Hele dommen
Saken gjelder anke over tingrettens kjennelse hvor begjæring om midlertidig forføyning i sak om offentlig anskaffelse ikke ble tatt til følge, jf. tvisteloven § 34-2, jf. § 34-1. Romerike Avfallsforedling IKS (ROAF) er et interkommunalt avfallsselskap for kommunene Aurskog-Høland, Enebakk, Gjerdrum, Lillestrøm, Lørenskog, Nittedal og Rælingen. ROAF kunngjorde 15. januar 2021 åpen anbudskonkurranse for transport og energiutnyttelse av restavfall med tilbudsfrist 16. februar 2021. Forbrenningsavgifter, det vil si CO2-avgifter ved forbrenning av avfall, hadde forut for anbudskonkurransen vært politisk omdiskutert både i Norge og Sverige. I Norge hadde Stortinget høsten 2020 vedtatt en CO2-avgift på 149 kroner pr tonn CO2 som forbrennes. Dette tilsvarte en avgift på 82 kroner pr tonn avfall. Avgiften hadde ikke trådt i kraft på tidspunktet for utlysningen av anbudskonkurransen. I Sverige var avgiften for forbrenning ved svenske anlegg vedtatt som lov i 2019, og utgjorde SEK 100 pr tonn for 2021 med en økning til SEK 125 i 2022. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det ikke noe særskilt om CO2-avgift.
I følge konkurransegrunnlaget punkt 5.2 skulle prisene gitt i tilbudet være bindende og inkludere alle kostnader og avgifter. Før tilbudsfristen utløp ble det stilt spørsmål til ROAF blant annet om den norske forbrenningsavgiften. ROAF ga 11. februar 2021 to offentlige informasjonsmeldinger i spørsmål-svar-runden som omhandlet CO2-avgiften, hvorav den siste meldingen var en presisering av hvordan avgiften skulle omhandles i tilbudet. Den utlyste konkurransen ble avlyst 9. mars 2021 med den begrunnelse at tilbudsskjemaet, slik det var utformet, var «uegnet til å identifisere det beste tilbudet». Ny konkurranse ble kunngjort 12. mars 2021 med tilbudsfrist 14. april 2021 kl. 12. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.1 at avtaleperioden ville være på to år, med opsjon på forlengelse med ytterligere to år med ett år av gangen, og at estimert avtaleverdi er ca. 35 millioner kroner årlig. Tildelingen skulle gis til det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på kriterier der pris ble vektlagt med 80 prosent og kvalitet 20 prosent.
I konkurransegrunnlaget punkt 5.2 fremgikk følgende vedørende CO2-avgift: «ROAF gjør oppmerksom på at i tilbudsskjemaet må tilbyder velge om det gis tilbud på norsk eller svensk anlegg. Dette gjøres ved å sette «0» i kolonnen hvor avgift/skatt er oppgitt på det som ikke blir gjeldende for tilbudet. ROAF er klar over at den norske avgiften er vedtatt, men at den per nå er i ESA til vurdering. Denne avgiften vil allikevel bli vurdert i evalueringen. Når det gjelder svensk skatt er denne vedtatt med 100,– per tonn for 2021, den øker til 125,– i 2022 og fra 2023 skal den indeksreguleres. Alle kostnader som er tilknyttet leveransen skal være inkludert i oppgitte enhetspriser, herunder, henting, bompasseringer, transport mv. Prisene gitt i tilbudet er bindende og skal være inkludert alle kostnader og avgifter.» I tilbudsskjemaet var det ferdigutfylte felter med henholdsvis norsk CO2-avgift på 82 kroner pr tonn avfall og svensk forbrenningsskatt 100/125 kroner pr tonn avfall. Videre fremgikk følgende av tilbudsskjemaet: «Norsk Co2 avgift er vedtatt, men ROAF er kjent med at den er i ESA for vurdering.
Den tas med i evalueringen for å kunne sammenligne så rettferdig som mulig. Svensk forbrenningsskatt er vedtatt og iverksatt.» Ved Stortingets behandling av klimaplan for 2021-2030 avga energi- og miljøkomiteen 25. mars 2021 innstilling om å be regjeringen om at avgiften på avfallsforbrenning flyttes tidligere i verdikjeden for å stimulere til mindre volum på avfall og for å håndtere avfallet i Norge (vedtak 795). Ved voteringen over klimaplanen og komiteens innstilling 13. april 2021 ble forslaget til vedtak 795 bifalt. Tre selskaper, herunder Norsk Gjenvinning Downstream AS (NGD) og Ragn-Sells AS, innga tilbud innen fristen 14. april 2021. NGDs tilbud var basert på levering av avfall til forbrenningsanlegg i Sverige og Ragn- Sells AS med levering til forbrenningsanlegg i Norge. Kontrakten ble 20. april 2021 tildelt Ragn-Sells AS. I meddelelsen om tildeling fremgikk det blant annet følgende:
«Når det gjelder pris, så ble det vedtatt i stortinget den 13.04 at norsk forbrenningsskatt skal flyttes til tidligere i kjeden. Derfor bortfaller den som var ventet at skulle bli 82,– per tonn.» NGD påklaget tildelingsbeslutningen 22. april 2021. ROAF avslo klagen 30. april 2021. NGD ba 3. mai 2021 om ny vurdering. Denne ble avslått samme dag. NGD innga 5. mai 2021 begjæring til Romerike og Glåmdal tingrett om midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelse mellom ROAF og Ragn-Sells AS etter regelverket om offentlige anskaffelser. Etter muntlige forhandlinger avsa tingretten kjennelse 17. juni 2021 hvor NGDs begjæring om midlertidig forføyning ble tatt til følge. ROAF anket kjennelsen. Eidsivating lagmannsrett forkastet anken ved kjennelse 8. oktober 2021. I Solberg-regjeringens budsjettforslag 12. oktober 2021 ble det fremmet forslag om CO2-avgift på avfallsforbrenning på 192 kroner pr tonn CO2 i avfallet, som vil tilsvare en forbrenningsavgift på 106 kroner pr tonn avfall. Forslaget ble opprettholdt ved Støre-regjeringens budsjettforslag 8. november 2021.
ROAF meddelte 20. oktober 2021 at konkurransen avlyses, med slik begrunnelse: «Vi beklager å måtte meddele at ovennevnte konkurranse må avlyses etter FOA § 25-4. Etter behandling av begjæring om midlertidig forføyning i tingretten og lagmannsretten, er det avdekket brudd på anskaffelsesregelverket som medfører at ROAF plikter å avlyse konkurransen. Årsaken er at konkurransegrunnlaget, slik tingretten og lagmannsretten har tolket det, forpliktet ROAF til å innta norsk avgift i vurderingen av tilbudene – selv etter at Stortinget den 13. april vedtok å be regjeringen om å flytte avgiften tidligere i verdikjeden. Dermed var konkurransegrunnlaget ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. ROAF kan ikke se at det er mulig å rette opp disse feilene. Det foreligger derfor en plikt til å avlyse konkurransen, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-448/01 Wienstrom avsnitt 94. Vi beklager det inntrufne og vil kunngjøre en ny konkurranse så snart som mulig.» NGD begjærte 1. november 2021 midlertidig forføyning med påstand om at ROAF avstår fra å avlyse konkurransen. ROAF tok til motmæle og nedla påstand om at frifinnelse.
Romerike og Glåmdal tingrett avholdt muntlig forhandling og avsa 2. desember 2021 kjennelse i saken med slik slutning: 1. Romerike Avfallsforedling IKS frifinnes. 2. Norsk Gjenvinning Downstream AS betaler sakskostnader til Romerike Avfalls-foredling IKS med 160 610 – etthundreogsekstitusensekshundreogti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen. Norsk Gjenvinning Downstream AS har anket kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett. Romerike Avfallsforedling IKS har tatt til motmæle. Ankende part, Norsk Gjenvinning Downstream AS, har i det vesentlige gjort gjeldende: ROAFs beslutning om avlysning av konkurransen oppfyller ikke kravet til saklig grunn etter anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd, og skal derfor settes til side som ulovlig, jf. anskaffelsesloven § 8 annet ledd. NGD har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er uomtvistet at det foreligger sikringsgrunn og at interesse- avveiningen ikke er til hinder for midlertidig forføyning. Det kreves saklig grunn for å avlyse en anbudskonkurranse, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd.
Sentralt i saklighetsvurderingen er hva som er omstendighetene for avlysningen, og hva oppdragsgiver søker å oppnå med den, jf. Rt-2001-473. En avlysningsbeslutning skal ivareta «alle parters interesser» i lys av de grunnleggende kravene til anskaffelsesprosessen, jf. LB-2005-1515. Vurderingen skal foretas ut fra avlysningstidspunktet, HR-2019-1801-A, som i denne saken er 20. oktober 2021. Det er to omstendigheter som innebærer at terskelen for saklighetsvurderingen i denne saken høynes. For det
at jo senere i anbudsprosessen avlysningen skjer, desto større krav stilles til at begrunnelsen og formålet samlet vurdert er saklig. Terskelen høynes også dersom avlysningen skjer etter at oppdrags- giveren har tildelt kontrakt, jf. LH-2018-32429. I denne saken ble avlysningen 20. oktober 2021 foretatt et halvt år etter den opprinnelige kontraktstildelingen i april 2021. For det andre må det vektlegges at ROAF har en pågående, ulovlig direkteanskaffelse, ved at ROAFs forrige, lovlig inngåtte kontrakt for tjenestene saken gjelder, som var med Ragn-Sells AS, utløp 15. mai 2021. ROAFs avlysning av konkurransen medfører tidsspille og at ROAFs oppsigelse av den ulovlige direkteanskaffelsen utsettes. Tingretten tok ikke høyde for at dette er forhold som innebærer at terskelen for saklig grunn høynes. Ved saklighetsvurderingen er det sentralt at det pr 20. oktober 2021 ikke lenger var usikkert at den norske forbrenningsavgiften ville komme, noe ROAF la til grunn ved utlysningen av konkurransen 12. mars 2021. ROAF meddelte derfor i konkurransegrunnlaget at den norske avgiften ville medregnes ved evalueringen av tilbudsprisene.
Avfall er en viktig del av miljø- og klimaarbeidet med et omskiftelig avgiftsregime. Oppdragsgivere som ROAF må forholde seg til det til enhver tid mest sannsynlige regimet, og innta endringsklausuler i kontrakten slik at det kun betales for avgiftene som gjelder. Eidsivating lagmannsrett kom i kjennelsen 8. oktober 2021 til at ROAF ikke lovlig kunne foreta en evaluering uten å medregne den norske avgiften. Tingretten la i den påankende kjennelsen uriktig til grunn at det pr 20. oktober 2021 forelå «en ikke ubetydelig usikkerhet om hvorvidt avgiften faktisk ville bli innført», først og fremst under henvisning til at avgiften ikke hadde blitt vedtatt. At avgiften ikke formelt var vedtatt pr 20. oktober 2021 har ikke avgjørende betydning. Stortinget var i desember 2020 av den oppfatning at det burde innføres forbrenningsavgift, jf. det vedtatte statsbudsjettet for 2021. Dette ble endret ved vedtak 13. april 2021, men Solberg-regjeringen foreslo isteden en forbrenningsavgift på 106 kroner pr tonn avfall, utledet fra 192 kroner (generell CO2-avgift) x 0,55 (nasjonal utslippsfaktor for avfall).
Det var derfor all grunn til å forvente at Stortinget ville innføre forbrenningsavgiften. Støre-regjeringen meddelte også 8. november 2021 at den «viderefører [...] forslaget om å innføre avgift på avfallsforbrenning». Etter Solberg-regjeringens forslag om å gjenintrodusere avgiften 12. oktober 2021 lå alt igjen til rette for den norske forbrenningsavgiften, og det forelå knapt noen usikkerhet knyttet til om den kom til å bli innført. ROAF måtte derfor både ved utlysningen 12. mars 2021 og ved avlysningen 20. oktober 2021 basere seg på at den norske avgiften ville komme. ROAF hadde dermed ikke noe å oppnå ved å avlyse konkurransen, noe som er helt avgjørende i saken. Det er uomtvistet at så lenge norsk forbrenningsavgift medregnes i evalueringen av de innkomne tilbudene, slik det så tydelig ble meddelt i konkurransegrunnlaget, er NGDs tilbud det beste og billigste for ROAF. Den eneste praktiske forskjellen mellom mars 2021 og oktober 2021 var at den norske forbrenningsavgiften ville bli 24 kroner høyere, noe som medførte at prisdifferansen mellom tilbudene bare ble enda større i NGDs favør.
Konkurransegrunnlaget kan med andre ord fortsatt og trygt peke ut det beste tilbudet i konkurransen, akkurat som det kunne da konkurransen ble utlyst, det er nå bare enda tydeligere at NGDs tilbud vil være det beste for ROAF. Avlysning av konkurransen er derfor objektivt sett ikke økonomisk rasjonelt for ROAF. ROAF hadde heller ikke avlysningsplikt. Avlysningsplikt forutsetter at det er gjort en anskaffelsesrettslig feil som ikke kan rettes opp i på annen måte enn ved avlysning. Det er ikke tvilsomt at konkurransegrunnlaget ROAF lyste ut i mars 2021 var lovlig utformet. Som nevnt er avfallsavgifter omskiftelige, og oppdragsgiverne må forholde seg det til det enhver tid mest sannsynlige regimet og innta endringsklausuler i kontrakten. Den påberopte avlysningsgrunnen i denne saken skyldes derimot en etterfølgende hendelse som ROAF ikke hadde forutsett, nemlig stortingsvedtaket 13. april 2021. En etterfølgende hendelse kan ikke gjøre et ellers lovlig konkurransegrunnlag ulovlig. Ankende part har nedlagt slik påstand: Prinsipalt: 1.
Romerike Avfallsforedling IKS avstår fra å avlyse konkurransen om konkurransen om transport og energiutnyttelse av husholdningsavfall frem til det er rettskraftig avgjort om avlysningsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket. Subsidiært: 1. Romerike Avfallsforedling IKS avstår fra å inngå kontrakt som omfatter hele eller deler av arbeidsomfanget i kunngjort anbudskonkurranse «21-00132 Transport og energiutnyttelse av
restavfall» inntil det er foretatt en ny vurdering av om konkurransen skal avlyses eller gjennomføres. I begge tilfeller: 2. Romerike Avfallsforedling IKS skal om nødvendig be NGD forlenge vedståelses- fristen for sitt tilbud slik at den ikke utløper før det er rettskraftig avgjort om avlysningsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket. 3. Norsk Gjenvinning Downstream AS tilkjennes sakskostnader. Ankemotparten, Romerike Avfallsforedling IKS, har i det vesentlige gjort gjeldende: Tingrettens kjennelse er korrekt. ROAF hadde både rett og plikt til å avlyse konkurransen. NGD har ikke sannsynliggjort et krav etter tvisteloven § 34-1, jf. § 34-2, og vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er ikke oppfylt. Etter anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd kan oppdragsgiver avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn. Hvorvidt det foreligger saklig grunn beror på en konkret helhetsvurdering, hvor det tas hensyn til hvilke omstendigheter som utløste avlysningen og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den. Situasjonen ved beslutning om avlysning er avgjørende.
Økonomiske og forretningsmessige grunner for avlysning vil generelt anses som saklige grunner, jf. Rt-2001-473. Avgjørelsen må hvile på en forsvarlig vurdering. Det kan foreligge saklig grunn til å avlyse selv om oppdragsgiver har gjort en feil han kan bebreides for, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 85. Ved utlysningen av konkurransen 12. mars 2021 var det foreslått norsk avgift på forbrenning av avfall, og ROAF tok høyde for dette i konkurransegrunnlaget. Forbrenningsavgiften ble så drøftet i Stortinget i april, og på ettermiddagen 13. april 2021 ble det vedtatt å fjerne denne avgiften, det vil si bare noen timer før utløp av tilbudsfristen 14. april 2021 kl. 12. Ved inngivelsen av tilbud var situasjonen og forutsetningene dermed endret fra utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Dersom det legges til grunn at det ikke gjelder avgift på forbrenning av avfall i Norge, er det liten tvil om at konkurransen var uegnet til å identifisere det beste tilbudet, slik Eidsivating lagmannsrett konkluderte i kjennelsen 8. oktober 2021.
Inngåelse av kontrakt med NGD ville medføre store merkostnader for ROAF i forhold til å inngå avtale med Ragn-Sells AS. Merkostnadene er anslått å være ca. 10 millioner kroner. Det er ingen tvil om at ROAF derfor hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Spørsmålet er om situasjonen endret seg da Solberg-regjeringen 12. oktober 2021 foreslo å innføre avgiften på ny. Vurderingen er om det «på avlysningstidspunktet fremstod (...) som usikkert for [ROAF] om forutsetningene for konkurransen ville endres i forhold til hvordan de forelå på utlysningstidspunktet», jf. KOFA-2007-71 avsnitt 33. Det er ikke krav om nær sikkerhet for at de faktiske forhold er endret for at det skal foreligge saklig grunn til å avlyse, slik NGD synes å gjøre gjeldende. Utgangspunkt for hva som utgjør saklig grunn er om ROAF gjorde en forsvarlig, forretningsmessig vurdering, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 88. Det er derfor tilstrekkelig at det foreligger en reell usikkerhet omkring holdbarheten av prosessen for at det skal foreligge saklig grunn til å avlyse.
Ettersom Stortinget noen måneder tidligere hadde forkastet avgiften med et stort flertall og bedt om en avgift som i stedet rammet produsentene, var ROAFs beslutning om å avlyse konkurransen tuftet på en fornuftig forretningsmessig vurdering. ROAF forholdt seg til Stortingets vedtak og vurderte at det var lite sannsynlig at det ville bli gjeninnført forbrenningsavgift. Det var stor usikkerhet både til om det skulle innføres en avgift og hvordan den skulle utformes. Fra svensk hold hadde det kommet flere utredninger som var sterkt kritiske til forbrenningsavgift. Partigruppene som sa nei til Solberg-regjeringens forslag om forbrenningsavgift våren 2021 hadde styrket seg ved Stortingsvalget høsten 2021. Det var derfor grunn til å tro at de ville stå ved sitt tidligere vedtak. ROAF har dokumentert at en rekke personer både i bransjen og i det politiske miljøet anså det som overraskende at Støre-regjeringen 8. november 2021 foreslo å innføre avgiften, til tross for vedtaket de hadde vært sentrale i å fatte noen måneder tidligere. På avlysnings- tidspunktet 20. oktober 2021 var det ikke innført
avgift og ROAF oppfattet det som lite sannsynlig at det ville bli innført avgift. ROAF la med dette til grunn Stortingets gjeldende vedtak ved sin beslutning om å avlyse konkurransen. NGD har reist spørsmål ved hva ROAF kunne oppnå ved en avlysning. ROAF ønsker å utarbeide et konkurransegrunnlag som identifiserer det tilbudet som er økonomisk mest fordelaktig. På avlysningstidspunktet var det knyttet stor usikkerhet både til om det skulle innføres avgift på forbrenning av avfall og hvordan den skulle utformes. Inngåelse av kontrakt med NGD ville som nevnt medføre store merkostnader for ROAF. Utforming av et nytt konkurransegrunnlaget gir mulighet til å legge til grunn reelle kostnader på evaluerings- tidspunktet. Det vil derfor være forretningsmessig fornuftig å arrangere en ny konkurranse, samt at hensynet til rettferdig konkurranse og likebehandling vil bli ivaretatt, jf. anskaffelsesloven § 4. NGD har gjort gjeldende at ROAFs forlengelse av eksisterende avtale er en ulovlig direkteanskaffelse og at det må ha betydning for retten til å avlyse.
Det er ikke korrekt at utvidelsen av gjeldende avtale er ulovlig, men anførselen understreker at det var viktig for ROAF å handle raskt for å minimere risiko for å havne i en situasjon hvor utvidelsen blir ulovlig. Det er således ikke et argument som taler mot at ROAF har saklig grunn til å avlyse, men tvert imot et argument som taler for at det forelå saklig grunn for å avlyse. ROAF hadde også en plikt til å avlyse konkurransen. Som Eidsivating lagmannsrett la til grunn i kjennelsen 8. oktober 2021, var konkurransegrunnlaget uegnet til å identifisere det beste tilbudet. Dette er i seg selv en anskaffelsesrettslig feil, ettersom oppdragsgiver etter anskaffelsesforskriften § 18-1 første ledd skal velge tilbud på grunnlag av enten laveste pris, laveste kostnad eller «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet». I tillegg vil det å beregne inn en ikke-eksisterende avgift på tilbydere fra ett land, være i strid med likebehandlingsprinsippet. Det er ikke mulig å rette opp feilen på noen annen måte enn ved avlysning, heller ikke ved å endre konkurransegrunnlaget for å avhjelpe feilen.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Romerike Avfallsforedling IKS tilkjennes sakskostnader. Lagmannsretten har kommet til at anken skal forkastes og bemerker: Ankesaken avgjøres etter skriftlig behandling i tråd med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Ingen av partene har krevd muntlig forhandling. Lagmannsretten finner ikke at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling, jf. § 29-15 annet ledd. Etter tvisteloven § 34-2 må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et krav og en sikringsgrunn for at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at de ikke vil det, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Det er uomtvistet at det i vår sak foreligger sikringsgrunn. Partene er videre enige om at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd ikke er til hinder for at midlertidig forføyning besluttes dersom hovedkravet er sannsynliggjort.
Ankende part har som hovedkrav gjort gjeldende at ROAF hverken hadde plikt eller rett til å avlyse anbudskonkurransen 20. oktober 2021, og at avlysningen derfor skal settes til side som ulovlig, jf. anskaffelsesloven § 8 annet ledd. Lagmannsretten har som tingretten kommet til at ROAF har sannsynliggjort at det forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Det er derfor ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om ROAF også hadde plikt til å avlyse konkurransen. Etter anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd kan konkurransen avlyses med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. Bestemmelsen må ses i sammenheng med at det normalt ikke foreligger noen kontraheringsplikt, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 82 med henvisning til NOU 1997:21 side 139. Det innebærer at konsekvensen av en avlysning uten saklig grunn normalt bare kan bli erstatning. Det må imidlertid skilles mellom retten til å avlyse og plikten til å betale erstatning, slik at det kan være «saklig grunn» til å avlyse selv om oppdragsgiveren har gjort en feil, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 85.
Det sentrale er om avlysningen etter en totalvurdering anses saklig begrunnet, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 86 med henvisning til Rt-2007-983 avsnitt 91 og Rt-2001-473. En totalvurdering innebærer at det er rom for å ta i
betraktning både subjektive og objektive omstendigheter forutsatt at de er saklige. Vurderingen skal foretas med utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for avlysning, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 100. Det er i utgangspunktet en lav terskel for at det foreligger saklig grunn til å avlyse en konkurranse, jf. Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Kommentarutgave, Juridika, bekreftet à jour pr 1. september 2019, avsnitt 4.1 til § 25- 4. Det avgjørende er at avlysingen hviler på fullt ut forsvarlige vurderinger. Det skal blant annet legges vekt på tidspunktet for når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med den, jf. Rt-2001-473, Rt-2007-983 og LG-2016-133934. Tidsforløpet har betydning ved at jo senere avlysningen skjer, desto større krav stilles til at begrunnelsen for og formålet med avlysningen samlet sett er saklig, jf. LH-2018-32429 og LB-2016-75149.
Tingretten kom etter en samlet vurdering til at ankemotparten hadde saklig grunn til avlyse konkurransen 20. oktober 2021, og begrunnet dette slik: «På tidspunktet da konkurransegrunnlaget ble kunngjort den 12. mars 2021, var situasjonen at det var vedtatt en avfallsavgift på kr 82 per tonn avfall, som lå til vurdering i ESA, hvilket var omtalt i konkurransegrunnlaget, og det fremgikk eksplisitt at denne avgiften ville bli vurdert i evalueringen. På tidspunktet for evalueringen, var imidlertid situasjonen at Stortinget hadde fattet vedtak som innebar at avgiften likevel ikke ville bli innført, og ROAF trakk derfor avgiften ut ved evalueringen av tilbudene. Partene er enige om at NGD ville vunnet konkurransen dersom ROAF på evalueringstidspunktet ikke hadde trukket ut avgiften. Lagmannsretten kom til at tildelingsbeslutningen hvorved Ragn-Sells ble tildelt kontrakt, ble truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og dermed måtte settes til side, jf anskaffelsesloven § 8.
Lagmannsretten la til grunn at «den evalueringen som etter en klar språklig forståelse fremgår av konkurransegrunnlaget, ikke [er] egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i et tilfelle der avgiften faktisk er en annen enn det som er lagt til grunn i konkurransegrunnlaget.» Lagmannsretten kom til at konkurransegrunnlaget sammenholdt med tilbudsskjemaet måtte forstås slik at ROAF uansett ville ta avgiften på 82 kroner per tonn med i evalueringen. Samtidig oppsto det en uklarhet etter at Stortingets behandling den 13. april 2020 endte med et vedtak om å be Regjeringen om flytte avgiften oppover i verdikjeden. Lagmannsretten konkluderte slik: Slik lagmannsretten ser det ga konkurranse- grunnlaget og den evalueringen som fremgikk av dette ikke tilstrekkelig forut-beregnelighet og var ikke tilstrekkelig klart, og tildelingsbeslutningen ble truffet i strid med anskaffelsesregelverket.
Retten oppfatter lagmannsrettens avgjørelse slik at konkurransegrunnlaget ble vurdert som uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet – i den situasjonen som oppsto etter Stortingets vedtak den 13. april 2020, som medførte at det ROAF likevel ikke tok avgiften i betraktning ved evaluering av tilbudene. Det var altså ikke nødvendigvis slik at konkurransegrunnlaget på det tidspunktet det ble utarbeidet var uegnet. Retten finner det ikke tvilsomt at lagmannsrettens konklusjon i utgangspunktet var tilstrekkelig til at det forelå saklig grunn til å avlyse. Når det var slått fast av lagmannsretten at konkurransegrunnlaget var uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og at tildelingsbeslutningen var i strid med anskaffelses-regelverket, kan det etter rettens syn ikke være tvilsomt at ROAF hadde saklig grunn til å avlyse. Retten viser til HR-2019-1801-A avsnitt 88 der det fremgår at en reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, i seg selv må kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse.
Retten finner det klart at lagmannsrettens kjennelse datert 8. oktober 2021 medførte at det forelå en reell rettslig usikkerhet på et sentralt punkt – nemlig om konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart og sikret forutberegnelighet og likebehandling. På tidspunktet for avlysningen den 20. oktober 2021 forelå imidlertid Solberg-regjeringens forslag til statsbudsjett, som inneholdt forslag om forbrenningsavgift på 106 kroner per tonn. Det var riktignok ikke avklart om Støre-regjeringen ville opprettholde dette forslaget, det ble først avklart den 8. november 2021. Situasjonen var altså på avlysningstidspunktet en annen enn den lagmannsretten vurderte, i og med at det nå forelå et forslag om forbrenningsavgift. Spørsmålet blir da om lagmannsrettens vurdering av om konkurransegrunnlaget var uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, likevel kunne begrunne at det forelå saklig grunn for avlysning den 20. oktober 2021, i den nye situasjonen som da forelå.
Slik retten ser det, forelå det fortsatt en ikke ubetydelig usikkerhet om hvorvidt avgiften faktisk ville bli innført på tidspunktet for avlysingen. Avgiften var fortsatt ikke vedtatt, og det var fortsatt ingen avklaring av om det ville bli vedtatt en slik avgift, og hvor stor avgiften ville være. Forslaget ble fremmet av den avtroppende Solberg-regjeringen, og etter valget den 13. september 2021 var det ikke lenger flertall i Stortinget for Solberg-regjeringens forlag, og det var klart at Solberg-regjeringen måtte gå av. Senterpartiet og Arbeiderpartiet – som dannet ny regjering den 14. oktober 2021 – hadde stemt for Stortingets vedtak den 13. april 2020. Støre-regjeringens forslag til statsbudsjett forelå ikke den 20. oktober 2021. Retten anser at det på avlysningstidspunktet ikke bare forelå usikkerhet ved om avgiften ville bli vedtatt, men også en ikke ubetydelig rettslig usikkerhet om hvorvidt konkurransegrunnlaget var i samsvar med anskaffelsesregelverket – og om det ville være uproblematisk i forhold til regelverket å tildele kontrakt til NGD basert på den gjennomførte konkurransen.
Retten viser til lagmannsrettens uttalelser om dette, som gjengitt ovenfor. Retten mener at dette på ingen måte var avklart, også selv om det ble lagt til grunn som mest sannsynlig at en forbrenningsavgift som foreslått av Solberg-regjeringen likevel ville bli innført. Retten anser at ROAF i den foreliggende situasjonen måtte ta stilling til spørsmålet om avlysing så snart som mulig etter at lagmannsrettens avgjørelse forelå, og ikke kunne avvente den videre politiske behandlingen av avgiften, jf anskaffelsesforskriften § 25-4 annet ledd. ROAF måtte da vurdere avlysning i den situasjonen som da forelå. ROAFs partsrepresentant Iren Bratlie har forklart at formålet med avlysingen var å utarbeide et nytt og mer fleksibelt konkurransegrunnlag, som tar høyde for usikkerheten og ulike løsninger på forbrenningsavgiften, og at det er viktig for ROAF å sikre at tildelingen skjer i samsvar med regelverket, og at hensynene til forutsigbarhet og likebehandling er ivaretatt.
NGD har anført at det på avlysningstidspunktet var mest sannsynlig at det ville komme en norsk forbrenningsavgift, og at NGDs tilbud i så fall ville være det gunstigste for ROAF, og at ROAF derfor ikke kan oppnå noe ved å gjennomføre en ny konkurranse. Retten er ikke enig i at ROAF ikke kunne oppnå noe ved å avlyse. Slik retten ser det, var nettopp usikkerheten – både faktisk og rettslig – om hvorvidt avgiften ville bli innført og den rettslige betydningen av dette på avlysningstidspunktet sett i lys av lagmannsrettens kjennelse, tilstrekkelig til at ROAF hadde saklig grunn til å avlyse. Ved å avlyse kunne ROAF oppnå å fjerne usikkerheten, og utarbeide et nytt konkurransegrunnlag som er mer fleksibelt og dermed bedre egnet til å sikre forutsigbarhet og likebehandling i konkurransen, enn å foreta tildeling basert på det konkurransegrunnlaget lagmannsretten mente var uegnet.» Lagmannsretten slutter seg i det vesentlige til tingrettens vurderinger.
Etter Eidsivating lagmannsrett kjennelse i saken 8. oktober 2021 oppsto det utvilsomt en reell rettslig usikkerhet for ankemotparten om konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart, og om det sikret forutberegnelighet og likebehandling. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at det også på avlysningstidspunktet 20. oktober 2021 forelå en rettslig usikkerhet knyttet til denne avgiften. Selv om Solberg-regjeringens forslag til statsbudsjett 12. oktober 2021 inneholdt et forslag til forbrenningsavgift på 106 kroner pr tonn, var det likevel på dette tidspunktet stor usikkerhet for ankemotparten både om det skulle innføres en avgift og hvordan den skulle utformes. Lagmannsretten er ikke enig med ankende part i at ankemotparten ikke oppnådde noe med avlysningen av konkurransen. Som lagt til grunn av tingretten og vist til av ankemotparten, var formålet med avlysingen å utarbeide et nytt og mer fleksibelt konkurransegrunnlag, som tar høyde for usikkerheten og ulike løsninger på forbrenningsavgiften.
Utarbeidelse av et nytt konkurransegrunnlag vil også sikre at tildelingen skjer i samsvar med regelverket, og at hensynene til forutsigbarhet og likebehandling er ivaretatt. Ankende part har videre gjort gjeldende at det må vektlegges at ankemotparten har en pågående, ulovlig direkteanskaffelse, ved at de har forlenget avtalen med Ragn-Sells AS etter at den tidligere avtalen utløp 15. mai 2021. Lagmannsretten er også på dette punkt enig med tingretten i at dette ikke endrer vurderingen av at ankemotparten hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Lagmannsretten viser til og tiltrer tingrettens begrunnelse. Lagmannsretten kan heller ikke se at tingretten har lagt til grunn en for lav terskel for saklighetsvurderingen, hverken på grunn av tidsforløpet eller ved at avlysningen ble foretatt etter tildeling av kontrakt. Slik situasjonen da var, foretok ankemotparten vurderinger som var fullt ut forsvarlige og som var basert på et saklig begrunnet
formål. Etter lagmannsrettens syn er det som er gjort gjeldende av ankende part korrekt vurdert i tingrettens kjennelse, og det er ikke fremkommet nye opplysninger i saken som tilsier en annen vurdering. Ankende part har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav, og vilkårene for å ta til følge begjæringen om midlertidig forføyning er ikke oppfylt. Anken blir derfor å forkaste. Sakskostnader Ankemotparten har etter dette vunnet ankesaken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ankende part helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ankemotparten har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten for prosessfullmektigens arbeid med saken på 23,25 timer, med til sammen 54 350 kroner eksklusive merverdiavgift. Lagmannsretten tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Norsk Gjenvinning Downstream AS 54 350 – femtifiretusentrehundreogfemti – kroner til Romerike Avfallsforedling IKS innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av kjennelsen.