Hele dommen
Sakens bakgrunn Partenes påstander og grunnlaget for disse Alver kommune har i anke og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Nettstar AS har i tilsvar og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Lagmannsrettens vurdering Hovedkrav Sakskostnader LG-2019-148023 Saken gjelder midlertidig forføyning for stans av kontraktinngåelse i offentlig anskaffelse.
Sakens bakgrunn
Meland kommune (heretter kommunen) kunngjorde 22. januar 2019 anbudskonkurranse om utbygging av brebånd i syv delområder, samt en opsjon. Meland kommune har fra 1. januar 2020 slått seg sammen med Lindås og Radøy til nye Alver kommune. Kommunen mottok tre tilbud fra leverandørene Bergen Fiber, Telenor og Nettstar AS. Etter evaluering av tilbudene besluttet kommunen i tildelingsbrev av 30. april 2019 å tildele delområde 2 Espetveit -Ådland og opsjonsområde Sjurdalen til Nettstar. Bergen Fiber fikk tildelt de øvrige seks delområdene. Nettstar klaget 8. mai 2019 på kommunens evaluering og tildeling. Det ble gjort gjeldende at det forelå feil ved evalueringen av pris og kvalitet, og at feilen medførte at Nettstar var tildelt færre områder enn de skulle hatt dersom evalueringen hadde vært foretatt i samsvar med konkurransedokumentene og anskaffelsesregelverket. Kommunen ga i brev 21. juni 2019 Nettstar medhold i klagen hva gjaldt prisevaluering, og varslet ny evaluering og tildeling. Den nye evalueringen ble foretatt av en ny saksbehandler. Kommunen besluttet i brev 25. juni 2019 at Nettstars tilbud skulle avvises.
Det ble vist til at tilbudet ikke oppfylte et av konkurransegrunnlagets minimumskrav, da Nettstars prosjektplan viste at utbyggingen ikke ville være ferdigstilt innen fristen på tolv måneder. Avvisningen ble påklaget av Nettstar samme dag. Kommunen ga 26. juni 2019 en utfyllende begrunnelse for avvisningen. Etter ytterligere korrespondanse mellom partene fastholdt kommunen avvisningen i epost av 28. juni 2019. Bergen Fiber ble deretter tildelt kontrakt for alle delområdene og ny karenstid ble satt til 8. juli 2019. Nettstar fremsatte 5. juli 2019 begjæring om midlertidig forføyning for Bergen tingrett. Begjæringen medførte at adgangen til å inngå kontrakt midlertidig ble suspendert, jf. anskaffelsesforskriften § 25-3 nr. 1 bokstav a. Tingretten avholdt muntlige forhandlinger 13. august 2019. For sakens bakgrunn ellers og det som ble gjort gjeldende for tingretten, vises det til tingrettens avgjørelse. Tingretten avsa 19. august 2019 kjennelse med slik slutning: 1.
Meland kommune pålegges å ikke inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutning av 28. juni 2019 inntil det ved dom er rettskraftig avgjort om avvisningen av Nettstar AS, og påfølgende tildelingsbeslutning er i samsvar med lov [lov om offentlige anskaffelser]1 og forskrift om offentlige anskaffelser. 2. Meland kommune betaler kroner 239.950 – tohundreogtrettinitusennihundreogfemti – i sakskostnader til Nettstar AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Kommunen har rettidig anket tingrettens avgjørelse. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Nettstar har inngitt tilsvar. Det har i tilegg vært utvekslet en rekke prosesskriv mellom partene. Kommunen begjærte muntlige forhandlinger i prosesskriv 26. november 2019. Nettstar gjorde gjeldende at det ikke var behov for muntlige forhandlinger. Forberedende dommer besluttet i brev 19. desember 2019 at saken skulle behandles skriftlig i tråd med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Det ble i samme brev gitt frist for å inngi avsluttende og oppsummerende merknader. Lagmannsretten finner saken tilstrekkelig opplyst og klar til avgjørelse.
Partenes påstander og grunnlaget for disse Alver kommune har i anke og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Det var et minstekrav at utbyggingen skulle ferdigstilles innen 12 måneder fra kontraktsignering. Av de 25 krav som kommunen hadde listet som minstekrav, var dette fristkravet det ene av to minstekrav som krevde mer enn kun en bekreftelse. Det ble i tilegg krevd en beskrivelse. Nettstar måtte forstå at kravet stod i en særstilling og at det var nødvendig å synliggjøre utover enhver rimelig tvil at tilbudet medførte ferdigstillelse innen fristen. Det er et krav at tilbudet besvarer konkurransegrunnlaget på en entydig og klar måte, jf. C-368/10 Max Havalaar premiss 109, slik at kommunen kan etterprøve om minstekravene er innfridd på en effektiv måte. Det må foretas en objektiv tolkning basert på ordlyden i tilbudet og det er ved offentlige anskaffelser ikke rom for partsintern eller subjektiv forståelse. Tilbudet fra Nettstar led av to grove feil, da det var uklart/flertydig i spørsmålet om minstekravet var innfridd, og etter gjeldende tolkningsprinsipper medførte at det avvek fra minstekravet.
Det er ulike tolkningsmomenter i tilbudet som trekker i ulik retning, men disse har også ulik vekt. Tilbudsbrevet kapittel 4 er den eneste teksten som omtaler minstekravet konkret. Det er lagt til grunn kontraktsignering 10. mai 2019 og Nettstar forbeholder seg å «ferdigstilla utbygginga i Mai/juni 2020». Det innebærer potensielt levering så sent som den 30. juni. Når friststart er 10. mai, kan det medføre et avvik på nær en og en halv måned. Det er ingen uklarheter i denne formuleringen slik tingretten legger til grunn. Avkrysningene om at minstekravene er oppfylt er generelle. Avkrysningene for leveringstid er uforenelige med tilbudsbrevet kapittel 4 og vekten av disse er meget beskjeden. Prosjektplaner var ikke etterspurt i konkurransegrunnlaget, men Nettstar leverte likevel to slike som var innbyrdes motstridende. Begge overskred minstekravet om ferdigstillelse innen tolv måneder med en halv måned. Det kan ikke legges til grunn at kundeinstallasjon er en aktivitet som ikke er omfattet av fristkravet.
Det har en sterk formodning for seg at bare de aktiviteter som er en del av konkurransen tas med i prosjektplanen, da det vil skape unødig uklarhet å ta med andre aktiviteter enn de tilbyderne måles etter. I tillegg er det unaturlig å ta med en aktivitet som er avhengig av når kunden bestiller og som det ikke er mulig å sette en sluttdato for. Nettstar burde forklart nærmere i kapittel 4 når prosjektplanene viser fristoverskridelser og slik unnlatelse skaper uklarhet. At det et annet sted i tilbudet står at planene er «basert på» tolvmånederskravet står i klar motstrid til kapittel 4 om leveringstider. Det sentrale tolkningsmomentet er tilbudsbrevets kapittel 4, og dette vil gå foran andre tolkningsmomenter. Dette er konkret, uttrykkelig og fokuserer kun på minstekravet. De øvrige momentene må lagmannsretten se bort fra, da de fremstår som lite gjennomtenkte. Subsidiært er tilbudet uklart, og det må tolkes mot tilbyder. Det følger av Max Havelaar-dommen og uklarhetsprinsippet. Dette får særlig vekt når det ikke skal være avklaringer eller kontakt før kontraktstildelingen, jf. særlig HR-2007-1835-A og HR-2007-2114-A.
Høyesterett har ennå ikke anvendt presumpsjonsprinsippet om at tilbudet må antas å svare til konkurransegrunnlaget, jf. HR-2000-1279 og HR- 2005-1781-A. Brudd på minstekrav anses som det klare utgangspunkt som et vesentlige avvik, jf. anskaffelsesforskriften § 24- 8 første ledd bokstav b. Det skal ikke undersøkes om bruddet har større eller mindre praktisk betydning. Kommunen hadde både rett og plikt til å etterleve og håndheve konkurransevilkårene. Anførslene om brudd på likebehandlingsprinsippet er grunnløse. Tilbudet til Bergen Fiber og Nettstar er vesentlig ulike på temaet leveringstid. Mens Nettstar sitt tilbud inneholder en rekke momenter av ulik art som trekker i ulike retninger, inneholder Bergen Fibers tilbud langt færre momenter og ingen som tilsier at tilbudet måtte avvises. Det hefter en viss tvil både ved det å avvise Nettstar sitt tilbud, og ikke ved å avvise Bergen Fiber, men det kan ikke forenkles til et spørsmål om kommunen godtok avkrysning i det ene tilbudet, og ikke i det andre. Tilbudet må avvises i sin helhet, ikke bare for delområde 6.
De generelle formuleringene i kapittel 4 må gis forrang over stolpediagrammene i prosjektplanen, og Nettstar må selv ta ansvar for uklarheten de her har skapt. Uklarheten forsterkes av at det er lagt ved to ulike fremdriftsplaner, hvor den ene klart er utenfor fristen. Det forelå avvisningsplikt for kommunen. Ved avvik fra minstekrav, foreligger det som det klare utgangspunkt avvisningsgrunn, jf. KOFA-2009-33. Subsidiært har kommunen avvisningsrett. Avvisning må da skje før tildeling, med mindre det foreligger en saksbehandlingsfeil. Her foreligger det en saksbehandlingsfeil da opprinnelig saksbehandler ikke gjennomgikk fremdriftsplanen eller tilbudsbrevet til Nettstar før tildeling ble gjort. Opprinnelig saksbehandler undersøkte bare at det var krysset av for at minstekravene var oppfylt og vurderte evalueringskriteriene. Først når ny saksbehandler kom til etter den første klagebehandlingen, ble minstevilkår og kvalifikasjonskrav vurdert. Avviket ble da oppdaget. Tvistens verdi er ikke så høy som Nettstar hevder i anketilsvaret.
Det vises særlig til at det er et konkurranseparameter hvilken tilbyder som krever minst offentlig støtte, og at det ikke foreligger noen garanti for inntekter fra potensielle kunder som står fritt til å velge leverandør. Det er lagt ned slik påstand: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Nettstar AS dømmes til å betale Alver kommunes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Nettstar AS har i tilsvar og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende: Tingrettens kjennelse bygger på korrekt rettsanvendelse og bevisvurdering. Nettstar har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det foreligger ikke et avvik mellom Nettstars tilbud og krav nr. 6. Det er dermed ikke grunnlag for avvisning. Tilbudet fra Nettstar er i samsvar med kravet til ferdigstillelse innen fristen på tolv måneder, dersom tilbudet tolkes i samsvar med alminnelige tolkningsprinsipper om objektiv fortolkning og tilbudsdokumentene leses i sammenheng. Uklarhetsprinsippet kommer først inn der en objektiv ordlydsforståelse ikke fører frem og er ikke aktuelt her.
Nettstar har i utfylt tilbudsskjema erklært at tilbudet ikke inneholder avvik eller forbehold. Oppdragsgiver kan gjøre gjeldende avkrysningen ovenfor tilbudsgiver og erklæringen har betydning for tolkning av tilbudet. Tilsvarende følger også av flere formuleringer i tilbudsbrevet. Krav nr. 6 innebærer at det må foreligge «mulighet for tilknytning» for «alle boliger, offentlige bygg og virksomheter» innen tolv måneder fra kontraktsignering. Installasjonen hos den enkelte kunde skjer etter at det foreligger mulighet for tilknytning, og denne aktiviteten omfattes ikke av fristen i krav nr. 6. Det er ikke tvilsomt at det er prosjektplanen fra mai som er gjeldende, og at den andre var vedlagt ved en feil. Gjeldende prosjektplan viser mulighet for tilknytning for samtlige delområder fra april 2020, som er 11 måneder etter estimert kontraktsignering. At det er medtatt etterfølgende aktiviteter, kundeinstallasjon, som ikke omfattes av krav nr. 6 medfører ikke et avvik og kan ikke danne grunnlag for avvisning.
Formuleringen «ferdigstilla utbygginga i mai/juni 2020» i pkt. 4 andre setning må tolkes og forstås i samsvar med første setning og prosjektplanen. Den viser at alle aktivitetene er planlagt ferdigstilt første uken i mai 2020, mens faktisk ferdigstillelse beror på tidspunkt for kontraktsignering. Kundeinstallasjon kan ferdigstilles etter tolvmånedersperioden. Det er ingen indikasjon på at Nettstar tar forbehold om mer enn tolv måneder fra friststart, tvert om viser prosjektplanen elleve måneder. Avvisning strider med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4. Oppdragsgiver må legge samme tolkningsstandard til grunn ved tolkningen av alle tilbud. For Bergen Fibers tilbud har kommunen lagt avgjørende vekt på avkrysning i bilag 1 og Nettstar har helt tilsvarende avkrysning. Tilbudene må da også tolkes likt. Dersom lagmannsretten mener det foreligger et avvik, så gjelder det uansett kun for delområde 6. Hvert delområde skal evalueres og tildeles separat, og tilsvarende må gjelde for krav nr. 6.
Dette delområdet skulle utbygges av Bergen Fiber og manglende avvisning av Nettstar sitt tilbud for dette delområdet påvirket ikke tildelingsbeslutningen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Avviket er uansett ikke vesentlig når det bare gjelder delområde nr. 6. Det følger også av konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av absolutte krav kan føre til avvisning, ikke at ethvert avvik automatisk vil medføre avvisning, slik kommunen har lagt til grunn. Et avvik er her uansett beskjedent og kan ikke anses som vesentlig. Subsidiært hadde kommunen ikke hjemmel til å omgjøre tildelingsbeslutningen, da det krever at den opprinnelige beslutningen var «i strid med forskriften», jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Beslutningen vil kun være i strid med forskriften dersom lagmannsretten konkluderer med at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet som følge av vesentlig avvik. Når det gjennom en klageprosess blir avdekket feil ved tildeling, er rettingsadgangen begrenset til denne feilen, jf. KOFA 2005/294. Den påståtte saksbehandlingsfeilen gir ikke hjemmel til å omgjøre tildelingen.
Det er enighet om hva den første saksbehandleren forklarte i tingretten, men det er påfallende at hun hevder å ikke ha sett de to dokumentene som avvik senere begrunnes med. Nettstar er uenig i tingrettens reduksjon av sakskostnadskravet, og krever fulle sakskostnader for tingretten. De områdene Nettstar skulle vært tildelt har en estimert verdi på 35 millioner kroner. Verdien er ikke begrenset til tilskuddet som gis for utbyggingen, da salg til kunder i nettets levetid representerer en økonomisk verdi. Det er i liten grad realistisk med konkurranse fra andre tilbydere, og uansett vil det bli inntekter fra andre tjenestetilbydere som gis tilgang til nettet. Sakskostnadskravet for tingretten på 358 950 kroner står følgelig i forhold til de økonomiske verdier som er involvert. Det var også opp til Nettstar som saksøker å godtgjøre et hovedkrav i tingretten. Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Meland kommune dømmes til å betale Nettstar AS sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten med tillegg av renter fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsrettens vurdering Anke over kjennelse avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Som nevnt var muntlig forhandling begjært og lagmannsretten har besluttet at muntlig forhandling ikke er nødvendig for en forsvarlig og rettferdig behandling av saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Det følger av tvisteloven § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning i utgangspunktet bare kan besluttes dersom «kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort». Det er også er krav at saksøkers interesse i forføyningen ikke må stå i «åpenbart misforhold til den skade eller ulempe som saksøkte blir påført», jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn og partene er enige om at interesseavveiningen ikke er til hinder for midlertidig forføyning. Tvisten gjelder hvorvidt Nettstar har sannsynliggjort et hovedkrav.
Hovedkrav For at hovedkravet skal være sannsynliggjort, må retten ved en prejudisiell vurdering komme til at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil vinne frem med sitt hovedkrav i en eventuell etterfølgende rettsak, enn at hun ikke vil det, jf. eksempelvis Ot.prp.nr.65 (1990–1991) side 293 jf. side 275 og HR-2012-340-U. Nettstar har anført at det foreligger et hovedkrav fordi tildelingen av kontrakt for alle delområdene til Bergen Fiber AS skjedde etter en uriktig avvisning av Nettstar sitt tilbud. Kommunen mener at et hovedkrav ikke er sannsynliggjort, fordi det foreligger avvisningsgrunn i form av at tilbudet ikke oppfylte minstekravet om ferdigstillelse innen tolv måneder. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Avvik er både i teori og praksis definert å foreligge dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas, jf. eksempelvis LB-2014-156469, LB-2019-85112 og Dragsten «Offentlige anskaffelser», 2013, side 604-605.
Om et avvik er «vesentlig» beror på en konkret vurdering. Spørsmålet er her om det var riktig av kommunen å avvise tilbudet fra Nettstar på grunn av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. For å avgjøre om tilbudet er i samsvar med den aktuelle kravspesifikasjonen, må konkurransegrunnlaget og tilbudet tolkes. Etter rettspraksis må det legges stor vekt på den objektive forståelse av ordlyden, og kontraktsdokumentene må ses i sammenheng, jf. HR-2007-1835-A og HR-2012-2126-A. Det er ikke avgjørende om forholdet er formulert som et avvik, men om det i realiteten innebærer et avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. Dragsten «Offentlige anskaffelser», 2013, side 605. Partene er uenig om hvorvidt Nettstars tilbud oppfylte fristkravet i kravspesifikasjon 6, som har følgende ordlyd: Utbygging – Frist Utbyggingen skal som utgangspunkt ferdigstilles senest 12 måneder fra kontraktsignering. Med ferdigstillelse mener at alle boliger, offentlige bygg og virksomheter i de aktuelle dekningsområdene har mulighet for tilknytning til internettaksess. Utbyggingen skal skje i den rekkefølge som Leverandøren ser som mest hensiktsmessig.
Partene er ikke uenige om tolkningen av konkurransegrunnlaget. Det er enighet om at tolvmånedersfristen starter ved kontraktsignering, og at utbyggingen er ferdigstilt når det foreligger mulighet for at kundene kan koble seg på. Det er imidlertid uenighet om Nettstar sitt tilbud oppfyller fristkravet. Det er flere momenter fra Nettstars tilbud som har betydning for tolkningen. Nettstar har i sitt tilbud krysset av i ja-kolonnen for spørsmålet om kravspesifikasjon nr. 6 er oppfylt. Det var for denne kravspesifikasjonen krav om en beskrivelse, og Nettstar la til som kommentar «Sjå vedlegg prosjektplan». Vedlagt Nettstar sitt tilbud var det to prosjektplaner – en med oppstart i september 2019 og en med oppstart i mai 2019. Lagmannsretten mener i likhet med tingretten at det må ha fremstått som klart at den førstnevnte prosjektplanen var vedlagt ved en feil. Det vises særlig til at det fremgikk av tilbudsbrevet at det var lagt til grunn kontraktsignering 10. mai 2019. Partene er uenig om prosjektplanen med oppstart i mai 2019 viser en overskridelse av tolvmånedersfristen i kravspesifikasjon nr. 6.
Prosjektplanen ser slik ut: Månedene fra mai 2019 til oktober 2019 er delt inn i to ruter hver og aktivitetene er markert med oransje farge. Prosjektplanene viser «kontrakt» og «karenstid» for de ulike delområdene i mai 2019. For alle delområdene er månedene fra juni 2019 til og med oktober 2019 merket med aktiviteten «aktivering av sluttkunde. Ref. bilag 1 grossisttilgang». Fra og med november 2019 til og med april 2019 er månedene delt inn i fire ruter hver og aktivitetene er markert med gul farge. For hvert delområde er det to linjer som viser de ulike aktivitetene «gravearbeid/stolpearbeid» og «kundeinstalasjon». Det fremgår klart av prosjektplanen at alle grave – og stolpearbeider er sluttført innen tredje uken i april 2020. Med kontraktsignering i mai 2019, er prosjektplanen for denne aktiviteten følgelig innenfor tolvmånedersfristen i krav nr. 6. Slik lagmannsretten ser det, er det naturlig å lese prosjektplanen slik at aktiviteten kundeinstallasjon for delområde 6 Eikeland går én uke inn i mai 2020, ikke en halv måned slik som kommunen har anført.
Alle månedene som viser aktiviteten kundeinstallasjon har tidligere i prosjektplanen vært delt inn i fire ruter, ikke to. Det har formodningen mot seg at planen her skal gå tilbake til månedsinndeling på to ruter. At det bare vises to ruter for mai 2020, fremstår naturlig både ut fra at det ikke er planlagt aktiviteter lengre frem i mai og av plasshensyn. Slik lagmannsretten ser det foreligger det dermed ingen fristoverskridelse for denne aktiviteten, da det er lagt til grunn at kontraktsignering skal skje 10. mai 2019. For øvrig er lagmannsretten også enig med Nettstar og tingretten i at aktiviteten kundeinstallasjon uansett ikke fremstår som en del av det arbeidet som fristen i krav 6 omhandler. Partene er enige om at utbyggingen er ferdigstilt når det foreligger mulighet for at kundene kan koble seg på bredbåndsnettet. Det er etter lagmannsrettens syn ingen holdepunkter for at det med kundeinstallasjon er ment noe annet enn det en objektiv forståelse av ordlyden tilsier, nemlig arbeid med installasjon hos kundene. Tingretten uttalte på side 9 i sin
kjennelse
Retten ser også hen til at aktiviteten som er beskrevet utover i mai 2020 er kundeinstallasjon for ett delområde. Etter rettens syn tilsier en naturlig forståelse av ordet at dette er en aktivitet som kommer etter at alle boliger, offentlige bygg og virksomheter i de aktuelle dekningsområdene har mulighet for tilknytning til internettaksess, dvs etter at ferdigstillelse har funnet sted i tråd med kravspesifikasjonen. Den forutgående perioden er merket som gravearbeid/stolpearbeid. Dersom det i løpet av en slik periode er ferdigstilt tilstrekkelig infrastruktur til at den enkelte sluttkunde har mulighet for oppkopling, vil planen utvilsomt være innenfor frist for ferdigstillelse på 12 måneder fra kontraktsignering. Lagmannsretten er enig i disse betraktingene og den betydningen de har for spørsmålet om det foreligger fristoverskridelse. Det som er gjort gjeldende i ankeomgangen er ikke egnet til å endre denne vurderingen.
At det er både mulig og sannsynlig at arbeidet med påkobling av kundene på nettet vil fortsette også etter det tidspunkt som prosjektplanene viser, kan slik lagmannsretten ser det ikke medføre at ordlyden kundeinstallasjon tillegges et annet meningsinnhold. Lagmannsretten kan heller ikke se at kommunens anførsel om at det har formodningen mot seg at prosjektplanene skal vise arbeid som ikke er omfattet av fristen i krav 6, kan føre til et annet tolkningsresultat. Det fremstår ikke som unaturlig at en prosjektplan viser alle aktiviteter som tilbyder skal utføre, også de som ikke er underlagt frister i konkurransegrunnlaget. Når aktiviteten er tydelig markert som kundeinstallasjon, kan lagmannsretten ikke se at dette er egnet til å skape uklarhet hos kommunen om tilbudet er innenfor fristkravet. Bergen Fiber sin bruk av begrepet «utbygging og kundeinstallasjon» i sin prosjektplan, kan lagmannsretten ikke se at kan tillegges noen vekt. Oppsummert mener lagmannsretten at prosjektplanen ikke viser en fristoverskridelse. Partene er imidlertid også uenig om forståelsen av kapittel 4 «Leveringstider» i Nettstar sitt tilbud.
Herav fremkommer følgende: Leveranseplan og leveringstider er estimert ift. til ein forventa kontraktsdato som skissert i tilhodet til 10.5.2019. Ved aksept av alle område det er inngitt tilbud på vil Nettstar as starta oppkopling av kundar frå 11.11.19 og ferdigstilla utbygginga i Mai/Juni 2020 forutsett offentlege løyve. På side ti i tingrettens kjennelse er følgende uttalt om forståelsen av dette punktet i tilbudet: Her fremgår med tydelighet hvilket tidspunkt som legges til grunn som oppstart av leveringsperioden – kontraktsdato skissert til 10. mai 2019. Videre benytter Nettstar formuleringen «ferdigstilla utbygginga», noe som tilsier at det er ferdigstillelse i tråd med kravspesifikasjonen punkt 6 som omtales. Når det da angis ferdigstillelse i «Mai/Juni», skaper Nettstar etter rettens syn en usikkerhet knyttet til om kravspesifikasjonens frist for ferdigstillelse vil overholdes. Ved kontraktsignering den 10. mai 2019 og ferdigstillelse i juni 2020, vil fristen på 12 måneder overskrides.
Retten ser imidlertid også hen til at det er vist til start av oppkopling av kunder fra 11. november 2019 forut for formuleringen om «Mai/Juni». Dette er etter rettens syn en dato som fremgår på grunn av karenstiden på 6 måneder som følger av krav nr 19. Formuleringen kan trekke i retning av at Nettstar mener at også oppkopling av kunder skal skje innen «Mai/Juni» 2020, selv om dette ikke er nødvendig for ferdigstillelse i tråd med krav nr 6. Lagmannsretten er enig i disse betraktingene fra tingretten, og følger ikke kommunens syn om at det ligger et klart avvik fra fristkravet i formuleringen i kapittel 4. Det hefter imidlertid en uklarhet knyttet til tilbudet på dette punkt. Fristkravet er imidlertid også omtalt under punktet «Erfaring» i tilbudsbrevet: Prosjektplan (vedlagt) for dei 7 områda er utarbeidd basert på krav i konkurransegrunnlaget om ferdigstilling innan 12 månader etter kontraktsinngåelse hensyntatt kravet om oppkobling/aktivering av tenester til kundar først 6 mnd. etter kontraktsinngåelse/publisering av grossistvilkår.
Selv om ordlyden «basert på» isolert sett kan tillegges den betydning at noe etterstrebes eller tas sikte på, fremstår det ikke som tvilsomt ut fra sammenhengen at Nettstar her opplyser at prosjektplanen bygger på kravet om ferdigstillelse innen tolv måneder. Lagmannsretten er enig med tingretten i at formuleringen tilsier at Nettstar vil overholde fristkravet som kommunen har stilt. Til tross for den uklare formuleringen i tilbudsbrevet kapittel 4, har lagmannsretten funnet at tilbudsgivers intensjon fremstår som klar etter en objektiv, samlet fortolkning av tilbudet. Dersom formuleringen i kapittel 4 fremstod som er klart avvik, ville det ikke alene være avgjørende at Nettstar har krysset av for at tilbudet er i samsvar med kravspesifikasjon nr. 6. Lagmannsretten mener imidlertid at formuleringen i kapittel 4 er uklar og ikke kan betegnes som er klart avvik.
Om betydningen av at avkrysning for at kravspesifikasjonene er oppfylt i et slik tilfelle, heter det i Dragsten, «Offentlige anskaffelser», 2013, side 606: Er det imidlertid en formulering et annet sted i tilbudet som er uklar med hensyn til om det foreligger avvik eller et forbehold, vil en angivelse i tilbudsbrevet om at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, komme inn som en tolkningsfakter som peker i retning av at formuleringen må forstås på en måte om medfører at det ikke foreligger avvik. Lagmannsretten er enig i disse betraktningene, men har ikke alene lagt avgjørende vekt på Nettstar sin avkrysning. Det avgjørende er at Nettstar eksplisitt har krysset av for at tilbudet ikke inneholder avvik fra fristkravet, og at det ved avkrysningen er vist til fremlagt prosjektplan som bygger på en tidsbruk som er innenfor fristen, jf. drøftelsen ovenfor. Det var denne prosjektplanen Nettstar viste til som dokumentasjon for overholdelse av tolvmånedersfristen, og som etter lagmannsrettens syn er det sentrale dokumentet i spørsmålet om fristkravet er overholdt.
Det fremgår også eksplisitt av tilbudsbrevet at det er basert på fristkravet. I en slik sammenheng finner ikke lagmannsretten at det kan legges avgjørende vekt på den uklare formuleringen i tilbudsbrevet kapittel 4. Det er dermed ikke nødvendig å anvende presumpsjonsprinsippet eller uklarhetsprinsippet, som kun er subsidiære tolkningsprinsipper som først kommer til anvendelse når man ut fra en objektiv fortolkning av tilbudet, ikke kan peke på et bestemt resultat. Lagmannsretten finner det etter dette sannsynliggjort at kommunen kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon nr. 6 dersom tilbudet fra Nettstar antas. Det er dermed ikke sannsynliggjort at det foreligger et avvik som gir kommunen grunnlag for å avvise tilbudet. Hovedkravet er etter dette sannsynliggjort, og det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn og heller ikke at interesseavveiningen er til hinder for midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd og § 34-1 andre ledd. Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er følgelig til stede.
Etter dette forkastes anken over tingrettens kjennelse, jf. tvisteloven § 29-23 andre ledd. Sakskostnader Sakskostnader for lagmannsretten Nettstar anses etter dette å ha vunnet saken og har krav på å få dekket sine nødvendige kostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-5. Lagmannsretten har vurdert om det er grunn til å bruke unntaket i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men kan ikke se at «tungtveiende grunner gjør det rimelig» å frita kommunen, helt eller delvis, for sakskostnadsansvaret. De kostnadene saksøker kan få erstattet er rimelige, nødvendig og forholdsmessige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 (1). Advokat Braathen har levert sakskostnadsoppgave for lagmannsretten med krav om dekning av 203 800 kroner i salær. Det er krevd dekket arbeid med i alt 60,75 timer, noe som medfører en gjennomsnittlig timepris på 3 343 kroner. Til sammenlikning har advokat Bakka levert en sakskostnadsoppgave hvor det kreves dekket 116 100 kroner, fordelt på 41,5 timer. Lagmannsretten har overveid å sette ned sakskostnadskravet til Nettstar selv om kommunen ikke har fremmet innsigelser mot kravet.
Partene har fått anledning til å uttale seg om dette, jf. tvisteloven § 20-5 (5). Selv om det legges til grunn at sakens faktiske og rettslige sider gjør det nødvendig for prosessfullmektigene å legge ned et ganske betydelig arbeid, kan lagmannsretten ikke se at sakens omfang, viktighet eller kompleksitet kan forsvare et slik salærkrav som Nettstar har gjort gjeldende. Kostnadskravet fremstår særlig som høyt når det ses hen til at saken står i samme stilling som for tingretten. For lagmannsretten har saken vært underlagt skriftlig behandling. Det har kun vært uenighet om hvorvidt det foreligger et hovedkrav, og de øvrige vilkårene for midlertidig forføyning har ikke vært tvistetema. Det bemerkes at prosessfullmektigen la ned mange timer med arbeid ved tingrettens behandling av saken, og det må legges til grunn at han kjenner saken godt. Også i lys av dette fremstår timebruken for lagmannsretten som unødvendig høy. Dette inntrykket forsterkes av at det har vært utvekslet en lang rekke prosesskriv i saken etter inngivelse av anke og anketilsvar, uten at det etter lagmannsrettens syn har bidratt nevneverdig til sakens opplysning.
Selv om kommunen også har bidratt til at kostnadene har blitt unødvendig høye, mener lagmannsretten at særlig Nettstar har bidratt til at kostnadene har blitt høyere enn hva som nødvendig og rimelig. Det vises eksempelvis til prosesskriv av 13. november 2019, punkt 2.2. hvor det forfektes en klart uholdbar tolkning av kommunens anførsler, som kommunen deretter må bruke tid på å tilbakevise. Det vises også til Nettstars gjentatte uklare svar på kommunens anførsler knyttet til behovet for muntlig forhandling, selv om også kommunen i dette spørsmålet inntok en steil holdning. At saken har stor betydning for Nettstar, kan lagmannsretten ikke se at i dette konkrete tilfellet kan forsvare timebruken. Sakens kompleksitet og omfang tilsier ikke en så omfattende timebruk som den prosessfullmektigen har krevd dekket. Slik lagmannsretten ser det ligger timebruken til kommunens prosessfullmektig på et mer riktig nivå ut fra hva er rimelig, nødvendig og forholdsmessig. Det vises for øvrig også til at advokat Bakka representerer ankende part, som normalt vil ha behov for mer tidsbruk enn ankemotparten.
Lagmannsretten har etter dette funnet at de krevde kostnadene ikke har vært rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Timene som er krevd dekket i forbindelse med anketilsvaret, det vil si 20,5 timer, fremstår som nødvendig og kan kreves dekket. Når det gjelder de etterfølgende 38 timene som er knyttet til prosesskrivutvekslingen etter inngivelse av anke og anketilsvar, finner lagmannsretten at det kun er rimelig å kreve dekket 20 av disse. Det tilkjennes følgelig ikke sakskostnader for 18 timer knyttet til denne fasen. For disse 38 timene er det krevd dekket 132 960 kroner, noen som innebærer en timepris på 3 499 kroner. Dette medfører at lagmannsretten reduserer sakskostnadene med 62 980 kroner, og tilkjenner 69 980 kroner for denne fasen. Nettstar tilkjennes samlet 140 100 kroner eks. mva i sakskostnader for lagmannsretten. Det tilkjennes ikke merverdiavgift da Nettstar er avgiftspliktig næringsdrivende og har fradragsrett for inngående merverdiavgift. Sakskostnader for tingretten Nettstar har i anketilsvaret angrepet tingrettens sakskostnadsavgjørelse.
Dette kan gjøres uten avledet anke, jf. tvisteloven § 29-7 andre ledd. Lagmannsretten har full kompetanse til å overprøve sakskostnadsavgjørelsen, jf. tvisteloven § 20-9 første ledd første setning og Schei m.fl. i «Tvisteloven» kommentarutgave, 2. utgave, side 746. Etter tvisteloven § 20-9 andre ledd legger lagmannsretten sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av krav på sakskostnader for tingretten. Anken er forkastet, og Nettstar må dermed anses å ha vunnet saken for tingretten. Tingretten har også tatt utgangspunkt i at Nettstar har vunnet saken, og dermed som hovedregel har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første, jf. andre ledd. Tingretten har ikke funnet grunn til å anvende unntaket i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, og lagmannsretten er enig i denne vurderingen. Imidlertid har tingretten foretatt en reduksjon i Nettstar sitt krav fra 358 950 kroner til 239 950 kroner. Nettstar har anført at det fremsatte sakskostnadskrav for tingretten er forholdsmessig ut fra tvistens verdi og at det ikke er grunnlag for reduksjonen. Partene er for øvrig uenig om tvistens verdi.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til tvistens verdi eller om de pådratte kostnader står i forhold til tvistesummen, da kostnadskravet fremsatt for tingretten uansett ikke fremstår som rimelig ut fra sakens tema, omfang og kompleksitet, jf. tvisteloven § 20-5. Lagmannsretten viser til og gir sin tilslutning til tingrettens begrunnelse. Det er ikke gjort gjeldende forhold i anketilsvaret eller senere prosesskriv som rokker ved tingrettens vurdering. Etter lagmannsrettens syn hadde Nettstar klart mulighet til å ivareta sine interesser i saken på en forsvarlig måte innenfor de tilkjente sakskostnadene for tingretten. Det gjøres etter dette ingen endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Kjennelsen er enstemmig. SLUTNING 1. Anken forkastes. 2. Det gjøres ingen endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. 3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Alver kommune til Nettstar AS 140 100 – hundreogførtitusenetthundre – kroner- innen 2 – to – uker fra kjennelsen er forkynt.
================================================================================ SLUTT - 3 dokumenter