Hele dommen
(1) bokstav e. Samme dag skrev advokat Fløisand til NordRen AS og meddelte at kommunen hadde funnet forhold ved samtlige tilbud/tilbydere som medførte at disse måtte avvises fra konkurransen, og at konkurransen derfor måtte avlyses, jf. FOA § 22-1 (1). I brevet ble det også påpekt at kommunen vurderte det slik at konkurransen uansett måtte avlyses fordi det forelå feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dette var ikke nærmere begrunnet. Saken om midlertidig forføyning ble deretter hevet og kommunen dekket NordRen AS sine utgifter til advokat og øvrige utgifter selskapet hadde hatt ved inngivelsen av tilbudet. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS klaget saken inn for KOFA, som den 28. april 2015 [KOFA-2014-94], fattet vedtak med slik konklusjon: Karmøy kommune har brutt forskriften § 22-3
(5) ved å omgjøre tildeling av kontrakt til klager og avvise klager uten hjemmel for dette i forskriften § 20-13
(1) bokstav e Karmøy kommune har brutt forskriften § 22-1
(1) ved å avlyse konkurransen uten saklig grunn. Karmøy kommune fastholdt at det var grunnlag for å avvise tilbudet fra Norsk Gjenvinning Renovasjon AS og å avlyse konkurransen. Det ble lyst ut ny konkurranse. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS deltok også i denne konkurransen, men nådde ikke opp. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS fremmet deretter søksmål mot Karmøy kommune for Haugaland tingrett ved stevning av 27. august 2015 med krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, oppgitt til 28 074 530 kroner. Karmøy kommunen innga tilsvar og la ned påstand om frifinnelse. Haugaland tingrett avsa 26. april 2017 dom med slik domsslutning: Vedrørende saksøkers prinsipale krav Karmøy kommune v/ordføreren frifinnes. Vedrørende saksøkers subsidiære krav Karmøy kommune dømmes til å betale erstatning til Norsk Gjenvinning Renovasjon AS v/styrets leder med kr 65.000,-sekstifemtusenkroner-. For begge krav Norsk Gjenvinning Renovasjon AS v/styrets leder dømmes til å betale saksomkostninger til Karmøy kommune v/ordføreren med kr 489.986,- inkl. merverdiavgift. Oppfyllelsesfrist er to uker.
Norsk Gjenvinning Renovasjon AS har rettidig anket dommen til lagmannsretten. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Karmøy kommune har inngitt anketilsvar og påstått anken forkastet. Ankeforhandling ble holdt i Bergen, på Gulating plass 1, den 4., 5. og 7. april 2017. For ankende part møtte advokat Ola Haugen som prosessfullmektig, og advokat Kasper N. Thommessen som rettslig medhjelper. For ankemotparten møtte advokat Åshild Fløyiand som prosessfullmektig, og advokatfullmektig Mari Moe Haahjem som rettslig medhjelper. Foruten partsforklaringer, hørte retten forklaring fra to sakkyndige vitner. Når det gjelder forhandlingens forløp ellers, herunder hva som ble dokumentert, vises til rettsboken. Ankende part har i hovedsak anført: Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er at oppdragsgiver har gjort vesentlige feil, og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at skadelidte hadde blitt tildelt kontrakten dersom feilen tenkes bort, jf. Rt- 2001-1062 (Nucleus- dommen). Kommunen skulle tildele kontrakten til den ikke-avviste leverandør som hadde tilbudt den laveste prisen.
Ankende part ble tildelt kontrakt den 7. mai 2014. Dette legger begrensinger på oppdragsgivers etterfølgende handle- og skjønnsfrihet. Det vises til FOA § 22-3 femte ledd og KOFA sin generelle redegjørelse for bestemmelsens innhold i sak 2014/94 [KOFA-2014-94] og Goller
(2014) på side 195. Kommunen hadde ikke adgang til erstatningsfritt å avlyse konkurransen. På dette punkt har kommunen frafalt to av de tre anførslene som ble gjort gjeldende i tingretten. For lagmannsretten gjenstår kun en anførsel om at kommunen hadde avlysningsrett på grunn av at konkurransegrunnlaget var uklart. Det følger av FOA § 22-1 første ledd at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn. Saklighetskriteriet går ut på en helhetsvurdering, jf. Goller
(2014) side 181-185 og KOFA-2014-94 med henvisninger. Når det er tale om feil i konkurransegrunnlaget, må feilen kunne hatt en viss betydning om den skal gi saklig grunn til avlysning. Mindre overtredelser som ikke kan ses å ha hatt noen innflytelse på konkurransesituasjonen kan ikke gi grunnlag for avlysning. Når det gjelder innvirkningskravet, bør det avgjørende være om det er en reell mulighet for at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for en deltakende eller potensiell leverandørs vedkommende dersom feilen ikke hadde blitt begått, jf blant annet Goller side 189. I denne saken har ingen av tilbyderne sett noen problemer med konkurransegrunnlaget før tilbudsinngivelsen, og ingen av tilbyderne har gjort dette gjeldende etter kontraktstildeling. Det er kun kommunen selv som påberoper feil i konkurransegrunnlaget. Det rettslige grunnlaget fremgår av LOA § 5 og fastsetter blant annet at oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Uklarhetsspørsmålet skal vurderes i perspektivet til tilbyderne.
Det anføres at konkurransegrunnlaget ikke var uklart. Selv forutsatt en uklarhet i strid med forutberegnelighetsprinsippet, hadde dette ingen innvirkning på konkurransen, jf innvirkningskravet. Det vises for så vidt til KOFA-avgjørelsen, avsnitt 43-47. Det forelå ingen saklig grunn til å avlyse konkurransen og kommunens handlemåte representerer brudd på anskaffelsesregelverket, jf FOA § 2-1 første ledd. Videre anføres at kommunen var forpliktet til å avvise NordRen AS, og det påberopes tre alternative grunner for dette; manglende overholdelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet, manglende overholdelse av kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne og kapasitet, og vesentlig avvik i tilbudet. Kommunen hadde et innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av om NordRen AS oppfylte kvalifikasjonskravet. I dette tilfellet må imidlertid skjønnsutøvelsen ha vært vilkårlig eller grovt urimelig. Kvalifikasjonskravet skal være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Det kan ikke vektlegges andre foretaks økonomiske stilling dersom det i tilbudet ikke er lagt ved en forpliktelseserklæring fra det andre foretaket, jf FOA § 17-8 andre ledd.
Det anføres at NordRen ikke var i stand til å løfte kontrakten på egen hånd. Kommunens vurdering var ulovlig fordi kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt på tidspunktet for tilbudsinngivelsen og fordi kommunen lot NordRen AS støtte seg på en hypotetisk tredjepart som eventuelt ville komme inn på et senere tidspunkt. Kommunen fant det nødvendig å se hen til den eventuelt senere kontrakten, noe som innebærer at kommunen var av den oppfatning at selskapet ikke hadde tilstrekkelig økonomisk løfteevne uten den fremtidige eventuelle kontrakten med kommunen. Det lar seg dermed konstatere at ved en lovlig vurdering ville kommunen ha konkludert med at NordRen AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. NordRen AS skulle følgelig vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet, jf. FOA § 20-12 første ledd bokstav a). Videre anføres at NordRen AS sitt tilbud rettmessig ble avvist på grunn av manglende overholdelse av kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne. Ordlyden i konkurransegrunnlaget tilsier at tilbyderne skulle vurderes ut fra bilpark, mannskap og organisasjon for dette oppdraget.
Det anføres at kommunens avvisning av NordRen AS var lovlig og riktig. De tilbudte ressursene fra NordRen AS og SIM Næring AS ga ikke tilstrekkelig gjennomføringsevne og kapasitet. Kommunen kunne dermed ikke lovlig endre på denne. Videre anføres at det var riktig av kommunen å avvise NordRen AS sitt tilbud på grunn av vesentlige avvik. Antall kjøretøy som var beskrevet i NordRen AS sitt tilbud var «forutsatt benyttet» ved utførelsen av oppdraget. Dersom det hadde oppstått problemer på grunn av for liten bilpark, kunne NordRen AS bestridt sanksjoner fra kommunen. Det foreligger et vesentlig avvik og dermed avvisningsplikt, jf FOA § 20-13 første ledd bokstav c). Det bestrides at ankende parts tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik i tilbudet. Kommunen anførsel om dette savner grunnlag, idet ankende part i en kontraktsperiode ville vært bundet av samtlige krav i kravspesifikasjonen, jf KOFA-avgjørelsen avsnitt 33-39. Det gjøres gjeldende at samtlige vilkår for erstatning er oppfylt.
Det foreligger ansvarsgrunnlag som følge av at kommunen har gjort vesentlige feil, både ved urettmessig avvisning av NGR etter kontraktstildeling og ved at kommunen urettmessig avlyste konkurransen. Det foreligger brudd på flere bestemmelser, men den viktigste feilen er brudd på avvisningsbestemmelsen, som var kamuflert som brudd på avlysningsbestemmelsene. Brudd på avvisningsbestemmelsene tilsier med tyngde at det er tale om vesentlig feil. Det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet som ankende part er påført. Det er på det rene at NGR ville ha blitt tildelt kontrakt dersom kommunen hadde opprettholdt avvisningen av NordRen og ikke avlyst konkurransen. Dersom konkurransen hadde blitt avholdt i henhold til regelverket, ville NGR hatt det laveste pristilbudet i en konkurranse som fullt ut skulle avgjøres på pris.
Når det gjelder beregning av ankende parts økonomiske tap, må det legges til grunn at oppstart skulle skje innen ca 6 måneder etter kontraktstildeling, det vil si innen 31. desember 2014, og at kontrakten ville hatt en varighet på 7 år, jf her at det er sannsynlighetsovervekt for at kommunen ville ha benyttet opsjonene. Ankende part har lidt et tap på ca 16 millioner kroner som følge av den urettmessige avlysningen. Det vises til rapporten fra KWC og Røed sin forklaring i retten. Ankende part har lagt ned slik påstand: 1. Karmøy kommune dømmes til å betale Norsk Gjenvinning Renovasjon AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fra 27. september 2015. 2. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, Karmøy kommune, har i hovedsak anført: Konkurransen ble avholdt i 2014, og var underlagt lov om offentlige anskaffelser. Grunnvilkårene om ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap må være oppfylt for at retten skal kunne idømme erstatning.
For krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse etter brudd på anskaffelsesregelverket, er det i rettspraksis oppstilt ytterligere vilkår for at erstatningsansvar kan ilegges. Prinsipalt anføres at vilkåret om ansvarsgrunnlag ikke er oppfylt. I henhold til Rt-2001-1062 (Nucleus) er ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesregelverket betinget av at lovovertredelsen er å regne som en «vesentlig feil». Det skal foretas en helhetsvurdering, der det blant annet skal tas hensyn til størrelse på feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver er å bebreide. Terskelen for når en feil anses om vesentlig er nærmere belyst i blant annet Rt-2008-1705 (Rabattdommen), LB-2015-153790 og RG-2012-25 (Isachen-dommen). Det anføres at kommunen hadde saklig grunn til å avlyse anbudskonkurransen, jf. FOA § 22-1 første og annet ledd. Når det gjelder nærmere om saklighetskravet vises til KOFA-avgjørelse i sak 2004/1 [KOFA-2004-1], Rt- 2001-473 (Concorde), Rt-2007-983 (Reno Vest), avgjørelse av EU-domstolen i sak C-440/13 (Croce Amica One) og Thune mfl.
Kommentarutgave til lov om offentlige anskaffelser, som oppsummerer rettstilstanden. Når det gjelder særlig om saklig avlysning ved uklarhet i konkurransegrunnlaget, vises til KOFA-avgjørelsene i sak KOFA-2016-128, KOFA-2012-9, KOFA-2012-134 og LE-2011-40623. Det anføres at i utgangspunktet skal en konstatering fra oppdragsgivers side om avlysing legges til grunn. Det er også eksempler fra praksis med motsatt vinkling; altså hvor oppdragsgiver nekter å avlyse konkurransen, men hvor tilbydere krever avlysning grunnet en uklarhet som har vært egnet til å påvirke utformingen av tilbudet. Det er i praksis slått fast at det er en lav terskel for å konstatere avlysningsplikt. Det vises til LE-2011-40623 og KOFA-2011-157. Det fremgår av rettspraksis at erstatning for den positive kontraktsinteresse kun har vært tilkjent i grove tilfeller, og som må kunne karakteriseres som misbrukstilfeller. Når det gjelder saklig avlysning ved ufullstendig tilbud, vises til KOFA-avgjørelsen i sak KOFA-2011-136.
Det gjelder ingen ubetinget plikt for oppdragsgiver til å avklare om valgte leverandørs tilbud oppfyller oppdragsgivers identifiserte behov, før man eventuelt kan konstatere at en avlysing er saklig, jf KOFA-2015-117. I dette tilfellet hadde kommunen rett og plikt til å avlyse konkurransen fordi kommunen hadde formulert et uklart anbudsgrunnlag. Kommunen hadde oppstilt et krav om høy grad av sannsynlighet hva angikk erfaringskravet, mens det for gjennomføringsevne/kapasitet ikke var stilt tilsvarende krav. Det var heller ikke stilt krav om høy grad av sannsynliggjøring vedrørende krav om en beskrivelse fra tilbyderne knyttet til hvordan man ville oppfylle kravspesifikasjonen. Konkurransegrunnlaget var således uklart når det gjelder forskjellen mellom kvalifikasjonskrav og krav i kravspesifikasjonen og når det gjaldt hvor grundig tilbyderne skulle beskrive oppfyllelse av kravene i kravspesifikasjonen. Dette fremgår av konkurransegrunnlaget som sådan, men underbygges også av innholdet i de innkomne tilbudene.
Feilen i konkurransegrunnlaget underbygges også av kommunens fremgangsmåte i starten av evalueringsfasen, da kommunen blandet sammen kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjonen. Ved gjennomføring av konkurranse nr 2 hadde kommunen rettet opp i feilene ved den første konkurransen. Det anføres således prinsipalt at kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Subsidiært, og forutsatt at avlysingen var ulovlig, anføres at det ikke foreligger vesentlig feil ved kommunens saksbehandling. Det vises blant annet til premiss 57 i Rt-2008-1705 (Rabatt-dommen), der rettsvillfarelse hos Vegvesenet ble ansett som unnskyldelig og oppdragsgiver ble frifunnet for krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det bestrides at det foreligger årsakssammenheng, som må bevises med klar sannsynlighetsovervekt. Dersom kommunen ikke hadde adgang til å avlyse konkurransen, skulle kontrakten vært tildelt NordRen AS. Det var NordRen AS som hadde inngitt tilbud på lavest pris i konkurransen. Selskapet oppfylte alle kvalifikasjonskrav for deltagelse i konkurransen, og det forelå ingen lovlige grunner for å avvise leverandøren fra deltagelse.
Det bestrides således at NordRen AS skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kravet om økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget. Det foreligger dermed ikke årsakssammenheng mellom eventuell ulovlig avlysning og et tap for ankende part for manglende kontraktsinngåelse. Når det gjelder eventuell utmåling av erstatning, anføres at kravet er basert på uriktige forutsetninger, og det gjøres gjeldende at det påståtte tapet er for høyt. Det anføres at det må legges til grunn en sannsynlig kontraktslengde på 5 år. Karmøy kommune planlegger en totalomlegging av renovasjonstjenestene, og ny avfallsstrategi skal vedtas i 2017. Det er planlagt ny anbudskonkurranse våren 2018, med oppstart 1. mai 2019. Det må videre legges til grunn en lengre mobiliseringstid enn den ankende part legger til grunn. Det vises til at det ikke gjaldt noen tidsfrist for oppstart og at kontrakten med SIM var forlenget til 1. april 2015. Når det gjelder antatt avfallsmengde, må sannsynlig utvikling i denne kontrakten vurderes konkret. Det er ikke grunnlag for en forutsetning om at avfallsmengden øker.
Tvert imot må det legges til grunn en nedgang, både med hensyn itl restavfall og papir. Inntektene for det firma som har renovasjonskontrakten nå, er fallende. Ankende parts krav er videre basert på uriktige forutsetninger hva angår kostnader, som management fee og lønnskostnader. Kravet er dessuten basert en urealistisk diskonteringsrente, jf blant annet HR-2017-333A og Rt-2014-1203. Tapet må reduseres på grunn av tapsbegrensningsplikten. Ankemotparten har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Karmøy kommune tilkjennes sakens kostnader for lagmannsrett. Lagmannsrettens bemerker: I Innledning Innledningsvis bemerkes at saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for tingretten. Det vises til at ankemotparten har frafalt anførselen om at ulovlig kontraktslengde utgjør et selvstendig grunnlag for å avlyse konkurransen. For tingretten ble det fra ankemotpartens side også gjort gjeldende at kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen fordi alle innkomne tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, og at kommunen derfor hadde plikt til å avvise alle tilbudene, jf. FOA § 20-3 (1).
Dette ble således anført å utgjøre et selvstendig grunnlag for avlysningsrett-og plikt. Også for lagmannsretten anfører kommunen at samtlige tilbud hadde avvik fra kravspesifikasjonen. Dette påberopes dog ikke som et selvstendig grunnlag for avvisning, men hevdes å kunne belyse hovedanførselen om at feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget innebar at avlysningen av konkurransen var saklig. Ankende part har som ny anførsel for lagmannsretten gjort gjeldende at NordRen AS skulle vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kravet til økonomisk kapasitet. I faktisk henseende er saken bedre opplyst for lagmannsretten enn for tingretten. Dette gjelder særlig i forhold til vurderingen av erstatningskravet. Hver av partene har ført sakkyndige vitner til belysning av ankende parts økonomiske tap. Det er ellers fremlagt noen nye dokumenter for lagmannsretten, som blant annet belyser prosessen i kommunen etter at begjæringen om midlertidig forføyning var fremmet. Lagmannsretten har kommet til at samtlige erstatningsvilkår er oppfylt i saken.
Lagmannsretten ser det således slik at Karmøy kommune har begått vesentlige feil under anbudskonkurransen, noe som skulle ha medført at NordRen AS sitt tilbud skulle ha blitt avvist. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Norsk Gjenvinning Renovasjon AS ville ha fått kontrakten dersom feilen tenkes bort. Ankende part har derfor krav på å få erstattet sitt økonomiske tap i form av den positive kontraktsinteresse. Det rettslige utgangspunkt for saken er at en tilbyder har krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av oppdragsgivers brudd på loven og forskrift gitt i medhold av loven. Dette følger av anskaffelsesloven § 11. Som ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteresse kreves at oppdragsgiver har gjort feil i anbudskonkurrsansen, og det må være begått vesentlige feil. Det vises til Rt-2001-1062 (Nucleus-dommen). Det må i denne vurderingen tas hensyn til omfanget av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Dette innebærer at brudd på anskaffelsesregelverket ikke automatisk medfører ansvarsgrunnlag, og at det må foretas en konkret vurdering av overtredelsens vesentlighet.
I Nucleusdommen sies det følgende om beviskravet til årsakssammenheng: etter mitt syn bør det skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssammenheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein f eil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbyder, med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkommende anbyder. Lagmannsretten legger videre til grunn at skyld ikke er en nødvendig forutsetning for ansvar, men at eventuelle klanderverdig/uaktsom opptreden inngår som del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med andre momenter. II Ansvarsgrunnlag Lagmannsretten behandler først spørsmålet om kommunen urettmessig avlyste anbudskonkurransen, eller om avlysningen var rettmessig i den forstand at kommunen ansvarsfritt kunne avlyse. Det følger av FOA § 22-1 første og annet ledd at oppdragsgiver har rett til å avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger «saklig grunn».
Saklighetskriteriet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for når avlysning skjer, hvilke omstendighetene som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den. Det vises til Rt- 2001-473 og avgjørelse 2014/94 fra KOFA [KOFA-2014-94]. Lagmannsretten legger til grunn at det objektivt sett må foreligge saklig grunn for avlysning for at oppdragsgiver ikke skal kunne komme i ansvar. Det legges videre til grunn at økonomiske og andre forretningsmessige hensyn generelt sett vil anses som saklige. Med henvisning til nevnte rettskilder, legges til grunn at det er en lav terskel for hva som kan være saklig grunn til å avlyse konkurransen. Lagmannsretten er likevel ikke enig med ankemotparten i at det i utgangspunktet skal legges til grunn en konstatering fra oppdragsgivers side om avlysning og at saklighetskriteriet i bunn og grunn kun avgrenses mot misbrukstilfeller, eksempelvis der konkurransen ikke er reell, men kun iverksatt på grunn av oppdragsgivers ønske om å teste markedet.
Når det gjelder avlysning på grunn av feil i konkurransegrunnlaget, som i denne saken, legges til grunn at det i rettspraksis oppstilles ytterligere krav ved at det må foreligge en reell mulighet for at feilen kan ha virket inn på konkurransen. Det vises til Goller, «Anskaffelsesretten i et nøtteskall», side 189 og avgjørelse 2014/63 fra KOFA [KOFA-2014-63]. Dette rettslige utgangspunkt synes partene for øvrig å være enige i. Partene er videre enige i de grunnleggende krav som gjelder alle anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 5, om at konkurransen så langt som mulig skal sikre likebehandling, etterprøvbarhet og gjennomsiktighet og forutberegnelighet og klarhet. Lagmannsretten legger videre til grunn at forutberegnelighetsprinsippet først og fremst skal ivareta tilbydernes interesser. Lagmannsretten går etter dette over på den konkrete vurderingen av rettmessigheten av å avlyse konkurransen. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at ingen av tilbyderne på noe tidspunkt i prosessen, eller senere, har påpekt eller påberopt feil eller uklarheter i anbudsgrunnlaget.
Etter lagmannsretten oppfatning er dette uttrykk for at ingen av tilbyderne var av den oppfatning at anbudsgrunnlaget inneholdt feil eller uklarheter av betydning for konkurransen. Det tilføyes at samtlige av tilbyderne hadde erfaring med den type tilbud som denne saken gjelder. Dette må nyanseres noe i forhold til NordRen AS, som kommenteres nærmere nedenfor. Det vises videre til at kommunen, ikke på noe tidspunkt i konkurransen, ga uttrykk for behov for å benytte avklaringsadgangen som ligger i FOA § 21-1. Det er ellers på det rene at kommunen tildelte kontrakten til ankende part ut fra en sammenligning med to andre tilbud. Dette må innebære at kommunen fant at ankende part hadde det økonomisk sett mest fordelaktige tilbudet. Det tilføyes at kommunens vurdering av tilbudene mot kravspesifikasjonen varte i nesten en måned, og det foreligger ikke tidsnære bevis som trekker i retning av at kommunens representanter oppfattet denne delen av prosessen som vanskelig eller komplisert.
Lagmannsretten ser dette på samme måte som klagenemnda; at kommunen på dette tidspunkt må ha ansett konkurransen for å være avsluttet med et tilfredsstillende resultat. Lagmannsretten peker videre på at kommunens synspunkt om feil og uklarheter i anbudsgrunnlaget først kom til uttrykk etter at NordRen AS hadde fremmet begjæring om midlertidig forføyning, og da i forbindelse med at tilbyderne ble meddelt at konkurransen ble avlyst. Det vises til brev fra advokat Åshild Fløisand av 11. juli 2014, der feil og uklarhet i anbudsgrunnlaget ble angitt som et subsidiært grunnlag for å avlyse konkurransen. I avlysningsbeslutningen er det for øvrig ikke sagt noe nærmere om hva som eventuelt skulle være feil eller uklart. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke tvilsomt at kommunens beslutning om å avlyse konkurransen var foranlediget av at NordRen AS hadde fremmet begjæring om midlertidig forføyning. Hvorvidt avlysningen skjedde som en «redningsaksjon», slik som beskrevet av tingretten, finner ikke lagmannsretten grunn til å ta stilling til.
Lagmannsretten ser det uansett slik at det ikke er sannsynliggjort feil eller uklarheter i anbudsgrunnlaget som tilsier at kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Lagmannsrettens resultat på dette punkt er i samsvar med klagenemnda og tingrettens vurderinger. I det følgende gjengis premiss 44-47 fra klagenemndas vedtak: Som følge av begjæringen om midlertidig forføyning vurderte innklagende tilbudene på nytt, og fant at flere av tilbyderne så ut til å blande kravene i kravspesifikasjonen med kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne. Innklagede så det det slik at dette skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget. For oppfyllelse av kravspesifikasjonen var det i konkurransegrunnlaget punkt 5 bedt om en beskrivelse av hvordan kravene ville oppfylles, enten i kravspesifikasjonstabellen, som ikke fantes, eller i et eget vedlegg. Etter konkurransegrunnlaget punkt 5.4 skulle leverandøren dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne og kapasitet ved å beskrive denne.
Avvisningsbrevet av 25. april 2014 viser at innklagende synes å blande vurderingene av oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og oppfyllelse av kravspesifikasjonen. Etter klagenemndas syn viser konkurransegrunnlaget til at det skal foretas to separate vurderinger, hvor en er knyttet til tilbydernes evne og kapasitet til å gjennomføre kontrakten, og en er knyttet til hvordan tilbyderne vil oppfylle kravene i kravspesifikasjonen ved gjennomføring av kontrakten. Klagenemnda er dermed ikke enig med innklagende i at konkurransegrunnlaget var uklart på hvordan tilbyderen skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og kravspesifikasjonen. Dette endres ikke av at det ved en feil var angitt at kravspesifikasjonen kunne dokumenteres i en kravspesifikasjonstabell som ikke fremgikk. Innklagede har imidlertid fremhevet at flere av tilbyderne hadde blandet disse punktene i tilbudsbesvarelsen. I innklagedes brev av 25. april 2014 fremgår at flere av tilbydernes svar på oppfyllelse av kravspesifikasjonen var gitt som en beskrivelse under kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne, i tabellen knyttet til kvalifikasjonskravene.
I tillegg er det opplyst at tilbudene hadde svært varierende detaljnivå, uavhengig av om man så kravene i relasjon til kvalifikasjonskravet eller til kravspesifikasjonen. Videre skriver innklagede: Noen har ikke med et eget punkt med beskrivelse/dokumentasjon av kravspesifikasjonen og syne dermed ikke å ha sett eller forstått dette kravet i konkurransegrunnlaget overhodet, noen har prøvd å besvare ved å bekrefte oppfyllelse av alt, mens noen igjen har svart utfyllende på noen deler av kravspesifikasjonen. At disse bevarelsene i noen grad blander kravspesifikasjonskrav og kvalifikasjonskrav og for øvrig er av blandet kvalitet, betyr ikke i seg selv at konkurransegrunnlaget er uklart og i strid med regelverket. Som nevnt over, stilles det strengere krav til innklagdes saksbehandling ved avlysning sent i konkurransen. Oppdragsgiver er forpliktet til å foreta en forsvarlig vurdering av tilbudene, og oppdragsgiver har plikt til å rette eventuelle feil ved den opprinnelige evalueringen, jf. premiss 34.
Klagenemnda har forståelse for at innklagde kan ha vært i en vanskelig situasjon ved at det var stor variasjon i tilbudenes detaljnivå på dette punkt, og ved at tilbyderne hadde gitt mindre utfyllende redegjørelse for oppfyllelse av kravspesifikasjonen enn det innklagede i utgangspunktet hadde tenkt. Dette er imidlertid en problemstilling som ofte kan oppstå ved gjennomføring av konkurransen, og er ikke alene tilstrekkelig til å gi innklagende saklig grunn til avlysning av konkurransen. Klagenemnda har i foreliggende sak ikke tilstrekkelige holdepunkter for å legge til grunn at forskjellene i tilbudene skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kan i det alt vesentlige slutte seg til klagenemndas beskrivelse av de faktiske forhold, og er om nevnt enig i klagenemndas konklusjon. I likhet mer klagenemnda, legger lagmannsretten til grunn at det ikke er sannsynliggjort at forskjellene i tilbudene skyldes uklarheter eller feil i konkurransegrunnlaget, og at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dette endres ikke ved at lagmannsretten har fått presentert et noe annet bevisbilde enn klagenemnda.
Det vises i den forbindelse til at det for lagmannsretten er fremlagt skjema, utfylt for hånd, som skal ha blitt benyttet av kommunens representanter under utvelgelsesprosessen. Ankemotparten har med tyngde anført at evalueringsskjemaene er bevis på sammenblanding av krav som følge av uklart anbudsgrunnlag, og at disse underbygger VAR-sjefens forklaring for lagmannsretten om at hun ikke hadde noen bevissthet om at anbudsgrunnlaget var basert på to ulike vilkår, og at disse ble blandet sammen i utvelgelsesprosessen. Ankemotpartens prosessfullmektig har anført at kommunens representanter misforstod eller ikke forstod det anbudsgrunnlag de selv hadde utarbeidet. Lagmannsretten tilføyer at forklaringen fra VAR-sjefen kun i begrenset grad kunne belyse prosessen internt i kommunen etter anbudsåpning. I tilknytning til det foranstående bemerkes at nevnte evalueringsskjemaer først ble fremlagt under saksforberedelsen for tingretten, og var følgelig ikke del av bevisgrunnlaget for klagenemnda.
Lagmannsretten finner dette påfallende, idet kommunen nå legger betydelig vekt på skjemaenes innhold til belysning av hovedanførselen om at konkurransen ble rettmessig avlyst på grunn av feil og uklarheter i anbudsgrunnlaget. Lagmannsretten finner det uklart når og hvordan skjemaene er kommet til, og hva de har gitt uttrykk for under prosessen. Det tilføyes for øvrig at skjemaene gjaldt kvalifikasjoner vedrørende gjennomføringsevne og kapasitet der antall biler, mannskap og løsning eller organisasjon er sentrale kriterier. Utfyllingen av skjemaene viser da også at de tre tilbyderne som hadde 8 eller 10 biler i anbudet fikk bedre score enn de to tilbyderne som hadde færre biler, og hvis tilbud ble avvist. Det er riktignok slik at det foreligger formuleringer fra kommunens side i korrespondanse mv, og i evalueringsskjemaene, som kan trekke i retning av at kommunens representanter blandet sammen ulike krav.
Det sentrale er likevel at lagmannsretten ikke finner tilstrekkelige holdepunkter for at kommunen reelt sett hadde problemer med å sammenligne anbudene, og at det heller ikke er holdepunkter for at anbudene gjenspeilet et uklart anbudsgrunnlag. Det er under ingen omstendigheter sannsynliggjort feil eller uklarheter i anbudsgrunnlaget som kunne hatt innvirkning på konkurransen. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at kommunen ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen på grunn av feil og uklarheter i anbudsgrunnlaget. Det foreligger dermed brudd på FOA § 22-2 første ledd. Erstatningsgrunnlag for den positive kontraktsinteresse foreligger likevel bare dersom det begått vesentlige feil. Det vises for så vidt til det foranstående. I tillegg til nevnte momenter, vil det være relevant å vurdere hvorvidt den regel som er overtrådt i seg selv er av en viss viktighet. Brudd på regler som vil kunne påvirke valg av leverandør, som avvisningsreglene og reglene om tildeling av kontrakt, bør tilsi at vesentlighetskravet er oppfylt.
Det vises til Simonsen, «Ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelen om offentlige anskaffelser», side 4. Når det gjelder spørsmålet om urettmessig avlysning av konkurransen isolert sett er å anse som en vesentlig feil, vises til at beslutningen om dette var basert på en fornyet vurdering fra kommunens side lenge etter at konkurransen i realiteten var avsluttet og kontrakt var tildelt ankende part. Det bemerkes at beslutningen trolig bygget på en feil forståelse av anbudsgrunnlaget og innkomne anbud, og at beslutningen kom som følge av den vanskelige situasjonen som var oppstått ved den forestående rettslige prosess mot kommunen. Dette endrer likevel ikke på konklusjonen om at kommunen som profesjonell part, og med profesjonell bistand, har begått regelbrudd som samlet sett innebærer at vesentlighetskravet er oppfylt. Lagmannsretten mener at kommunen også har begått andre feil, som samlet sett, og under enhver omstendighet, tilsier at det er begått vesentlige feil. Etter lagmannsrettens vurdering har kommunen urettmessig avvist tilbudet fra Norsk Gjenvinning Renovasjon AS.
Det vises til punkt III om årsakssammenheng. Lagmannsretten er videre av den oppfatning at kommunen har begått feil i vurderingen av kvalifikasjonskrav i forhold til NordRen AS, og det vises til følgende: Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt kommunen var forpliktet til å avvise NordRen AS eller selskapets tilbud., har ankende part har påberopt tre alternative grunnlag for avisning. Lagmannsretten ser først på om kommunen var forpliktet til å avvise leverandøren på grunn av manglende overholdelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet. Det presiseres at dette er en ny anførsel for lagmannsretten. Det er på det rene at kommunen vurderte dette vilkåret som oppfylt for samtlige firma som innga anbud. Valg av kvalifikasjonskrav beror på oppdragsgivers vurdering. Etter FOA § 8-4 kan oppdragsgiver stille minimumskrav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, har oppdragsgiver et nokså vidt innkjøpsfaglig skjønn. Domstolene og Klagenemnda for offentlige anskaffelser er tilbakeholdne med å overprøve dette.
Det vises blant annet til Rt-2007-1783 (avsnitt 44) og Kofa-avgjørelse KOFA-2011-358. Domstolene kan likevel prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært forsvarlig, usaklig eller er basert på feil faktum. Når det gjelder konsekvenser av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, vises til FOA § 20- 12 hvor det fremkommer at oppdragsgiver skal avvise leverandør som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltagelse i konkurransen eller har unnlatt å levere skatteattest. I konkurransegrunnlaget punkt 5.3 er det angitt at leverandøren skal ha økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten. Dette vilkåret innebærer at oppdragsgiver skal vurdere om leverandøren har økonomisk styrke til å gjennomføre kontrakten. I dette tilfellet fremgikk det ikke av kvalifikasjonskravet hvor terskelen for avvisning lå, og oppdragsgiver kan da utøve et forsvarlig skjønn ved fastsettelsen av nivået som kreves for å være kvalifisert. Lagmannsretten legger videre til grunn at kvalifikasjonskravet må være oppfylt ved utløp av tilbudsfristen.
Det vises til Goller, «Anskaffelsesretten i et nøtteskall», 155 og Dragsten, «Offentlige anskaffelser», side 519. Andre foretaks økonomiske stilling kan ikke vektlegges dersom det i tilbudet ikke er lagt ved en forpliktelseserklæring fra det andre foretaket, jf. FOA § 17-8 andre ledd. Adgangen til å benytte seg av tredjemanns ressurser er begrunnet med at også nystartede og små selskaper lettere kan få levere til det offentlige. Det fremgår av NordRen AS sitt tilbud at innsamling av og transport av husholdningsavfall var et nytt forretningsområde for selskapet fra oktober 2013, og at det derfor ikke kunne vedlegges liste over tre referanseoppdrag som angitt i konkurransegrunnlaget punkt 5.4. Selskapet hadde reelt sett ingen økonomisk historikk å vise til hva angikk denne aktuelle virksomhetstypen. I tilbudet fra NordRen AS angis følgende hva angår kvalifikasjonskravet om økonomi: Med hensyn til økonomisk og finansiell kapasitet vises det til vedlegg 8, Økonomiske og finansielle forhold.
I vedlegg 8.1.1. fremkommer følgende: NordRen As er et datterselskap som er 100 0% eid av Løren Holding AS som igjen er 100% eid av daglig leder Svein Sørensen. Det fremgår videre at morselskapet har et meget solid fundament med en egenkapital pr 31.12.2012 på NOK 184. 569.000, jf. vedlegg 8.1.4 kreditraiting Løren Holding AS. Den 31.12.2013 endret selskapet Norsk Data og Ingerniørtjenester Engineering AS (NDI E AS) med org. Nr 966907916 vedtekter hvor det fremkommer at navnet er endret til NordRen AS, samt at selskapets virksomhet i tillegg til tidligere formål som er salg av konsulenttjenester innen engineering også skal være innsamling og transport av husholdningsavfall, jfr vedlagte firmaattest, vedlegg 3.1.1. Selskapet har god kreditraiting, jfr. vedlegg 8.1.2 og det kan opplyses at selskapet har raiting AA hos Bisnode.. Det er ellers på det rene at NordRen AS hadde levert den dokumentasjon som fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 3. Av de fremlagte opplysninger kunne kommunen utlede at selskapet hadde en positiv egenkapital i 2013 på ca 2 millioner kroner, en omsetning samme år med 690 000 kroner og begrenset med gjeld.
Det var ikke fremlagt noen forpliktelseserklæring fra morselskapet. NordRen AS sin henvisning til morselskapets økonomi, kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke oppfattes annerledes enn at NordRen AS støttet seg på morselskapets finansielle kapasitet. I dette tilfellet var det som nevnt ikke dokumentert at NordRen AS ville ha rådighet over morselskapets ressurser. Når det gjelder nærmere om kommunens håndtering av dette, legger lagmannsretten til grunn at kommunens innkjøpssjef forestod vurdering av leverandørenes økonomiske kapasitet. Vedkommende var ikke påberopt som vitne for lagmannsretten. VAR- sjefen i kommunen, Thorsen, forklarte at innkjøpssjefen formidlet til henne at morselskapets finansielle kapasitet ikke skulle vektlegges. Han hadde også formidlet at NordRen AS hadde god kredittverdighet, og at selskapet ville få tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten dersom selskapet fikk tildelt Karmøy-kontrakten, og at kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne måtte anses oppfylt.
Bevisførsel på dette punkt ble altså begrenset til VAR-sjefens vitneforklaring, og hun var etter det lagmannsretten forstår, ikke direkte involvert i denne delen av prosessen. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at kommunen ikke vurderte det slik at opplysninger om NordRen AS sin økonomiske forhold alene var tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet. Lagmannsretten ser det uansett slik at regnskapsopplysningene, som er gjengitt ovenfor, sammenholdt med kredittvurderingen, ikke var tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at krav til økonomisk kapasitet var oppfylt. Det vises i den forbindelse til at den aktuelle kontrakten gikk ut på innhenting og transport av avfall fra ca 18 000 abonnenter, og at vederlaget utgjorde et tosifret antall millioner kroner hvert år. Etter bevisførselen er det uklart for lagmannsretten om kommunen i det hele tatt foretok noen selvstendig og reell vurdering av NordRen AS sin økonomiske gjennomføringsevne.
Det foreligger ikke tidsnære skriftlige nedtegnelser som belyser dette, og lagmannsretten har heller ikke hørt vitneforklaring fra den i kommunen som faktisk foresto denne delen av arbeidet. Det som her skulle vurderes var størrelsen på og risikoen ved den kontrakt som skal inngås. Det fordret således en sammensatt vurdering av flere forhold knyttet til gjennomføring av kontrakten, som stipulering av innledende kostnader og kostnader til kjøp eller leasing av biler, risiko for forsinkelser som kunne utløse dagmulkt, uforutsette hendelser som kunne føre til økte kostnader mv. Det er som nevnt ikke fremlagt dokumentasjon som belyser denne delen av prosessen. I forhold til Thorsens forklaring om at det ble lagt vekt på at selskapet ville få tilstrekkelig kapasitet ved en eventuell kontraktsinngåelse, vises til at konkurransegrunnlaget oppstiller krav om at leverandørene har tilstrekkelig økonomisk kapasitet, som etter lagmannsrettens vurdering gjenspeiler vilkåret om at kvalifikasjonskrav må være oppfylt ved utløp av tilbudsfristen.
Slik kvalifikasjonskravet er formulert, kan lagmannsretten ikke se at det var anledning til å legge vekt på en eventuell fremtidig kontrakt. Når kommunen likevel gjorde det, innebære dette at kommunen ikke anså NordRen AS å ha ikke hadde tilstrekkelig økonomisk løfteevne uten den fremtidige eventuelle kontrakten med kommunen. NordRen AS skulle derfor ha vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kravet om økonomisk kapasitet, jf FOA § 20-12 første ledd bokstav a). Lagmannsretten finner det videre sannsynliggjort at kommunen i realiteten la til grunn opplysningene i tilbudet om morselskapets økonomiske forhold i vurderingen av NordRen AS sin økonomiske kapasitet, selv om det ikke fremlagt noen forpliktelseserklæring, og heller ikke annen dokumentasjon som viste at leverandøren reelt sett rådet over tredjemanns ressurser. NordRen AS har åpenbart støttet seg på morselskapets finansielle stilling, og lagmannsretten finner det lite sannsynlig at kommunen ikke la vekt på dette, hensett til leverandørens egne begrensede økonomiske ressurser.
Samlet sett finner lagmannsretten at kommunen la vekt på opplysninger som var uten rettslig betydning ved vurderingen av om NordRen AS hadde tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å sikre at kontrakten ble oppfylt. Lagmannsretten ser det således slik at tilbudet fra NordRen AS skulle vært avvist fra konkurransen, jf FOA § 20-12 første ledd bokstav a). Lagmannsretten konkluderer etter dette med at kommunen ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen og at NordRen AS skulle vært avvist fra konkurransen. Feilene er å anse som vesentlige feil, og det foreligger derved ansvarsgrunnlag. III Årsakssammenheng Spørsmålet blir etter dette om det er årsakssammenheng mellom den urettmessige avlysningen av konkurransen og det forhold at ankende part ikke fikk kontrakten. Det gjelder som nevnt et krav om klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng. Når det gjelder spørsmål om årsakssammenheng, tar lagmannsretten utgangspunkt i at ankende part ble tildelt kontrakten den 7. mai 2014, etter at tilbudet fra NordRen AS hadde blitt avvist.
Ved brev av 11. juli 2014 ble tilbudet fra ankende part avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kravspesifikasjonen. Dersom kommunens avvisning av tilbudet er rettmessig, er det på det rene at vilkåret om årsakssammenheng ikke er oppfylt. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at en oppdragsgiver kan annullere en beslutning om å tildele kontrakt frem til kontrakt er inngått, dersom tildelingsbeslutningen ikke er i samsvar med tildelingskriteriene i FOA § 22-2. Dette følger av FOA § 22-3 nr 5. Lagmannsretten legger til grunn en tildelingsbeslutning medfører begrensinger på oppdragsgivers etterfølgende handle- og skjønnsfrihet. Det vises til KOFA-avgjørelse i sak KOFA-2014-94, med videre henvisninger, hvor det fremkommer at § 22-3 nr 5 innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning, herunder en tildelingsevaluering eller en vurdering av kvalifikasjoner, ut fra en skjønnsutøvelse. Oppdragsgiver kan rette opp regelbrudd i den forrige evalueringen, men øvrige endringer basert på endret skjønnsmessig vurdering er ikke tillatt.
Lagmannsretten legger til grunn at kommunen ikke hadde plikt eller rett til å avvise tilbudet fra ankende part. Dette er behandlet i KOFA-avgjørelsen, avsnitt 33-39, som gjengis: Klagenemda er ikke enig med innklagede i at konkurransegrunnlagets punkt 5 må forstås slik at tilbud som ikke leverte den forespurte beskrivelsen/dokumentasjonen uten videre måtte avvises. --- Klager hadde imidlertid bekreftet at alle kravene i kravspesifikasjonen skulle oppfylles, og det var gitt beskrivelse av hvordan oppfyllelsen skulle skje der klager anså det relevant. Ved den første vurderingen fant innklagede at disse opplysningene var tilstrekkelige til at klager oppfylte kravene i kravspesifikasjonen. Innklagedes anførsler gir ikke grunnlag for å konstatere at denne vurderingen var feilaktig, og at innklagede hadde plikt til å avvise klager. Tildelingsbeslutningen kunne derfor ikke omgjøres på dette grunnlag, og innklagede kunne ikke avlyse konkurransen med den begrunnelse at samtlige tilbud var rettmessig avvist. Lagmannsretten slutter seg til klagenemnda konklusjon og begrunnelse. Det var følgelig ikke grunnlag for å avvise ankende parts tilbud.
Lagmannsretten har videre lagt til grunn at NordRen AS skulle vært avvist fra konkurransen. Følgelig skulle ankende part blitt tildelt kontrakten dersom kommunen hadde opprettholdt avvisningen av NordRen AS og ikke avlyst konkurransen. Det vises til at ankende part da ville ha hatt det laveste pristilbud i en konkurranse som ble fullt ut avgjort på pris. Det foreligger faktisk årsakssammenheng, som er bevist med klar sannsynlighetsovervekt. IV Økonomisk tap Erstatningskravet fra Norsk Gjenvinning Renovasjon AS er formulert som et krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn. Påstanden i sluttinnlegget gikk ut på tilkjennelse av erstatning etter rettens skjønn, begrenset til 16 381 000 kroner. Påstanden ble endret under ankeforhandlingen ved at beløpsbegrensningen ble tatt ut. Kravet er basert på beregninger foretatt av statsautorisert revisor Petter Røed i KWC. Røed sine beregninger er gjennomgått og imøtegått av ankemotpartens sakkyndige vitne, statsautorisert revisor Else Holst Larsen i Deloitte.
Partene er i all hovedsak enige om valg av metode for beregning av det økonomiske tapet, men de baserer sine vurderinger på ulike faktiske forutsetninger. Det er særlig beregning av volum som utgjør forskjellen i inntektsberegningene. Partene har videre ulike oppfatninger blant annet hva angår avkastningskrav, sannsynlig kontraktslengde, mobiliseringstid, hva som er å anse som variable eller faste kostnader og diskonteringsfaktoren. Det er enighet om at det økonomiske tapet tilsvarer verdien av det sannsynlige bortfallet av kontantstrøm i kontraktsperioden, og at anbudsprisen på 13 843 200 kroner representerer inntektene for første tapsår. Partene er for øvrig sterkt uenige hva angår tapets størrelse, og beregningene viser store forskjeller hva angår antatt tap. Lagmannsretten bemerker at erstatningsberegning i en sak som dette vil måtte bli utpreget skjønnsmessig. Lagmannsretten ser først på kontraktens varighet, som er en viktig premiss for tapsutmålingen. Kontrakten har en varighet på 5 år, med mulighet for forlengelse med inntil 2 år.
I dette tilfellet er det fra kommunens side anført at kontrakten ikke ville blitt forlenget, idet det foreligger konkrete planer om omlegging av renovasjonssystemet i kommunen med planlagt oppstart i 2019. Lagmannsretten legger til grunn at ny avfallsstrategi i kommunen skal vedtas i 2017, og at det er planlagt ny anbudskonkurranse våren 2018, med oppstart 1. mai 2019. I lys av dette finner lagmannsretten det tilstrekkelig sannsynliggjort at kontrakten med ankende part ikke ville blitt forlenget utover 5 år. Det økonomiske tapet må således i utgangspunktet vurderes over en 5- års periode, regnet fra signering av kontrakten. Lagmannsretten legger til grunn at en mobiliseringstid på ca 6 måneder er rimelig og sannsynlig. Dette innebærer at sannsynlig oppstart av kontrakten ville vært januar 2015. Når det gjelder inntektssiden, vises til at kontrakten er basert på oppgjør pr tonn hentet avfall, og ikke på antall abonnenter til enhver tid. Inntektene reguleres av endringer i tonnasje og endring i SSB sin indeks for Lastebiltransport renovasjonsbil. Dette er partene enige i.
Ankende parts tapsberegning bygger blant annet på at avfallsmengende øker i samsvar med befolkningsøkning. Lagmannsretten legger til grunn at den faktiske utviklingen viser at avfallsmengden synker til tross for befolkningsøkning, og at befolkningsveksten er lavere enn det ankende part har lagt til grunn. Lagmannsretten legger videre til grunn at avfallsmengden også påvirkes av andre faktorer, som eksempelvis økt miljøbevissthet, gjenbruk og redusert papiravfall. Slik lagmannsretten ser det, må det for erstatningsberegningen legges til grunn en forutsetning om at avfallsmengden reduseres pr år i kontraktsperioden, noe som påvirker beregningen. Lagmannsretten legger for øvrig til grunn at kontantstrømmen/inntjeningen fordeles jevnt gjennom året, noe lagmannsretten oppfatter at partenes beregninger bygger på. Når det gjelder utgiftsiden, er partene uenige i hvorvidt management fee (konsernkostnader) er å anse som variable eller faste kostnader. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at konsernkostnadene er å anse som faste kostnader, som ville påløpt uavhengig av kontrakten.
Management fee allokeres i konsernet og teknisk ut på de enkelte konsernselskaper basert på omsetning som teknisk fordelingsnøkkel. Dette betyr imidlertid ikke at kostnaden i seg selv er variabel. Partenes sakkyndige vitner har også benyttet ulike avkastningskrav. Hvilket avkastningskrav som benyttes har betydning for verdien av fremtidige kontantstrømmer. Jo høyere avkastningskrav som benyttes, jo lavere blir verdien av fremtidige kontantstrømmer, og jo lavere blir tapets nåtidsverdi. Ankende part har tidligere operert med et avkastningskrav på 10%, men da for alle anbud, også de som tapes. Røed har lagt til grunn en WACC (nominelt avkastningskrav etter skatt) på 6,5%. Lagmannsretten antar at avkastningskravet ligger nærmere 6,5% enn 10%. Når det gjelder variable kostnader, har ankende part lagt til grunn at selskapet har estimert lønns- bil- og andre driftskostnader med kapasitet til å klare veksten i omsetning, og at man på den måten vil oppnå stordriftsfordeler i kontraktsperioden og dermed også et økende dekningsbidrag.
Ankemotparten har lagt til grunn et fall i inntektene i år 1 til år 5, men forutsatt at kostnadene vil øke med samme faktor som i ankende parts tapsberegning. Dette medfører at inntjeningen faller år for år. Ankende part mener at dette er ulogisk og stridende mot det prinsipielle utgangspunktet om at kostnadene er variable. Lagmannsretten for sin del tar utgangspunkt i ankende parts betraktninger, men presiserer at den nærmere vurdering må bli utpreget skjønnsmessig. Ved den konkrete og skjønnsmessige fastsettelsen av tapets størrelse tar lagmannsretten utgangspunkt i ankende parts beregninger, justert for blant annet volum, og størrelsen på de variable kostnadene og avkastningskravet, jf. det foranstående. Ankende part har beregnet tapet til 7 648 000 kroner, basert på en kontraktsperiode på 5 år, hvorav 6 måneder er mobiliseringstid. Lagmannsretten fastsetter tapet skjønnsmessig til 5 500 000 kroner. Det vises for så vidt til det foranstående. Ved den skjønnsmessige fastsettelsen av erstatningen har