppgaver og som ikke krever særlig erfaring eller kompetanse. Vurderingene under dette punktet kan ha betydning i forhold til vurderingen av om BMO sitt tilbud rettmessig kunne avvises; om fylkeskommunen har lagt til grunn en for høy terskel for krav til dokumentasjon. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at kontrakten er betegnet som «driftskontrakt veg, tunnelvedlikehold», og det er angitt at oppdraget omfattet drifts- og vedlikeholdsoppgaver på vegnettet med funksjonsansvar for en del av oppgavene.
I konkurransegrunnlaget del B2 punkt 2 er det i punkt 2.4 angitt at deloppgaven «renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter» er «av vesentlig betydning for kontraktarbeidet», tilsvarende som for de to øvrige deloppgavene. Verken kontraktens formelle betegnelse eller omfanget av nevnte deloppgaver, tilsier at kontrakten i realiteten må anses som en ren renholds-kontrakt. Noen avgjørende betydning har dette ikke. Det er likevel på det rene at deloppgaven om renhold av tunneler utgjør en stor del av kontrakten, både med hensyn til arbeid og verdi. Partene har oppgitt ulike anslag, fra ca. 25 til ca. 40%, uten at lagmannsretten finner grunn til å gå nærmere inn på dette. Det er uansett ikke tvil om at denne deloppgaven er omfattende, og innbefatter renhold av ca. 290 tunneler totalt i kontraktsperioden, med inntil tolv ganger per år. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at arbeid med tunnelvask og hvitting/maling krever opplæring, men ikke kompetansekrav utover sertifikat til lastebil, og at det tar noe tid å opparbeide relevant erfaring med arbeidet. Det er ikke etablert noe formelt kompetanseløp for disse fagene.
I konkurransegrunnlaget er vask av tunneler detaljert beskrevet i prosess 37.21. Fra deler av prosessen gjengis: «Omfatter rutinemessig renhold av tunnelløp, tunnelnisje (havarinisje, snunisje, nisje for oppstilling av kjøretøy, nisje for teknisk rom), rømningsveg (rømningstunnel, nødutgang, tverrforbindelse) og andre rom i forbindelse med tunnelen. Rutinemessig renhold inkluderer tilhørenderenhold av gulv og av aktuelt utstyr i tunnelen. Rutinemessig renhold inkluderer også tilhørende tømming av sandfang.» Omfatter også renhold av nødstasjon (selv om denne er plassert i dagen), nødutgangsskilt og avstandsmarkering. Omfatter også utvendig renhold av alle skap og dører. For rømningsveger og andre rom der innvendig renhold inngår omfattes også innvendig renhold av dør.» Lagmannsretten viser videre til at det er stilt særskilte krav til enkelttunneler, for eksempel der det er elektriske kjøreledninger. Det er krav til hyppighet av rengjøringen, og hvor omfattende tunneler skal rengjøres.
I hovedsak er frekvensen basert på såkalt ÅDT-tall (årsdøgntrafikk), som er antall kjøretøy som passerer et punkt på en veistrekning gjennom året, delt på antall dager i året. Desto høyere ÅDT- tall en tunnel har, jo oftere må den etter grunnlaget rengjøres og også males. Fra selve beskrivelsen knyttet til tunneler gjengis følgende: «Utførelse av renhold i tunneler: For denne kontrakten skal det utføres renhold med lavt trykk med hastighet 4-6 km/t, maks 10 bar, minimum 5l vann pr. m2. Vaskelag skal bestå av kostebil, slamsuger og 2 vaskevogntoger. Hvert vogntog skal bestå av 1 bil med vanntank samt henger med vanntank. Kostebil skal være med breisug og høytrykksdyser på høyre og venstre side, med minimum 200 bar, samt smussbeholder på minimum 12 m3.Den skal også ha utskyvbar frontkost. Kostediameter min. 1000mm. På tunneler med elementvegger skal det utføres børstevask. Ved renhold av tunnelen skal det også feies 20m utenfor hver av tunnelmunningene.
Dette medfører at tunnelentreprenøren må koste 40 m ekstra lengde ved hver tunnel.» Etter prosess 37.22 skal arbeidet også innebære såkalt hvitting og maling av tunnelveggene etter vask, som lagmannsretten ikke finner grunn til å gjengi. Etter bevisførselen kan lagmannsrettens slutte seg til tingrettens vurdering om at «tunnelvask og hvitting/maling krever forholdsvis lang erfaring. For det første består tunnelene av mye infrastruktur. Det er mye elektronikk og kritisk nødutstyr, for eksempel lysarmaturer, fartsmålere, vifter, sideplasserte og overhengende skilt, bommer, kjørefeltsignaler, kamera, kabler og andre viktige og følsomme objekter. Ved mangler knyttet til den fagmessige utførelse vil slikt utstyr kunne skades eller ødelegges. Tunnelvask foregår dessuten på nattestid. Pga. den alminnelige fremkommelighet er det viktig at de stengetider som er iverksatt og publisert overholdes. Selv små forsinkelser f.eks. på morgenkvisten medfører atskillige problemer for de veifarende i et moderne samfunn. Særlig tydelig blir dette når det gjelder de mange tunneler i Bergens-området med til dels svært høy ÅDT.
Krevende og endatil kaotiske situasjoner kan derved oppstå. Denne del av kontrakten med vasking av de mange tunnelene i dette området, skulle for øvrig også igangsettes allerede ved oppstart, noen få måneder senere enn tildelingen.» Lagmannsretten legger til grunn at Presis utfører renholdsoppgavene med ti mann på skift, fordelt på to lag. I følge Arnt Henning Brunborg, som er driftsleder hos Presis, ser han etter folk som har jobbet i tunnel og kjørt anleggsmaskiner. Opplæringen skjer på stedet og består i at vedkommende som skal læres opp først er ca. fjorten dager på bil sammen med erfarent personell, og at det kan gå opp til 6 måneder før vedkommende kan arbeide alene. Andre vitner som har forklart seg om samme tema har angitt en opplæringstid som spenner fra ca. en måned til ca. ett år. I følge Terje Sundland som er formann på tunnel i Mesta, er en opplæringstid på 6-12 måneder «helt umulig», og at hans erfaring er en opplæringstid på ca. 2 uker i bil sammen med erfarne folk, og at vedkommende er i full drift etter ca. 1 måned.
Lagmannsretten legger til grunn at dette vil kunne variere alt etter de konkrete omstendighetene, men at kompetansen på det jevne kan bygges opp i løpet av en tidsperiode på omkring ca. to til ca. fire måneder. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det samlede bevisbildet tilsier at arbeidet med tunnelvask krever kompetanse og erfaring fra tilsvarende arbeider for å kunne utføres på en kontraktsmessig måte. Det er etter lagmannsrettens syn ikke grunnlag for å beskrive arbeidet som enkelt. Lagmannsretten tilføyer at det kan være at arbeid med vask av tunneler mv er enklere arbeid og mindre sikkerhetskritisk enn vedlikehold, men det kan ikke tilsi at det skal gjelde et lempeligere krav til dokumentasjon for deloppgaven renhold av tunneler. 3. Om BMO innfridde kvalifikasjonskravet til tunnelvask. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at konkurransegrunnlaget ikke oppstiller krav om dokumentasjon for tilstrekkelig gjennomføringsevne og kapasitet, eller krav til leverandørens utstyr og personell.
Det kan ikke av konkurransegrunnlaget utledes krav om at tilbydere allerede før kontrakt eventuelt er tildelt, skal ha etablert en virksomhet i området som kan håndtere kontrakten eller at tilbydere allerede har ansatt driftspersonell og kjøpt inn utstyr. Lagmannsretten oppfatter det slik at partene er enige om disse utgangspunktene. Det må likevel fremlegges dokumentasjon som gir oppdragsgiveren mulighet til å kontrollere at leverandøren vil ha tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, om den blir tildelt, herunder faglig og teknisk kompetanse, jf. konkurransegrunnlagets punkt 5 andre avsnitt. Fylkeskommunen har lagt til grunn at det ikke kan legges vekt på enkeltpersoners kompetanse ved fremtidig ansettelse. Det er vist til at anskaffelsesforskriften ikke har bestemmelser som regulerer leverandørens adgang til å støtte seg på enkeltpersoner i kvalitetsvurderingen, og det synes ikke å foreligge rettspraksis eller andre rettskilder som direkte omhandler problemstillingen.
Lagmannsretten antar, som tingretten, at det antagelig ikke er grunnlag for kategorisk å se bort fra enkeltpersoners kompetanse ved fremtidig ansettelse i kvalitetsvurderingen, men finner det ikke nødvendig å ta endelig stilling til denne rettslige problemstillingen. For lagmannsretten er det avgjørende at fylkeskommunen faktisk har vurdert om BMO var kvalifisert for oppdraget, herunder vurdert Opedals kompetanse, og at bevisførselen for lagmannsretten på dette punkt leder til samme bevisresultat som tingretten har kommet til. Dette kommer lagmannsretten nærmere tilbake til nedenfor. Som tidligere påpekt, er på det rene at BMO ikke har erfaring med renhold av tunneler. Selskapet har hatt tunneldriftskontrakter for det offentlige tidligere hvor renhold har vært en del av kontrakten, men hvor tunnelvask har vært utført av underentreprenør. I tilbudet fra BMO fremgår at «i tillegg har vi mulighet til å benytte oss av Mesta som UE ved behov. Forpliktelseserklæring for Mesta er vedlagt tilbudet».
Forpliktelseserklæringen er summarisk, og sier ikke noe om hvilke kvalifikasjonskrav Mesta skulle bidra til å oppfylle, støttens innhold og omfang eller Mestas erfaring med tunnelrenhold. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Det er på det rene at BMO ikke støttet seg på Mesta AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Det finnes etter omstendighetene tilstrekkelig å vise til redegjørelsen innledningsvis, herunder BMO sin e-post til VF av 25. mai 2021. Avgjørelsen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt beror på et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolene. Domstolene kan prøve om de grunnleggende kriteriene i § 5 er oppfylt, og om de momenter oppdragsgiver har lagt vekt på i sin skjønnsutøvelse er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Når det gjelder den konkrete vurderingen, legger lagmannsretten til grunn at BMO i sitt tilbud i stor grad eller i det alt vesentlige baserte seg på kompetansen til Per Olav Opedal.
Vidar Pettersen, som er styremedlem og hovedeier i selskapet, har forklart at han kjente Per Olav Opedal fra tidligere, og at Opedal ble spurt om han kunne være med å bygge opp en avdeling som skulle utføre tunnelsvask. Det var Opedal villig til og han bekreftet at han kunne skaffe folk som tidligere hadde vært ansatt hos ham, og at det var uproblematisk å skaffe maskiner. Pettersen forklarte videre at det ikke ble levert noen opplæringsplan for renhold av tunneler da dette ikke ble etterspurt. Sentralt for den videre vurdering er likevel at verken Pettersen eller andre hos BMO gjorde noe for å kvalitetssikre de opplysninger som Opedal ga, og som var vedlagt tilbudet, noe som burde vært gjort. Det vises til FOA § 23-2
(2) om at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Lagmannsretten legger til grunn som ubestridt at Opedal har erfaring og til dels lang erfaring, med tunnelvask. Han kan muligens anses som en pioner på området. Ved de avklaringer som ble foretatt, bekreftet Opedal at han ville ta ansettelse hos BMO ved tildeling av kontrakt. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at fylkeskommunen gjorde flere undersøkelser av Opedal og hans virksomhet, herunder også hans CV og den referanselisten som var vedlagt tilbudet. Hovedinntrykket etter bevisførselen er at det var problematisk å få oversikt, og at det ble avdekket konkrete feil eller mangler ved listen. Lagmannsretten legger til grunn at det var store uklarheter ved Opedals erfaring med tunnelvask de siste fem årene, og at det må konkluderes med at han har helt begrenset erfaring med slikt arbeid fra dette tidsrommet.
Lagmannsretten finner, som tingretten, at opplysningene i tilbudet om Opedal sine erfaringer med tunnelvask etter 2016 i beste fall er misvisende, og det finnes etter omstendighetene tilstrekkelig å vise til tingrettens bevisvurdering i dommen på side 19, som også er dekkende for lagmannsrettens vurdering. Tilsvarende gjelder for opplysninger som fremkom etter avklaringer om tilsagn fra Opedals tidligere ansatte om at de skulle ta ansettelse hos BMO. Opedal forklarte at det avgjørende for gjennomføringen er å ha rett mannskap, noe lagmannsretten er enig i. Det er likevel tale om en forholdsvis begrenset og uforpliktende kontakt med enkeltpersoner som tidligere hadde arbeidet for Opedal. Lagmannsretten peker videre på at det ikke er uvanlig at eksisterende driftspersonell hos tidligere innehaver av driftskontrakten følger med over til den nye kontrakten, men det fremgår ikke av opplysningene i saken at dette var aktuelt også her. Etter lagmannsrettens vurdering var opplysningene om Opedal og hans plan for gjennomføringen av det aktuelle arbeidet løselig, lite konkret og basert på uformelle og uforpliktende kontakter.
I skriv av 5. mai 2021 fra BMO, som svar på oppfølgingsspørsmål fra fylkeskommunen, er det blant annet vist til at det «pr dags dato er ca. 50 ansatte» i selskapet og at flere av disse vil få opplæring av Per Olav og inngå i kontrakten. Mange av BMOT sine egne ansatte har omfattende erfaring fra kontrakter med tunellvedlikeholdsarbeider for byggherrer som SVV og VLFK, og har således erfaring med vedlikeholdsarbeid som har overføringsverdi til arbeid med renhold». Dette er kommentert i fylkeskommunens notat av 1. juni 2021, der det særlig vises til at det ikke er opplyst om de aktuelle ansatte har erfaring med renhold av tunneler, og at fylkeskommunen ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om arbeidet til ansatte i BMO hadde overføringsverdi til utføring av arbeid med renhold av tunneler. Lagmannsretten legger til grunn, som for øvrig ikke anses omtvistet, at de ansatte som det vises til ikke hadde erfaring med det aktuelle arbeidet.
For det tilfellet at BMO mente at noen av de ansatte kunne læres opp i renholdsoppgaven, måtte dette kommet til uttrykk i noe konkret som oppdragsgiver kunne vurdere i lys av kvalifikasjonskravet. Etter lagmannsrettens vurdering har ikke BMO fremlagt opplysninger som i tilstrekkelig grad belyser planlagt bemanning eller tilgang på nødvendig utstyr for gjennomføring av de aktuelle arbeidsoppgavene, og som fylkeskommunen kunne vurdere opp mot kvalifikasjonskravet. Under henvising til det foranstående finner lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på øvrige opplysninger i tilbudet, som uansett ikke endrer vurderingen ovenfor. 4. Om fylkeskommunen har forskjellsbehandlet BMO og Presis BMO har anført at fylkeskommunen har brutt prinsippet om likebehandling ved at det er benyttet en lavere terskel for Presis enn for BMO. Lagmannsretten legger til grunn at Presis i tilbudet leverte inn dokumentasjon på at selskapet hadde