Hele dommen
Lagmannsretten skal bemerke: Om hovedtrekk i saksforholdet og hovedproblemstillingene Om aktuelle deler av anskaffelsesregelverket, og om praksis fra Høyesterett knyttet til spørsmålet om hva som utgjør brudd på regelverket og presiseringer av vilkårene for erstatningsansvar på dette rettsområdet Om spørsmålet om brudd på kvalifikasjonskravet, spørsmålet om avvisningsplikt mv Sakskostnader Kostnader for lagmannsretten Kostnader for tingretten LG-2023-183837 Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse knyttet til en gjennomført åpen anbudskonkurranse i anledning ikke-akutt pasienttransport. Sør-Rogaland tingrett avsa 11.10.2023 dom med slik domsslutning: 1. Helse Stavanger HF frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke. Vibå Taxisentral SA (Vibå eller ankende part) har anket dommen til lagmannsretten. Anken gjelder feil ved tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Helse Stavanger HF (Helse Stavanger) har inngitt tilsvar og gjort gjeldende at anken må forkastes. Sykehusinnkjøp HF (Sykehusinnkjøp) representerte Helse Stavanger under anbudskonkurransen.
Ankeforhandling ble avholdt i Stavanger tinghus 10.-11.4.2024. Thomas Hauge Halleraker avga forklaring for lagmannsretten. Han er nå styreleder i Vibå, men hadde ikke dette vervet da tilbudet ble gitt. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Tingretten har gitt følgende redegjørelse for saksforholdet: Den 27.10.2020 ble det kunngjort en åpen anbudskonkurranse som gjaldt «Ikke-akutt pasienttransport». Oppdragsgiver var Helse Stavanger HF, men det var Sykehusinnkjøp HF som gjennomførte anskaffelsen. Det fremgår av konkurransegrunnlagets pkt. 1.2 at «Avtalen gjelder kjøp av pasientreiser på vei. Pasientreise på vei er en tilrettelagt transport der pasienten etter gjeldende lovverk har rett til utgiftsdekning for reise til og fra behandling.» Avtaleperioden var på 2 år, med mulighet for opsjon på til sammen ytterligere 2 år, slik at samlet maksimal avtaleperiode var på 4 år. Tildelingskriteriene var «Pris» og «Kvalitet kapasitet», vektet henholdsvis 70 og 30 prosent.
For så vidt gjelder «Kvalitet kapasitet» var det angitt at dette kriteriet ville vurderes ut ifra tilbyders besvarelse av evalueringskrav i vedlegg 4 «Kravspesifikasjon» og vedlegg 5 «Evalueringsskjema Pris, kapasitet». Anbudskonkurransen var delt inn i til sammen 17 delkonkurranser (anbudsområder), og det fremkommer av pkt. 2.1. i konkurransegrunnlaget at «Det gis anledning til å gi tilbud på en, flere eller alle anbudsområder. Pris for flere områder samlet aksepteres ikke, da evaluering og tildeling blir gjort per anbudsområde.» Av konkurransegrunnlagets pkt. 5.2.2. fremgikk det at «Tilbudet skal inneholde oversikt over antall biler som dedikeres til oppdraget (dvs. det antall biler som kan være i drift for oppdragsgiver samtidig), samt totalt antall vognmateriell som kan være i drift for tilbyder i tidsintervallet hverdager kl. 08.00 – 16.00. Det totale antallet angir tilbyderens maksimumskapasitet.
Dersom det tilbys på flere enn ett anbudsområde, skal antallet oppgis fordelt pr anbudsområde.» Tilbudsfristen var 03.12.2020, og Vibå Taxisentral SA (Vibå) inngav innen fristutløpet tilbud på anbudsområdet 7 og 8; Klepp kommune og Time kommune. For både Klepp og Time var minimumskapasiteten i konkurransegrunnlaget oppgitt til «Behov 4 biler. 2 må være store og ha mulighet for å frakte pasienter sittende i rullestol». Det var flere tilbydere for både Klepp og Time. Av tildelingsbrevet for Klepp fremgår det således at Sandnes Taxi AS og Rogaland Taxi AS hadde inngitt tilbud i tillegg til Vibå. Det fremgår videre at evalueringen ble foretatt på bakgrunn av en vurdering av pris og kapasitet, og at Sandnes Taxi ble rangert først med 10 poeng, deretter Rogaland Taxi med 9,65 poeng, og sist Vibå med 9,33 poeng. Av tildelingsbrevet for Time fremgår det videre at Sandnes Taxi AS, Rogaland Taxi AS og Jæren Maxitaxi AS hadde inngitt tilbud i tillegg til Vibå. Det fremgår videre at Sandnes Taxi ble rangert først med 10 poeng, deretter Rogaland Taxi med 9,65 poeng, Vibå med 9,32 poeng, og sist Jæren Maxitaxi AS med 6,12 poeng.
Etter denne evalueringen ble Sandnes Taxi tildelt avtalen for levering av ikke-akutt pasienttransport som 1. prioritet for både Klepp og Time, og Rogaland Taxi som 2. prioritet. Vibå v/styreleder Lars Alsåker påklagde tildelingen for Klepp og Time ved klage av 04.01.2021, og anførte her at tilbudene fra både Sandnes Taxi og Rogaland Taxi skulle ha vært avvist. Sykehusinnkjøp HF opprettholdt imidlertid tildelingsbeslutningene i klagesvar av 11.01.2021. Etter ytterligere utdyping av klagen fra Vibå av 13.01.2021 fastholdt Sykehusinnkjøp HF tildelingsbeslutningen i brev av 19.01.2021, og opplyste at en hadde en intensjon om å gå videre med kontraktsignering i tråd med tildelingen. Vibå brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) den 05.05.2021, og KOFA konkluderte i avgjørelse av 25.10.2021 med at Sandnes Taxi ikke oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransen om å «være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge», og at Sykehusinnkjøp HF hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Sandnes Taxi fra konkurransen.
Bakgrunnen for at Sandnes Taxi skulle ha vært avvist fremkommer av avgjørelsens avsnitt 45, hvor det står at «Sandnes Taxi AS har følgelig ikke gitt opplysninger som tilsier at leverandøren råder over de fem løyvehavernes kvalifikasjoner i denne konkurransen, og det er heller ikke vist til at man har stilt fire kjøretøy med løyver til disposisjon på ett og samme delområde. Det er følgelig, verken for delområdet Time eller Klepp, sannsynliggjort rådighet over fire kjøretøy med løyver.» For så vidt gjelder Rogaland Taxi, som var tildelt begge avtaler med 2. prioritet, konkluderte KOFA i avsnitt 60 med at «Klagenemnda kan ikke se at klager har påpekt avvik som skulle medført at Rogaland Taxi AS sitt tilbud skulle vært avvist. Anførsel om at tilbudet skulle vært avvist, har ikke ført frem.» KOFAs konklusjon fremkommer på avgjørelsens siste side, og har følgende ordlyd: «Sykehusinnkjøp HF har brutt regelverket ved ikke å avvise Sandnes Taxi AS. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem, eller er ikke behandlet.» Lagmannsretten finner tingrettens redegjørelse for saksforholdet dekkende og viser til den.
Når det gjelder hvilke faktiske forhold og opplysninger lagmannsretten legger til grunn for sin vurdering, vises det også til domsgrunnene nedenfor. Vibå har i korte trekk gjort gjeldende: Sandnes Taxi og Rogaland Taxi oppfylte ikke kvalifikasjonskravene og skulle ha vært avvist fra konkurransen. Hadde Helse Stavanger oppfylt avvisningsplikten ville Vibå blitt tildelt kontrakten. Grunnlaget for kravet er anskaffelsesloven § 10, slik bestemmelsen skal forstås etter HR-2019-1801 Fosen-linjen og HR-2023-206 Perpetuum. For at Vibå skal tilkjennes erstatning, må de tre alminnelige vilkårene for erstatning være oppfylt med de modifiseringer som følger av rettspraksis om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Det må for det første foreligge et ansvarsgrunnlag. Oppdragsgiver må ha gjort seg skyldig i et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene, jf. Høyesteretts dom i HR-2019-1801 Fosen-linjen avsnitt 116, her i form av brudd på plikten til å avvise to tilbydere. En leverandør som ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravene skal avvises.
I følge forarbeidene gjelder dette også en leverandør som ikke i tilstrekkelig grad dokumenterer at de er kvalifisert. Det vises til det grunnleggende kravet om likebehandling. I HR-2022-1964-A Flage Maskin fremgår det at det skal tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Dette slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå den. Dette i lys av hva kontrakten gjelder og dokumentasjonskravet. Her er kravet «kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». Dokumentasjon skal være «Løyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet eller erklæring om at slikt løyve vil bli utstedt til tilbyder ved en eventuell avtaleinngåelse med oppdragsgiver, jf. yrkestransportloven § 4». Dette gjelder minst fire biler, herunder to store biler. Det er ikke nok å fremlegge ett løyve. Tilbyder må ha lov til å kjøre med fire biler, dvs. det antall som minimum måtte tilbys. Det vises til formålet med kvalifikasjonskravet. Tilbyder må være egnet og ha evne til å oppfylle kontrakten. Det vises til KOFA sine avgjørelser i KOFA- 2021-305 avsnitt 38 og KOFA-2021-807 avsnitt 41.
Kvalifikasjonskravene må foreligge på tilbudstidspunktet. Dette må ikke blandes sammen med kravspesifikasjonen. Kravene der vurderes på avtaletidspunktet. Det kan riktignok fastsettes at kvalifikasjonskravene skal oppfylles senere – men før oppfyllelsestiden – men dette er ikke fastsatt her. Kravene måtte oppfylles før kontraktsignering. Spørsmål og svar skjema gjelder kapasitetskravene i kravspesifikasjonen. Dette er ikke relevante forhold. Det gjelder minstekrav, ikke kvalifikasjonskrav. Slike krav kan oppfylles ved kontraktsoppstart. Det skal tas stilling til spørsmål om avvisning snarest mulig. Avgjørelsen kan utsettes til avklaringer er foretatt. Dette endrer likevel ikke at kvalifikasjonskravene må være oppfylt på tilbudstidspunktet. Adgangen til å be om ettersending er uten betydning i saken. Det vises til at oppdragsgiver ikke benyttet anledningen til å be om slik ettersending. Det kan ikke spekuleres i hva som eventuelt ville ha skjedd. Det avgjørende etter KOFA-praksis er om adgangen ble brukt. Vilkårene for å be om ettersending er uansett ikke oppfylt.
Det vises til at tilbud ikke kan forbedres og til kravet om likebehandling. Det kreves i tilfelle at det foreligger objektive holdepunkter for at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Det er ikke vist til slike i dette tilfellet. Kvalifikasjonskravet må forstås slik at det måtte fremlegges minimum det antall løyver som tilsvarte minimumskapasiteten i kontrakten, dvs. fire løyver for begge delkontraktene. Det ble ikke gjort på tilbudstidspunktet. Sandnes Taxi skulle uansett blitt avvist fordi det ikke ble dokumentert at de kunne støtte seg på innehaverne av løyvene. Det manglet nødvendig forpliktelseserklæring. Rogaland Taxi skulle ha vært avvist fordi selskapet ikke fremla de nødvendige løyvene før kontraktsignering. Selskapet manglet åtte løyver i sitt tilbud, og uansett ble det ikke dokumentert rådighet over et tilstrekkelig antall løyver for hvert delområde. Selskapet anga ikke at de støttet seg på andre virksomheter. Bruddene som påberopes var «tilstrekkelig kvalifisert». Det kreves ikke at bruddet var «åpenbart og grovt». De manglene det er vist til er tilstrekkelig. Tilbudene skulle automatisk ha vært avvist.
Det skal ikke utøves skjønn. Oppdragsgiver burde oppdaget at kravene ikke var oppfylt. Bestemmelsen var klar og det forelå ikke unnskyldelig rettsvillfarelse. For det andre må det foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at Vibå ville ha fått kontrakten dersom bruddet tenkes borte, dvs. dersom tilbyderne hadde blitt avvist fra konkurransen, jf. HR-2023-206-A. For det tredje må det foreligge et økonomisk tap i form av tapt fortjeneste. Samtlige vilkår er oppfylt. Helse Stavanger erkjente erstatningsansvar allerede ved brev fra Sykehusinnkjøp HF 25.11.2021 som svar på erstatningskravet som ble fremsatt. Regelbruddet som påberopes av Vibå, er at oppdragsgiver unnlot å avvise Sandnes Taxi og Rogaland Taxi fra konkurransen. Oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene», jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Med mindre noe annet fremgår av anskaffelsesdokumentene, skal derfor kvalifikasjonskrav være oppfylt på tilbudstidspunktet, slik at en prøving av om leverandøren er kvalifisert muliggjøres før kontrakt tildeles.
Dette følger av fast praksis fra KOFA, se for eksempel KOFA-2023-1017 med videre henvisninger. Helse Stavanger hadde oppstilt som kvalifikasjonskrav at tilbyderne måtte være «kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». For å dokumentere oppfyllelse av kravet skulle leverandørene enten fremlegge «[l]øyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet» eller «erklæring fra løyvemyndigheten om at slikt løyve ville bli utstedt». Ved tolkning av kvalifikasjonskrav skal det tas utgangspunkt i hvordan en normalt opplyst og påpasselig tilbyder vil forstå kravet, særlig i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet, jf. Høyesterett i HR-2022-1964- A Flage Maskin med videre henvisninger til EU-domstolens avgjørelser i C-368/10 Max Havelaar og C-27/15 Pippo Pizzo. Kravet til løyve må, slik også KOFA konkluderer med i både KOFA-2021-807 og KOFA-2021-305, leses i lys av at et løyve kun gjelder for ett kjøretøy. Kvalifikasjonskravet vil kun være oppfylt dersom leverandøren har fremlagt det antallet løyver som det ble krevd av kapasitet i de aktuelle delområdene.
I motsatt fall ville ikke tilbyderne ha dokumentert at de offentligrettslige kravene var på plass for å oppfylle kontrakten. Sandnes Taxi og Rogaland Taxi dokumenterte ikke at de selv hadde tilstrekkelig antall løyver for anbudsområdene Time og Klepp på tilbudstidspunktet. Selskapene dokumenterte heller ikke rådighet over tilstrekkelig antall løyver gjennom forpliktelseserklæring fra underleverandører. Oppdragsgiver ba ikke om å få ettersendt dokumentasjon for slik rådighet. På tilbudstidspunktet var dessuten løyvene tilhørende Sandnes & Jæren Taxi, som var fremlagt av Sandnes Taxi uten forpliktelseserklæring fra Sandnes & Jæren Taxi, ugyldige ettersom Sandnes & Jæren Taxi brøt kravet til varsling ved endring av daglig leder eller transportleder, jf. yrkestransportforskriften § 11 første ledd. Sandnes & Jæren Taxis transportleder oppfylte heller ikke kravet til faglige kvalifikasjoner, jf. yrkestransportforskriften § 10 andre ledd.
Konsekvensen av at Sandnes & Jæren Taxi ikke innen 3 måneder etter skifte av daglig leder dokumenterte at det var ansatt ny transportleder eller daglig leder som oppfyller kravene i yrkestransportforskriften §§ 6 og 8, er tilbakekallelse av løyvene, jf. yrkestransportforskriften § 11 første ledd andre punktum. I mangel av transportleder eller daglig leder som oppfylte kravene til faglige kvalifikasjoner, var Sandnes & Jæren Taxis løyver ikke gyldige. Sandnes Taxi var derfor uansett ikke «kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». Oppdragsgiver ble gjort oppmerksom på dette i Vibå sin klage 4.1.2021, men valgte likevel å tildele kontraktene uten å ha foretatt tilstrekkelige undersøkelser. Hverken Sandnes Taxi eller Rogaland Taxi oppfylte kvalifikasjonskravet, og begge skulle ha blitt avvist fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Hva gjelder Sandnes Taxi, har Helse Stavanger i brev 25.11.2021 erkjent at de skulle ha vært avvist, slik KOFA konkluderte med. Manglende avvisning av Sandnes Taxi og Rogaland Taxi utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd.
Oppdragsgiver hadde en forskriftsbestemt plikt til å avvise tilbyderne. I rettspraksis er det lagt til grunn en presumsjon om at manglende avvisning utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd i slike tilfeller, se blant annet LE-2022-19926 med videre henvisninger til LH-2020-178227. Manglende avvisning ble også funnet å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd i LH-2022-43940. For Helse Stavanger er det skjerpende at Vibå gjorde oppmerksom på de forholdene som medførte avvisningsplikt, men likevel unnlot å avvise selskapene. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Vibå ville fått kontrakten dersom det ansvarsbetingende forholdet tenkes borte. Årsakssammenhengsvurderingen er en rent faktisk vurdering, kun begrenset av kravene til adekvans og påregnelighet, jf. HR-2023-206-A. Det ansvarsbetingende forholdet er manglende avvisning av Sandnes Taxi og Rogaland Taxi, i strid med oppdragsgivers avvisningsplikt.
Tenkes forholdet borte, slik at disse selskapene hadde blitt avvist, foreligger det ingen omstendigheter i saken som i tilstrekkelig grad sannsynliggjør et annet utfall enn at Vibå ville blitt tildelt kontrakt for både anbudsområde Time og anbudsområde Klepp. Helse Stavanger har ikke bedt om ettersendelse, og foretaket har uansett ikke ført bevis for at ettersendelse ville ha funnet sted. At det foreligger rettslig årsakssammenheng er ikke bestridt. Kravet til årsakssammenheng er dermed oppfylt. Årsakssammenheng ble også erkjent av Helse Stavanger i brev 25.11.2021 hvor de sier seg enig i at Vibå skulle vært posisjonert slik at de fikk kontrakt hvis Helse Stavanger ikke hadde brutt avvisningsplikten. Vibå har lidt økonomisk tap. Vibås økonomiske tap knytter seg til tapt omsetning som førsteleverandør i anbudsområde Time og som leverandør i anbudsområde Klepp.
Forbruksoversikten fremlagt av Helse Stavanger må justeres slik at det reflekteres at Vibå Taxisentral tilbød 11,11 % høyere priser enn Sandnes Taxi og 4,75 % høyere priser enn Rogaland Taxi, hvilket innebærer at Vibås omsetningstap som førsteleverandør er 11,11 % høyere enn Sandnes Taxis omsetning som førsteleverandør, og 4,75 % høyere enn Rogaland Taxis omsetning som andreleverandør. Ettersom omsetningstapet for de 11 siste månedene av kontraktsperioden foreløpig er ukjent, må det totale omsetningstapet videre beregnes ved at gjennomsnittlig omsetning for de 37 første månedene legges til grunn for resten av kontraktsperioden. Vibå Taxisentral har tapt 13 035 142 kroner i omsetning for hele kontraktsperioden. Med et dekningsbidrag på 10 % innebærer dette at Vibå Taxisentral har lidt et fortjenestetap på totalt 1 303 514 kroner. Når det spesielt gjelder dekningsbidraget vises det til oppstillingen i det fremlagte hjelpedokumentet. Det viser at det i praksis ofte oppnås høyere bidrag enn 10%. Kravet er slik sett nøkternt beregnet. Det kreves forsinkelsesrenter fra 30 dager etter skriftlig påkrav, jf. forsinkelsesrenteloven § 2.
Når det gjelder arbeidet med tilbudet og de ulike vilkår for erstatning, vises det, i tillegg til sakens dokumenter, til forklaringen fra styreleder i Vibå, Thomas Hauge Halleraker. Vibå må tilkjennes erstatning for sine sakskostnader, subsidiært må partene bære egne sakskostnader. Vibå Taxisentral har nedlagt slik påstand: 1. Vibå Taxisentral SA tilkjennes NOK 1 303 514 i erstatning med forsinkelsesrenter fra 19.2.2022 til betaling skjer. 2. Vibå Taxisentral SA tilkjennes sakskostnader. Helse Stavanger har i korte trekk gjort gjeldende: Hovedspørsmålet er om Vibå skal tilkjennes erstatning etter anskaffelsesloven § 10. Helse Stavanger har ikke brutt anskaffelsesregelverket. Om slikt brudd forutsettes, er bruddet uansett ikke tilstrekkelig kvalifisert. Om det forutsettes kvalifisert brudd, foreligger det uansett ikke kvalifisert bevis for sannsynlighetsovervekt for at Vibå ville ha blitt tildelt kontraktene/delområdene. Brudd kunne ha blitt reparert innenfor rammen av anskaffelsesregelverket. Dersom brudd hadde foreligget på tilbudstidspunktet, ville Helse Stavanger bedt de aktuelle tilbyderne om avklaring/supplerende dokumentasjon.
I så fall ville slik avklaring/dokumentasjon kommet i orden. Det er ikke noe som tilsier at avklaring ikke ville ha blitt etterlyst eller at tilstrekkelig svar ikke hadde blitt gitt. Resultatet ville derfor ha blitt det samme. Vibå ville ikke ha blitt første eller andre prioritert i anledning noen av delkontraktene/områdene. For å bli tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse, må Vibå med klar sannsynlighetsovervekt bevise at de ble forbigått i konkurransen. Det vil si at Vibå må bevise at de to leverandørene som fikk tildelt kontrakt skulle ha vært avvist fra konkurransen. Det må tas stilling til om det foreligger ansvarsgrunnlag, om det er årsakssammenheng og om det foreligger et økonomisk tap. Ansvarsnormen følger av Høyesteretts dom i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) og årsakskravet av Høyesteretts dom i Rt. 2001-1062 (Nucleus). Helse Stavanger bestrider at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. Det bestrides at det foreligger årsakssammenheng mellom et forutsatt ansvarsgrunnlag og det fortjenestetapet som kreves erstattet.
Vibå innga tilbud i konkurransen om kontrakt om ikke-akutt pasienttransport i anbudsområdene Klepp og Time med Helse Stavanger. Konkurransen ble gjennomført av Sykehusinnkjøp. Kontrakter ble tildelt Sandnes Taxi som førsterangerte leverandør og Rogaland Taxi som annenrangerte leverandør, og kontraktene ble signert 22.1.2021. Vibå ble ikke tildelt kontrakt. Vibå klaget på kontraktstildelingen, men klagen ble ikke tatt til følge. Sandnes Taxi og Rogaland Taxi oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen, og det forelå derfor ikke avvisningsplikt. Kvalifikasjonskravene må tolkes objektivt og i tråd med klarhetskravet som blant annet følger av EU- domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 109. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet, men også i lys av formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn. Viktige momenter er dokumentasjonskravene, kontraktsgjenstanden og konkurransedokumentene ellers. Kravet i konkurransen om at tilbyder skulle være «kvalifisert til å utføre persontransport i Norge» skulle dokumenteres med løyve.
Det var ikke stilt noe krav om at leverandørene måtte dokumentere løyve for alle bilene som skulle utgjøre deres samlede kapasitet i kontraktsperioden. Kapasiteten i de enkelte tilbudene ble vurdert ut fra Bilskjemaet. Avvisningsspørsmålet ble behandlet av KOFA i sak KOFA-2021-807. KOFA kom til at Sykehusinnkjøp hadde brutt regelverket ved å ikke avvise Sandnes Taxi fra konkurransen. Helse Stavanger er uenig i KOFAs rådgivende uttalelse om tolkningen av kvalifikasjonskravet i saken. Ved tolkningen av kravet kom KOFA til at leverandørene skulle dokumentere kontroll over et antall løyver tilsvarende minimumskravet til kapasitet i det enkelte delområdet tilbudet gjaldt. Denne tolkningen går lengre enn det ordlyden og sammenhengen tilsier. Det er valgfritt å stille kvalifikasjonskrav. Og det er oppdragsgiver som fastsetter terskelen for kvalifikasjon. Kvalifikasjonskravene må ses i sammenheng med hverandre og øvrige krav og kriterier i konkurransen. Sandnes Taxi og Sandnes & Jæren Taxi er mor- og datterselskap.
Sandnes & Jæren Taxis påståtte brudd på yrkestransportforskriften ble avklart 5.1.2021 av Sykehusinnkjøp på vegne av Helse Stavanger. Etter avklaringen var det ikke holdepunkter for avvisningsplikt. Sykehusinnkjøp opplyste om dette i brev til Vibå 11.1.2021. I svaret ble det henvist til den klare hovedregelen om at oppdragsgiver må kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud, men at det i denne saken i tillegg ble innhentet bekreftelse fra Sandnes Taxi om at yrkestransportforskriften var ivaretatt. Kvalifikasjonskravet må ikke slås sammen med tildelingskriteriene. Det kan stilles krav om kapasitet som et ledd i kvalifikasjonskravet, men det er ikke gjort i dette tilfellet. I dette tilfellet er kapasitetskravene løst i bilskjema. Det er der kapasitetsspesifikasjonen er inntatt. Kvalifikasjonskravet gjelder egnethet, ikke kapasitet. Det er ikke et krav etter anskaffelsesregelverket at oppdragsgiver stiller perfekte krav til kvalifikasjon. Det er opp til oppdragsgiver å vurdere og formidle hva som kreves.
Vilkårene i konkurransen kan ikke tolkes slik at de samme kravene er regulert og må oppfylles både som kvalifikasjonskrav og som kapasitetskrav. Det vil gi en unødvendig «dobbeldekning» i strid med systemet i konkurransen. Det ville i så fall ha gitt to avvisningsgrunnlag basert på samme faktum. En normalt opplyst og påpasselig tilbyder vil ikke se det for seg. Brevet fra Sykehusinnkjøp til Vibå 25.11.2021 må forstås som et forsøk på å løse saken og ikke som en erkjennelse av ansvar. Et brudd på avvisningsplikt er ikke nødvendigvis en tilstrekkelig kvalifisert feil. Det er ingen automatikk i at brudd på avvisningsreglene er et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket. Ansvarsnormen etter Fosen-Linjen saken er basert på statsansvaret, men Høyesterett fremhevet at objektive og subjektive momenter knyttet til det nasjonale skyldbegrepet likevel kunne være relevante. Der oppdragsgiver har et skjønn, bør retten være tilbakeholden med å konstatere at regelbrudd er tilstrekkelig kvalifisert. Avvisningsreglene er kompliserte og vurderingen av om det foreligger avvisningsplikt er skjønnspregede.
Det er kun når avvisningsplikt er konstatert at oppdragsgiver ikke kan utøve skjønn. Den anførte feilen bygger på oppdragsgivers tolkning av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet oppdragsgiver har skjønnsfrihet til å fastsette. Helse Stavanger hadde avklaringsadgang med hensyn til dokumentasjon av kvalifikasjonskravet. Dersom oppdragsgiver hadde vært kjent med at flere dokumentasjonsbevis skulle ha vært innhentet, ville dokumentasjon ha blitt innhentet og de påståtte feil ikke ha oppstått. Presumsjonen for at manglende avvisning utgjør tilstrekkelig kvalifisert brudd i LE-2022-19926 bygger på lagmannsrettens uttalelser i LH-2020-178227 om at avvisningsreglene er «presise og enkle» når det er konstatert at det foreligger vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. I LH-2020-178227 var det ikke komplisert å konstatere avvisningsplikt. Dette skiller saksforholdet fra nærværende sak. I vår sak må oppdragsgiver i tilfelle ikke ha forstått det kvalifikasjonskravet oppdragsgiver selv har oppstilt. Høyesterett har i Fosen-linje I dommen påpekt grunn til tilbakeholdenhet med å statuere ansvar for feil.
I den saken var regelen klar, og den var dessuten omtalt i departementets veileder og i juridisk teori. Likevel fant Høyesterett grunn til tilbakeholdenhet med å pålegge ansvar. EFTA-domstolen har i Fosen-Linjen I og Fosen-Linjen II kommet til at det etter håndhevelsesdirektivet ikke er noen plikt til at EØS-statene sikrer skadelidte etter brudd på anskaffelsesregelverket erstatning for tapt fortjeneste. Det bestrides at det foreligger årsakssammenheng. Det vises til at oppdragsgiver kunne ha foretatt lovlig avklaring. Kravet om årsakssammenheng knyttet til fortjenestetap er at «anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar» sett bort fra feilen som utgjør ansvarsgrunnlaget, jf. Høyesteretts dom i Rt-2001-1062 (Nucleus). For det tilfelle at saksøkte skulle ha innhentet dokumentasjon for alle biler tilbudt i bilskjema, eller minimumsantallet for de enkelte delområdene før kontraktstildeling, ville dette vært en lovlig avklaring, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5 og KOFAs uttalelse i sak KOFA-2021-592 avsnitt 56 og 60.
Dette gjelder både med hensyn til tilbudet fra Sandnes Taxi og tilbudet fra Rogaland Taxi. Helse Stavanger ville i tilfelle ha bedt om avklaring og dokumentasjon og tilbyderne ville ha sørget for dette. Bilskjema var en del av tilbudet og informasjonen der er relevant. Det er anledning til å utsette avgjørelsen i påvente av en prosess med avklaringer. Denne avklaringsadgangen må tas i betraktning ved vurderingen. Ved vurderingen av et hypotetisk hendelsesforløp må det ses hen til den faktiske situasjonen. Når oppdragsgiver har avklaringsadgang, vil ikke avvisningsreglene være brutt før kontrakt tildeles i strid med avvisningsplikten. Om den skadevoldende begivenhet tenkes bort, må avklaringsadgangen tas i betraktning. Dersom Sandnes Taxi og Rogaland Taxi i det hypotetiske hendelsesforløpet ikke ville blitt avvist, foreligger det heller ikke årsakssammenheng. Hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser etter anskaffelsesloven § 1 må vektlegges også ved vurderingen av årsakssammenheng. Dersom en tilbyder skulle vært avvist kan det uansett ikke være årsakssammenheng til mer enn tap som annenrangert.
Helse Stavanger har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Helse Stavanger HF tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten skal bemerke: Om hovedtrekk i saksforholdet og hovedproblemstillingene Helse Stavanger, ved Sykehusinnkjøp, inviterte 27.10.2020 til en åpen anbudskonkurranse om ikke-akutt pasienttransport i en rekke delområder, herunder Klepp og Time kommuner. Som kvalifikasjonskrav var følgende angitt: «Tilbyder skal være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». Som krav til dokumentasjon av kvalifikasjonskravet ble det angitt: «Løyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet eller erklæring om at slikt løyve vil bli utstedt til tilbyder ved en eventuell avtaleinngåelse med oppdragsgiver, jf. yrkestransportloven § 4». Når det gjaldt kapasitet og spesifikasjoner i den forbindelse var det, som en del av konkurransegrunnlaget, utformet en kravspesifikasjon og et eget «Bilskjema». Dette skjema skulle utfylles for de delkontrakter eller områder den enkelte tilbyder ønsket å konkurrere om, herunder eksempelvis Klepp og Time kommuner.
Dette skjema skulle inneholde opplysninger om den minimumskapasitet den enkelte tilbyder ville stille til disposisjon for å oppfylle en eventuell kontraktsforpliktelse, herunder løyvenummer og andre løyveopplysninger, opplysninger om type kjøretøy og oppfyllelse av miljøkrav. Flere tilbydere stilte spørsmål i anledning konkurransen. Spørsmålene ble besvart av representanten for oppdragsgiver. Spørsmål og svar ble innarbeidet i et skjema som var tilgjengelig for samtlige tilbydere. Av særlig interesse er spørsmål 17 knyttet til kapasitet eller kravspesifikasjonen. Dette ble besvart slik: «Så lenge kravene tilfredsstilles ved avtaleoppstart er kravet oppfylt. [...] Det er avtalens oppstart som er avgjørende tidspunkt for om kravet er innfridd eller ikke. Tilbudstidspunktet er ikke avgjørende.» Sandnes Taxi og Rogaland Taxi fremla på tilbudstidspunktet ikke kopier av drosjeløyver som samsvarte med minimumskravene til kapasitet i samsvar med kravspesifikasjonen og opplysningene gitt i bilskjema. Dette hverken i tilknytning til kvalifikasjonskravet eller i anledning kapasitetskravene.
Vibå fremla heller ikke kopi av drosjeløyver i tilknytning til kvalifikasjonskravet i konkurransen. Derimot fremla Vibå som vedlegg til bilskjema – og slik sett knyttet til kapasitetskravet i konkurransegrunnlaget – kopi av samtlige 16 drosjeløyver selskapet disponerte på tilbudstidspunktet. Vibå fylte ut bilskjema med samtlige kjøretøy og løyver. Vibå sendte etter spørsmål om avklaring fra Sykehusinnkjøp senere også inn bilskjema for hvert av de omtvistede delområdene med opplysninger om kjøretøy, løyver mv. Disse skjemaene inneholder 8 løyver/kjøretøy, og er en fordeling av opplysningene i det opprinnelige bilskjema. Det er ikke tvil om at Vibå sendte inn kopi av løyver i det omfanget selskapet nå hevder var nødvendig. Men måten dette ble gjort på samsvarer ikke med den forståelsen Vibå gjør gjeldende i saken; det ble gjort for å svare ut kapasitetskravene, ikke kvalifikasjonskravet. Dette kommer lagmannsretten tilbake til nedenfor.
Vibå gjør gjeldende at kvalifikasjonskravet og det tilhørende dokumentasjonskravet må forstås slik at kopi av drosjeløyver som svarer til minimumskravene til kapasitet i kravspesifikasjonen gitt i konkurransegrunnlaget – herunder i bilskjema – måtte vedlegges tilbudene. Brudd på dette må medføre at oppdragsgiver hadde avvisningsplikt, og brudd på nevnte plikt utgjør et ansvarsgrunnlag. Vibå mener videre at oppdragsgiver i tilfelle feil på dette punktet ikke hadde adgang til avklaring og innhenting av dokumentasjon etter at tilbudsfristen var ute, og det hevdes dessuten at avklaringsadgangen ikke kan tas i betraktning fordi den faktisk ikke ble utnyttet. Det kan ikke foretas en hypotetisk vurdering. Det eneste som skal vurderes ved et alternativt hendelsesforløp er om Vibå ville ha blitt tildelt kontraktene forutsatt at Sandnes Taxi og Rogaland Taxi var avvist. Det hevdes på denne bakgrunn at Sandnes Taxi og Rogaland Taxi skulle ha vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet med tilhørende dokumentasjonskrav, og det hevdes at oppdragsgiver sin avklaringsadgang ikke er relevant.
Siden Vibå ble rangert som nummer tre i konkurransen i begge delområdene ville selskapet fått begge kontraktene, og selskapet har derfor lidt fortjenestetap i samsvar med påstanden. Sandnes Taxi og Rogaland Taxi mener at det ikke fulgte av kvalifikasjonskravet at kopi av løyver i tråd med kapasitetskravene eller kravspesifikasjonen måtte fremlegges ved tilbudet. Det var tilstrekkelig å fremlegge kopi av aktuelle løyver ved avtalenes oppstart, og da som støtte til at kravene til kapasitet var oppfylt. Det foreligger uansett ikke et tilstrekkelig kvalifisert brudd på vilkårene i konkurransen og derfor ikke ansvarsgrunnlag. Subsidiært mener de nevnte selskapene at oppdragsgiver hadde rett til å benytte seg av avklaringsadgangen og at tilfredsstillende avklaring i tilfelle ville ha skjedd. Selskapene ville derfor i alle tilfeller ha blitt tildelt kontraktene. Vibå ville ikke ha fått noen av kontraktene og har derfor uansett ikke lidt noe relevant økonomisk tap. Hovedspørsmålet i saken er om Sandnes Taxi og Rogaland Taxi skulle ha vært avvist fra konkurransen. Videre er det spørsmål om Vibå ville ha blitt tildelt de aktuelle kontraktene.
Et sentralt underliggende spørsmål er om det fulgte av kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget at kopi av drosjeløyver som svarer til minimumskapasiteten i kravspesifikasjonen/bilskjema måtte fremlegges på tilbudstidspunktet. Det er videre et viktig spørsmål om oppdragsgiver i tilfelle feil ved oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet hadde adgang til å utsette avgjørelsen for å gjennomføre avklaring etter anskaffelsesreglene, herunder om slik avklaringsadgang skal tas i betraktning ved en hypotetisk vurdering av et alternativt hendelsesforløp. Dette har betydning både ved vurderingen av ansvarsgrunnlag og vurderingen av årsakssammenheng. Det er også spørsmål om Sandnes Taxi og Rogaland Taxi oppfylte minimumskravene, herunder om relevante forpliktelseserklæringer forelå. Disse spørsmålene aktualiserer spørsmål om eventuelle brudd var tilstrekkelig kvalifisert; om kravet til ansvarsgrunnlag er oppfylt.
Om aktuelle deler av anskaffelsesregelverket, og om praksis fra Høyesterett knyttet til spørsmålet om hva som utgjør brudd på regelverket og presiseringer av vilkårene for erstatningsansvar på dette rettsområdet I dette tilfellet er det anskaffelsesloven § 10 som er anført som rettslig grunnlag for det erstatningskravet som er fremmet. Bestemmelsen lyder slik: § 10. Erstatning Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Det er ikke tvil om at de vanlige vilkår for erstatningsansvar må være oppfylt. Det må foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Høyesterett har i flere dommer presisert hvordan disse vilkårene skal forstås på dette rettsområdet. Lagmannsretten vil i det følgende redegjøre for relevante presiseringer. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd a) at en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene skal avvises av oppdragsgiver.
I Høyesterett sin dom i HR-2022-1964-A (Flage Maskin AS) avsnittene 51 og 52 fremgår følgende: (51) Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt.
Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established». (52) Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, må tilbudet sammenholdes med den informasjonen som leverandøren eventuelt har gitt etter anmodning fra oppdragsgiveren om å avklare forhold ved tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5. Lagmannsretten legger til grunn at det ved fastleggingen av kvalifikasjonskravene skal tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Det kan være aktuelt å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive holdepunkter om hva kontrakten går ut på. Ordlyden i dokumentasjonskravet kan ha betydning, men det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse enn det som følger av en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget. Samtidig må en oppdragsgiver holde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt og som oppdragsgiver selv har etablert.
I Høyesterett sin dom i HR-2019-1801 (Fosen-Linjen) fremgår følgende i avsnitt 75: (75) Prinsippene om «ekvivalens og effektivitet» som EFTA-domstolen her viser til, har medført at det i EØS-retten er oppstilt visse minstekrav til den nasjonale erstatningsretten. Kravet om ekvivalens innebærer at reglene om erstatning for brudd på EØS-retten ikke må være mindre gunstige enn det som gjelder for tilsvarende søksmål etter nasjonal rett. Kravet til effektivitet går ut på at det ikke må være praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fremme kravet, se Fosen II avsnitt 114. Dette innebærer blant annet at det «i prinsippet» må kunne kreves erstatning for tapt fortjeneste, jf. Fosen I avsnitt 90 og Fosen II avsnittene 115 og 116. I avsnitt 77 i dommen fremgår følgende: (77) Det er ikke tvilsomt at de anbudsrettslige reglene som er aktuelle i denne saken, er rettsregler som har «til formål å gi økonomiske aktører ... rettigheter».
Spørsmålet her er om det foreligger brudd på regelverket, om bruddet i så fall er tilstrekkelig kvalifisert – og for så vidt gjelder kravet om erstatning for tilbudskostnader – om det er årsakssammenheng til et tap. Når det gjelder kravet om erstatning for fortjenestetapet, skal, som allerede nevnt, de to siste spørsmålene ikke behandles av Høyesterett i denne omgang, jf. Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 15. oktober 2018 [HR-2018-1974-U. Det er for det første slått fast at det ikke skal være umulig eller uforholdsmessig vanskelig å nå frem med et erstatningskrav. Videre er det etablert at et eventuelt brudd på regelverket må være tilstrekkelig kvalifisert. Dette ses som en presisering av kravet om ansvarsgrunnlag i saker som dette. I Høyesteretts dom i HR-2000-1135 (Nucleus) fremgår det blant annet: Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.
Det gjelder under henvisning til dette et krav om at anbyder – ankende part – med klar sannsynlighetsovervekt viser at kontrakten ville gått til vedkommende anbyder. I Høyesterett sin dom i HR-2023-206-A (Perpetuum) avsnittene 49-51 fremgår følgende: (49) Ved vurderingen av årsakssammenheng tas det i norsk rett utgangspunkt i betingelseslæren, jf. Rt- 1992-64 P-pille II. Den faktiske situasjonen må sammenlignes med et hypotetisk forløp hvor den skadevoldende begivenheten tenkes borte. For anskaffelsessakene innebærer dette at årsakssammenheng foreligger hvis leverandøren ville ha fått kontrakten dersom feilene i anbudsprosessen ikke hadde inntruffet. I denne saken er en slik faktisk årsakssammenheng erkjent. (50) Ansvaret begrenses imidlertid tradisjonelt ut fra visse ytterligere krav til årsakssammenhengen. For det første må den årsaksfaktoren skadevolderen hefter for, være så vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den. For det annet må årsakssammenhengen være adekvat. I dette siste ligger at skaden må ha vært påregnelig, og at den ikke er en for fjern og avledet følge av den skadevoldende begivenheten.
(51) Jeg ser det slik at disse kravene sjelden vil ha praktisk interesse i anskaffelsessakene. Oppdragsgiveren vil være så sentral i hendelsesforløpet at vesentlighetskravet er oppfylt. At en tilbyder går glipp av en kontrakt som følge av feil fra oppdragsgiverens side, vil normalt hverken være upåregnelig eller en for fjern og avledet følge til at det er naturlig å knytte ansvar til den. Også i vår sak er disse rettslige kravene til årsakssammenhengen oppfylt. Det må i tråd med dommen foretas en hypotetisk vurdering hvor den erstatningsbetingende feil tenkes borte. Det er her tale om en ren faktisk vurdering. Etter omstendighetene ser lagmannsretten ikke grunn til å gå inn på praksis fra Høyesterett vedrørende den detaljerte tapsberegning i tilfeller som det foreliggende. Lagmannsretten legger ved den konkrete vurdering av saken til grunn de prinsipper og presiseringer som følger av den siterte praksis fra Høyesterett.
Om spørsmålet om brudd på kvalifikasjonskravet, spørsmålet om avvisningsplikt mv Kvalifikasjonskravet og det tilhørende kravet til dokumentasjon som ble fastsatt for tilbyderne i konkurransegrunnlaget er sitert over, og det vises til det som fremgår der. Det legges til grunn at de nevnte kravene skal tolkes og fastsettes i samsvar med en naturlig forståelse av ordlyden. Dette innebærer ikke at en uten videre skal legge det som isolert sett fremgår av ordlyden til grunn. Det kan tas hensyn til andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på ved fastleggingen av innholdet i kvalifikasjonskravet. Dette innebærer at det blant annet kan ses hen til kravet til dokumentasjon og utformingen av dette. Videre må det ses hen til den rammen som følger av konkurransegrunnlaget. Avklaringer knyttet til konkurransegrunnlaget som oppdragsgiver kom med før tilbudene er gitt kan også være av betydning. Vurderingen må ta utgangspunkt i hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå.
Det er ikke tvil om at det er opp til oppdragsgiver hvilke kvalifikasjonskrav som skal oppstilles, og det er også opp til oppdragsgiver hvilke krav til dokumentasjon som skal kreves. Oppdragsgiver har anledning til å oppstille strenge eller lempelige krav. På den annen side kan kravene ikke modifiseres i noen retning under prosessen. Det vil i tilfelle kunne forrykke det kravet til likestilling som står sentralt ved slike konkurranser. I dette konkrete tilfellet er kvalifikasjonskravet, som sitert over, at «Tilbyder skal være kvalifisert til å utføre persontransport i Norge». Etter en naturlig forståelse av ordlyden i samsvar med vanlig språkbruk er det tilstrekkelig at tilbyder rår over ett drosjeløyve, i det dette gir rett til å utføre persontransport i Norge. Dette kvalifikasjonskravet er ikke uklart eller komplisert utformet. Det anses derfor som utgangspunkt å være liten grunn til å reise spørsmål om det må forstås slik at det innebærer et lempeligere eller strengere kvalifikasjonskrav enn det som uttrykkelig fremgår av ordlyden.
Uten at det isolert sett er avgjørende, kan det konstateres at både oppdragsgiver Helse Stavanger, tilbyderen Sandnes Taxi og tilbyderen Rogaland Taxi har forstått kvalifikasjonskravet på samme måte, nemlig som et minimumskrav for å kunne delta i konkurransen. Det er ingen av de forannevnte som har forstått kravet slik at mer omfattende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet måtte fremlegges på tilbudsstadiet. Det skal videre nevnes at heller ikke ankende part selv fremla eller viste til løyver i tilknytning til kvalifikasjonskravet. Derimot ble kopi av en rekke løyver vedlagt bilskjema, nærmere bestemt de løyvene som var innarbeidet i det opprinnelige bilskjema, i alt 16 løyver. Det vises til det opprinnelige bilskjema og kopiene av de 16 drosjeløyvene. Forannevnte ble dokumentert under ankeforhandlingen, og dokumentene er inntatt i faktisk utdrag sidene 98-115. Det er naturlig å oppfatte dette som dokumentasjon på at kravet i kravspesifikasjonen var oppfylt. Måten ankende part selv har gått frem på trekker i retning av at heller ikke Vibå under konkurransen oppfattet kvalifikasjonskravet slik som det nå hevdes.
Dette subjektive elementet er naturligvis ikke avgjørende ved tolkningen, men støtter uansett ikke ankende part sitt standpunkt. Det vises videre i denne sammenheng til at oppdragsgiver før tilbudsfristen presiserte at det ikke var nødvendig å fremlegge løyver slik Vibå valgte å gjøre. At det var anledning til å gjøre dette er en annen sak. Det er et moment som taler mot ankende parts syn at det hadde vært svært enkelt å utforme kvalifikasjonskravet/dokumentasjonskrav slik at det omfattet løyver og dokumentasjon for slike i samsvar med kravspesifikasjonen, om det var dette oppdragsgiver ønsket. Når det likevel ikke ble gjort taler det mot å forstå kravet slik at det er vesentlig mer omfattende enn ordlyden tilsier. Dette kan også uttrykkes slik at det var anledning til å oppstille krav om kopi av løyver i samsvar med kravspesifikasjonen, men at det ikke ble gjort. Som påpekt, er det også anledning til å ta andre forhold enn ordlyden i betraktning ved tolking og utfylling av slike kvalifikasjonskrav.
Det er da nærliggende å vurdere om det tilhørende dokumentasjonskravet støtter den tolkning som følger av en naturlig forståelse av ordlyden eller tilsier at kvalifikasjonskravet er mer omfattende. Kravet til dokumentasjon er utformet slik: «Løyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet eller erklæring om at slikt løyve vil bli utstedt til tilbyder ved en eventuell avtaleinngåelse med oppdragsgiver, jf. yrkestransportloven § 4». Det kan ikke ses at noen del av ordlyden i dokumentasjonskravet støtter det standpunkt at kvalifikasjonskravet må forstås å være mer omfattende enn det en naturlig forståelse av ordlyden tilsier. Tvert imot støtter utformingen av dokumentasjonskravet at kvalifikasjonskravet omfattet ett løyve. Det vises til entallsformen «løyve» og den omstendighet at det fremgår uttrykkelig av dokumentasjonskravet at tilbyder ikke engang trenger å ha løyve; det er tilstrekkelig med en «erklæring om at løyve vil bli utstedt til tilbyder ved en eventuell avtaleinngåelse med oppdragsgiver, jf. yrkesskadetransportloven § 4».
Kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet lest i sammenheng viser at det var et minimumskrav om ett løyve som skulle oppfylles på tilbudsstadiet. Det kan da ikke være grunnlag for å innfortolke andre eller strengere krav til kvalifikasjoner eller dokumentasjon. Denne forståelse støttes også av utformingen av de øvrige deler av konkurransegrunnlaget. Det er i andre deler av konkurransegrunnlaget utformet krav til kapasitet knyttet til de ulike delområdene/delkontraktene – herunder Time og Klepp kommuner – gjennom en kravspesifikasjon og krav om utfylling av et såkalt bilskjema. Som påpekt over, skulle dette skjema utfylles med løyver/løyvenummer, løyvehaver, kjøretøy mv. Kapasitetskravene fremgår slik sett av andre deler av konkurransegrunnlaget og ikke av kvalifikasjonskravene. Dette er en saklig ordning som tilfredsstilte oppdragsgiver sitt behov på tilbudsstadiet. Det ble i tilknytning til disse kravene, som nevnt, dessuten stilt spørsmål og gitt svar under prosessen. I anledning spørsmål 17 ble det fra oppdragsgiversiden svart at bilskjema skulle leveres inn med tilbudet.
Videre ble det svart at det var tilstrekkelig at kravene i nevnte skjema ble oppfylt ved avtaleoppstart. Det ble lagt til at oppdragsgiver var innforstått med endringer frem mot slik oppstart, og det ble uttrykkelig fremhevet at tilbudstidspunktet ikke var avgjørende. Oppdragsgiver var derfor innforstått med endringer i hvilke løyver som var aktuelle frem mot avtaleoppstart. Denne løsningen var naturlig på bakgrunn i miljøkrav og mulige behov for utskifting av materiell før oppstart. Det gir dårlig sammenheng i konkurransegrunnlaget om en rekke løyver likevel skulle ha vært fremlagt under henvisning til kvalifikasjonskravet, og en slik forståelse ivaretar ikke reelle behov ettersom det var anledning til å tilordne andre – eventuelt alle – løyver senere. Disse momentene taler mot en slik utvidende tolkning som ankende part gjør gjeldende. Konkurransegrunnlaget samlet sett la derfor opp til en vurdering av kapasitet gjennom kravspesifikasjonen og bilskjema, og det ble fra oppdragsgiver uttrykkelig avklart før tilbudsfristen at kapasiteten ikke endelig skulle vurderes før på avtaletidspunktet.
Dette gir god mening all den tid det i næringen kontinuerlig skjer utskiftninger, og i det utskiftninger som følge av krav i konkurransen ikke kunne forventes med mindre tilbyder lå an til å få en kontrakt. Den forståelsen av kvalifikasjonskravet ankende part gjør gjeldende er vanskelig å forene med en riktig forståelse av kapasitetskravene i konkurransegrunnlaget. Fordi det ble avklart før tilbudsfristen at løyver i samsvar med kravspesifikasjonen ikke skulle fremlegges, er det ikke naturlig å forstå kvalifikasjonskravet slik at den samme dokumentasjon likevel måtte fremlegges. Om det hadde vært aktuelt å operere med et slikt krav i konkurransegrunnlaget ville det for øvrig ha vært mest nærliggende å forankre dette i kapasitetskravet. Den måten ankende part selv gikk frem på støtter dette. På denne bakgrunn kan formålsbetraktninger ikke ha slik vekt at kvalifikasjonskravet forstås mer omfattende enn det en naturlig forståelse av ordlyden tilsier. I tråd med dette kan det heller ikke legges vesentlig vekt på KOFA sine uttalelser i anledning denne konkurransen.
KOFA la for øvrig i sin avgjørelse 25.10.2021 – se særlig avsnittene 48-60 – til grunn at Rogaland Taxi oppfylte kvalifikasjonskravene. Dette basert på de mer omfattende krav KOFA la til grunn ved sin vurdering. KOFA la i den forbindelse blant annet vekt på at løyvehaver, løyvenummer og kjøretøy var oppgitt i bilskjema. Videre ble det vektlagt at disse opplysningene kunne kontrolleres mot opplysninger som fremgikk av to nettsteder og at dette var gjort. KOFA kom da til at tilbudene fra Rogaland Taxi ikke skulle ha vært avvist. Lagmannsretten slutter seg til denne konklusjonen. Det innebærer at det uansett ikke foreligger ansvarsgrunnlag knyttet til Helse Stavanger sin prioritering av Rogaland Taxi som annenleverandør og bedre prioritert enn ankende part. Det innebærer samtidig at kravet om årsakssammenheng uansett ikke er oppfylt for tap knyttet til delkontraktene som førsteleverandør, i det disse i tilfelle ville ha gått til Rogaland Taxi. Fortjenestetapet som er fremmet i saken gjelder i det alt vesentlige tap på delkontrakter som slik førsteleverandør.
Ankende part har selv beregnet det samlede fortjenestetapet som annenleverandør i Klepp til ca. 8 000 kroner. Selv med den forståelse av kvalifikasjonskravet som ankende part bygger på ville det derfor grovt sagt ikke ha vært grunnlag for erstatning av betydning. Under henvisning til dette og den vurdering lagmannsretten gir uttrykk for nedenfor, er det ikke grunn til å gå mer detaljert inn på betydningen av at Rogaland Taxi uansett ville ha fått kontraktene som førsteleverandør. Avslutningsvis nevnes at KOFA i nevnte avgjørelse ikke vurderte om det var grunnlag for erstatningsansvar. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Helse Stavanger la en riktig forståelse av kvalifikasjonskravene til grunn ved avgjørelsen av konkurransen. Det var derfor ikke et krav at Sandnes Taxi og Rogaland Taxi – for å tilfredsstille kvalifikasjonskravet – sendte inn kopi av det antallet løyver som var oppstilt i kravspesifikasjonen ved tilbudet. Tilbudene fra Sandnes Taxi og Rogaland Taxi skulle derfor ikke ha vært avvist på det grunnlag at selskapene ikke vedla kopi av fire løyver for hvert delområde, slik ankende part gjør gjeldende.
Det foreligger på denne bakgrunn i utgangspunktet ikke brudd på konkurransegrunnlaget og derfor ikke ansvarsgrunnlag. Ankende part sine sentrale anførsler har etter dette ikke ført frem. Ankende part har også gjort gjeldende innsigelser om brudd på konkurransegrunnlaget basert på detaljene i det som faktisk skjedde under konkurransen. Spørsmålet om det ble begått feil gitt krav om ett drosjeløyve/kopi av dette og krav om forpliktelseserklæringer, og om disse i tilfelle må anses å innebære at terskelen med krav om «tilstrekkelig kvalifiserte brudd» er oppfylt, vurderes i det følgende. Sandens Taxi fremla kopi av tre løyver ved sitt tilbud. Løyvene tilhørte Sandnes og Jæren Taxi AS, som i tilbudet anses som underleverandør. Utgangspunktet er at dette oppfylte kvalifikasjonskravet og det tilhørende dokumentasjonskravet. Det er mot dette fremsatt den innsigelse at Sandnes og Jæren Taxi AS da ikke hadde slik daglig leder eller transportleder som kreves etter lov og forskrift. Innsigelsen kan for det første ikke føre frem fordi tidligere transportleder aksepterte å fungere i stillingen.
Videre kan innsigelsen ikke føre frem fordi daværende daglig leder tilfredsstilte kravene til å være daglig leder/transportleder da tilbudet ble gitt. Dette ble bekreftet ved formell godkjenning fra Statens vegvesen 26.1.2021. Avklaring av forholdene under konkurransen ble foretatt ved e-post 5.1.2021. Det er uansett slik at løyvemyndigheten, Statens vegvesen, ikke hadde foretatt seg noe i forhold til Stavanger og Jæren Taxi AS da konkurransen ble gjennomført. Ingen av de fremlagte løyvene var varslet tilbakekalt og de var derfor naturligvis heller ikke tilbakekalt. Mangler eller uklarheter vedrørende formelle offentligrettslige sider ved virksomheten innebærer ikke at løyvene anses tilbakekalt eller tilsvarende. Dette forutsetter saksbehandling og vedtak fra myndighetenes side. Løyvene som ble fremlagt i kopi var gyldige og fremleggelsen representerte ikke brudd på kravene i konkurransen.
I tillegg til det som fremgår over, kommer at oppdragsgiver, i konkurranser som dette, normalt må kunne stole på de erklæringer som underforstått eller uttrykkelig fremgår av tilbud som de aktuelle; oppdragsgiver har ikke plikt til å iverksette egne undersøkelser opp mot staten med sikte på å avklare underliggende lovkrav eller tillatelser. Slike undersøkelser ville dessuten som følge av lovbestemt taushetsplikt normalt ikke være tjenlig. Om det forutsettes at Sandnes Taxi i tillegg skulle ha fremlagt forpliktelseserklæringer om støtte knyttet til løyvene, og at dette ved en feil ikke ble gjort, bemerkes at slike forpliktelseserklæringer må kunne underforstås. Det har formodningen mot seg at tilbyder fikk hånd om løyvene – kopi er tatt og sendt inn – dersom løyvehaver ikke støttet forsøket på å få og gjennomføre kontrakten. Oppdragsgiver har dessuten en avklaringsadgang, og feilen kunne enkelt ha vært rettet. I alle fall kan en slik beskjeden feil uansett ikke sies å oppfylle kravet om «et tilstrekkelig kvalifisert brudd» på vilkårene i konkurransen.
Et brudd i form av manglende forpliktelseserklæring gir – forutsatt at dette er eneste brudd – ikke grunnlag for avvisningsplikt og kan uansett ikke tilfredsstille kravet til ansvarsgrunnlag. Lagmannsretten finner etter dette ikke grunnlag for anførselen om at Sandnes Taxi sitt tilbud skulle ha vært avvist, og det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Rogaland Taxi vedla ikke kopi av ett løyve ved inngivelsen av tilbudet, slik kvalifikasjonskravet med tilhørende dokumentasjonskrav tilsa. Dette er i utgangspunktet en formell feil – dokumentasjonsfeil – ved tilbudet. Det vises for det første til domsgrunnene over vedrørende KOFA sin vurdering av dette i avgjørelsen 25.10.2021. Lagmannsretten slutter seg til KOFA sin konklusjon om at Rogaland Taxi sitt tilbud ikke skulle ha vært avvist. Det skytes inn her at dette ikke innebærer at lagmannsretten er enig i KOFA sin forståelse av kvalifikasjonskravet. Men når selskapet, selv med den tolkning KOFA bygget på, ikke skulle ha vært avvist, har jo uenigheten om dette tolkningsspørsmålet ikke avgjø