Hele dommen
Saken gjelder krav om midlertidig forføyning om å forby en kontraktsinngåelse om anskaffelse av digital medisineringsstøtte. Om sakens bakgrunn vises til følgende fra tingrettens kjennelse, som ikke er bestridt: Konkurransen denne saken handler om ble kunngjort av Oslo kommune 18. desember 2023. Konkurransen gjelder anskaffelse av digital medisineringsstøtte. Digital medisineringsstøtte inkluderer leie av elektroniske medisindispensere og elektronisk dosett, samt tilhørende respons- og administrasjonsløsning. Anskaffelsen er inndelt i tre delområder; elektronisk medisindispenser for generelle behov, elektronisk medisindispenser til særskilte behov og elektronisk dosett, hvor kommunen skal inngå én kontrakt per delområde. I konkurransegrunnlaget er det beskrevet slik: Oslo kommune har et bredt spekter av tjenestemottakere av digital medisineringsstøtte samtidig som det antas at behovet og bruksområdet vil øke gjennom avtaleperioden.
Det er identifisert følgende aktuelle brukergrupper for digital medisineringsstøtte: - Personer som har behov for påminnelse om å ta riktig medisin til riktig tid - Personer med «uoversiktlig» medisinering (ulike medisiner til ulike tider) - Medisinbehandlinger som er sårbare for tidsavvik eller resistensproblematikk - Personer som er utrygge på om de klarer å følge opp selv - Personer med begynnende eller lett kognitiv svikt - Personer som har vesentlig nedsatt funksjonsevne; syn, hørsel, mm. - Personer som er psykisk utviklingshemmede - Ulike kategorier misbrukere Det er derfor behov for ulike typer elektroniske medisindispensere som dekker ulike brukerbehov og anskaffelsen av digital medisineringsstøtte er derfor delt inn i tre delområder. Det skal inngås en løpende tjenesteavtale for hver av delområdene: - Delområde 1: Elektronisk medisindispenser med tilhørende respons- og administrasjonsløsning som har funksjonalitet til å dekke generelle behov knyttet til digital medisineringsstøtte med multidose.
Denne elektroniske medisindispenseren er aktuell for de fleste brukergrupper hvor en elektronisk medisindispenser kan være nyttig digital medisineringsstøtte. Det er ønskelig at den elektroniske medisindispenseren er utformet slik at tjenestemottaker enkelt kan ta den med seg ut fra hjemmet for reiser, ferie o.l. - Delområde 2: Elektronisk medisindispenser med tilhørende respons-- og administrasjonsløsning som er tiltenkt å dekke særskilte behov knyttet til digital medisineringsstøtte med multidose.
Det stilles høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov, for denne elektroniske medisindispenseren enn for delområde 1. - Delområde 3: En enklere løsning for medisineringsstøtte, elektronisk dosett, til hovedsakelig påminnelsesformål uten avhengighet til multidose, og som også oppfyller krav til mobilitet og fleksibilitet, slik at tjenestemottaker enkelt kan ta den med seg og få dekket sitt behov for medisineringsstøtte uten å måtte endre sine daglige gjøremål.» Verdien av hele anskaffelsen er estimert til kr 218.900.000,–, hvorav delområde 1 og 2 utgjør henholdsvis 50% og 45%. Estimert årlig omfang av enheter for delområde 2 er angitt å være 517-626. Avtalens varighet skal være fire år, med mulighet for forlengelse i inntil 2+2 år. Det var kun to tilbydere som deltok i konkurransen, nemlig Evondos og Dignio. Evondos leverte tilbud for delområde
1 og 2, mens Dignio leverte tilbud for alle tre delområdene. Begge disse leverandørene har i dag kontrakter med Oslo kommune om levering av medisindispensere etter anbudskonkurranse i 2019, der Dignio leverer en enkel løsning og Evondos en forsterket løsning. Konkurransen ble gjennomført som en konkurranse med forhandlinger. Av anskaffelsesprotokollen fremgår at både Evondos og Dignio ble ansett kvalifiserte til å delta i konkurransen, og ble invitert til å levere tilbud. Etter at begge tilbyderne hadde inngitt tilbud våren 2024 ble det avholdt forhandlinger i september 2024. Deretter ble det inngitt reviderte tilbud i oktober, før en ny forhandlingsrunde ble avholdt i november. Det ble inngitt endelige tilbud i slutten av november 2024. Dignio ble valgt som leverandør for alle tre delområdene. For delområde 2 heter det i protokollen: «På delområde 2 ble Dignio AS valgt som leverandør. Vinnende tilbud har scoret best på samtlige kvalitative tildelingskriterier i tillegg til priskriteriet.» Tildelingen ble meddelt tilbyderne den 10. januar 2025, klage- og karensfrist utløp 20. januar 2025.
Evondos begjærte midlertidig forføyning innen utløpet av karensfristen og adgang til å inngå kontrakt ble derved suspendert. Innledningsvis i saken anførte Evondos at kommunens beslutning om å tildele kontrakten på delområde 2 til Dignio måtte settes til side fordi Dignios produkt ikke oppfylte minstekrav i kravspesifikasjonen og at Oslo kommune derfor var forpliktet til å avvise Dignios tilbud på dette delområdet. Etter inngivelse av tilsvar fra kommunen ble saken endret og det anføres at Dignio skulle vært avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag, subsidiært at kvalifikasjonskravet om erfaring er rettstridig utformet og at kommunen har en avlysningsplikt. Om kvalifikasjonskravet om erfaring fra lignende oppdrag fremgår følgende av konkurransegrunnlaget: 4.2.2 Krav knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner Krav Dokumentasjonskrav Leverandøren skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag.
Med tilsvarende oppdrag menes det her at leverandøren har levert elektroniske medisindispensere eller dosetter innenfor det eller de delområder de søker om deltakelse i, i et sammenliknbart omfang, jf. punkt 1.3.2, og med flere leveringspunkter. Oppfyllelse av dette kvalifikasjonskravet må dokumenteres per delkonkurranse leverandøren ønsker å delta i. Kort beskrivelse av de viktigste oppdragene de tre siste årene, herunder opplysninger om tidspunkt for levering, volum (i antall elektroniske medisindispensere/dosetter) antall leveringspunkter, samt navn på kunde og en beskrivelse av oppdragets innhold. Ved angivelse av referanseoppdrag viste Dignio til oppdrag for 6 ulke kommuner/ kommunegrupper som omfatter til sammen 49 kommuner og over 2000 medisindispensere.
Om oppdragene anga de følgende: «Leverandøren anser referansene [..]å være relevante for både delområde 1 og delområde 2, da de omfatter leveranse av elektroniske medisindispensere for både generelle og særskilte behov (definisjonen av disse kategoriene og tilhørende krav kan variere noe fra avtale til avtale).» Ved angivelse av referanseoppdrag viste Evondos til oppdrag for tre ulike kommuner/ kommunegrupper som omfatter 25 kommuner og over 5000 dispensere. De oppga følgende:
Evondos har for tiden over 5.000 elektroniske medisindispensere (Evondos E300, Evondos Anna, Mediodo og Medido Clock) i drift i Norge. Hele 17 av de 20 største kommunene i Norge, inkludert Oslo kommune, bruker Evondos, og totalt så har over 120 norske kommuner elektroniske medisindispensere fra Evondos. Medisindispenserne bruken innenfor delområdene «elektronisk medisindispenser til generelle behov» og «elektronisk medisindispenser til særskilte behov». Av kommunens evalueringsmatrise for vurdering av kvalifikasjonskrav fremgår: Dignio har vist seks ulike referanseoppdrag av ulik størrelse. Flere av de gjelder innkjøpssamarbeid med flere kommuner og følgelig flere leveringspunkter. Det er ikke synliggjort hvilke av oppdragene som gjelder levering til hhv. generelle og særskilte behov. Det antas likevel at oppdragene samlet sett dekker både generelle og særskilte behov. Dignio er vurdert å ha erfaring fra tilsvarende oppdrag Det er vist til tre ulike referanseoppdrag hvorav ett er i kategorien «avansert dispenser». Leveransene er av noe mindre omfang og det er kun èn av leveransene som viser flere leveransepunkter.
De antas likevel å være relevante da det er levering av ulike medisindispensere som dekker både delområde 1 og delområde 2 til flere større norske kommuner. Evondos er vurdert å ha erfaring fra tilsvarende oppdrag. Begge tilbyderne ble invitert til inngi tilbud i konkurransen. I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er det listet opp over 100 krav for leveransen som gjelder for alle delområdene. For delområde 1 (generelle behov) og 2 (særskilte behov) er det i tillegg listet opp 16 særskilte krav. De fleste av disse er like for begge delområdene. De kravene som er ulike knytter seg til egenskaper ved medisindispenseren og stiller ulike krav til multidose-kapasitet, sikkerhet og portabilitet. For leveranse under delområde 2 heter det: «Det stilles høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov, for denne elektroniske medisindispenseren enn for delområde 1.» Oslo tingrett avholdt muntlig forhandling 7. februar 2025. Den 17. februar 2025 ble det avsagt kjennelse med følgende slutning: 1.
Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på delområde 2 for anskaffelse av digital medisineringsstøtte, inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold anskaffelsesregelverket. 2. Oslo kommune betaler kr 189.150,– eks mva i sakskostnader til Evondos AS innen 14 dager etter forkynnelse av denne kjennelse. Oslo kommune har rettidig anket forføyningsavgjørelsen til Borgarting lagmannsrett. Evondos AS har tatt til motmæle i anketilsvar. Partene har siden inngitt ett prosesskriv hver. Ved prosesskriv 10. april 2025 begjærte Dignio AS partshjelp til støtte for ankende part. Partshjelpen ble ikke bestridt av partene, og lagmannsretten tok begjæringen til følge, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a. Dignio innga prosesskriv 23. april 2025. Ankende part, Oslo kommune, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Tildelingen er ikke gjort i strid med anskaffelsesregelverket, og det er dermed ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Det hefter ikke feil ved kommunens tolkning av konkurransegrunnlaget.
Tingretten har lagt for stor vekt på en isolert og snever forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet, i strid med retningslinjene HR-2022-1964-A avsnitt 51 (Flage Maskin). En rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder har grunn til å forstå kvalifikasjonskravet slik at det er tilbyders faktiske erfaring fra referanseoppdrag som er
avgjørende for oppfyllelse kvalifikasjonskravet, herunder hvilke brukergrupper som rent faktisk har benyttet tjenesten som referanseoppdraget gjelder. Det kan ikke oppstilles et krav om at tilbydernes erfaring må være fra leveranser under kontrakter tilsvarende det Oslo kommune har definert som delområde 2. Ordlyden i konkurransegrunnlaget stiller ikke krav om erfaring fra leveranse på tilsvarende kontrakter. Den stiller krav om erfaring fra tilsvarende oppdrag innen det delområdet tilbyderen søker deltakelse i. Konkurransegrunnlaget henviser her til punkt 1.3.2 som beskriver brukergruppene som er aktuelle for digital medisineringsstøtte. Koblingen mellom delområdene og brukergrupper underbygger at det avgjørende er om leverandøren har levert på oppdrag til lignende brukergrupper som er omfattet av delområde 2. I den grad et referanseoppdrag omfatter levering av medisindispensere til brukere innenfor det aktuelle delområdet vil erfaringen nettopp gjelde «det eller de delområder de søker om deltakelse i».
At begge tilbyderne forsto kvalifikasjonskravet i tråd med kommunens tolkning, er et bevismessig utrykk for hvordan rimelige opplyste og normalt påpasselige tilbydere faktisk forstod konkurransegrunnlaget. Det er lite hensiktsmessig å la inndelingen av kontrakten for referanseoppdraget være avgjørende for overføringsverdien. Kravspesifikasjonen er i all hovedsak lik, og det er betydelige variasjoner i hvordan ulike anskaffelser bruker og definerer delområder. Hvilken brukergruppe som faktisk har benyttet tjenesten, er et langt bedre mål på hvilken erfaring et referanseoppdrag gir. Tingrettens tolkning er også konkurransedempende. Dersom lagmannsretten skulle komme til at det er reell tvil om tolkningen, skal tolkningstvilen uansett komme leverandøren som risikerer avvisning til gode, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd, LB-2020-122884 og KOFA 2018-258 avsnitt 36. Oslo kommune har lagt ned slik påstand: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten.
Partshjelper, Dignio AS, har i hovedtrekk i gjort gjeldende: En naturlig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet, lest i sammenheng med hva kontrakten går ut på, er at kravet er oppfylt dersom leverandøren har erfaring med leveranse av medisindispensere basert på tilsvarende tekniske krav og brukergruppe som delområdet det søkes om deltakelse i. Verken kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravets ordlyd oppstiller et krav om erfaring med kontrakter fra de delområdene det søkes om deltakelse i. En slik forståelse samsvarer godt med formålet til kvalifikasjonskrav, som er å avklare om leverandøren er i stand til å levere det som etterspørres i konkurransen. Et tolkningsresultat som oppstiller et absolutt krav til erfaring fra tilsvarende kontrakt vil gi vilkårlige resultater ettersom det er store variasjoner mellom kommunene i hvordan anskaffelsene deles inn og hvilke krav som stilles innenfor den enkelte kategori. Et slikt tolkningsresultat vil også være konkurransedempende i strid med anskaffelsesloven § 4.
At en alminnelig påpasselig tilbyder vil tolke kvalifikasjonskravet til erfaring slik at det kan oppfylles gjennom leveranser, underbygges av at begge leverandørene har besvart erfaringskravet for delområde 1 og delområde 2 samlet, og ikke spesifisert hvilke referanseoppdrag som knytter seg til de ulike delområdene. Partene er enige om at Dignio oppfyller kvalifikasjonskravet til erfaring forutsatt at leveranser sidestilles med kontrakter. Dignio har gjennom sine referanseoppdrag erfaring med dispensere som i) oppfyller kravspesifikasjonen for delområde 2 og ii) jevnlig har blitt benyttet overfor brukere innenfor delområde 2. Karie Duo+ er utviklet for å løfte Dignios konkurranseevne i konkurranser med strengere krav til blant annet sikkerhet enn nåværende konkurranse. Konkurransegrunnlaget er heller ikke uklart. Det faktum at begge tilbydere har forstått kvalifikasjonskravet likt, taler med tyngde for at det har vært tilstrekkelig klart. Lagmannsretten legger til grunn at Dignio AS har lagt ned tilsvarende påstand som Oslo kommune.
Ankemotparten, Evondos AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Tingretten har korrekt kommet til at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Kvalifikasjonskravet må forstås som et krav om erfaring med kontrakter som tilsvarer delområde 2, det vil si kontrakter som gjelder de mest komplekse elektroniske medisineringsstøtteproduktene. Det er ubestridt at Dignio ikke har erfaring med slike kontrakter. Kommunen har dermed en plikt til å avvise Dignios tilbud, jf. FOA § 24-2 første ledd bokstav a. Oslo kommunes argumentasjon om at det er tilstrekkelig med erfaring fra leveranser til brukere med særskilt kompliserte behov, uavhengig av hvilken kontrakt tilbyderen hadde med referansekundene sine, går på tvers av den klare og spesifikke ordlyden som kommunen selv har formulert. Kvalifikasjonskravets ordlyd kan vanskelig leses som noe annet enn et krav om erfaring med kontrakter som tilsvarer delområde 2 i anskaffelsen. Det er dette som er leverandørenes oppdrag, uavhengig av hvilke brukere kommunene i neste omgang velger å utplassere de leverte medisindispenserne hos.
Hvilken brukergruppe som faktisk har benyttet tjenesten er et mindre egnet mål på relevant erfaring enn hvilke kontrakter man faktisk har etterlevd, og i tillegg et påfallende utilgjengelig og komplekst parameter for et kvalifikasjonskrav. Dette gjelder ikke minst når en tar i betraktning at leverandørene ikke selv utplasserer til sluttbrukere. Tingrettens tolkning samsvarer med konkurransegrunnlaget lest som helhet, hvor begrepet delområde brukes om de ulike kontraktene som skulle inngås. Henvisningen til punkt 1.3.1 er naturlig å lese som en bekreftelse på at det var tilsvarende kontrakter som ville aksepteres som tilsvarende oppdrag. Dokumentasjonskravet om beskrivelse av oppdragets innhold knytter seg til at erfaringen må være av «sammenliknbart omfang» og «med flere leveringspunkter». Kvalifikasjonskrav er etter sin art konkurransedempende. I den grad kjennelsen gir uhensiktsmessige tolkningsresultater, er det et utslag av kommunes egen skjønnsutøvelse. Vektlegging av hva oppdragsgiver anser som opportunt etter at konkurransegrunnlaget er kunngjort, undergraver prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling.
Uansett er erfaring med levering av mer kompliserte produkter relevant å etterspørre i en kvalifikasjonsvurdering. Kommunen underdriver hvor vanlig det er at anskaffelser av elektronisk medisineringsstøtte i Norge inndeles på tilsvarende eller lignende måte som i den aktuelle anskaffelsen. Normalt påpasselige og informerte tilbydere er kjent med at anskaffelser i Norge typisk er inndelt i slike delkontrakter med ulike krav til blant annet produktets robusthet. Det bestrides at Evondos tolket kvalifikasjonskravet på samme måte som kommunen anfører. Subsidiært anføres det at kvalifikasjonskravet er så uklart/tvetydig at konkurransen må avlyses. Evondos AS har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Oslo kommune dømmes til å erstatte Evondos AS’ sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem. Lagmannsretten avgjør ankesaken etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd.
Saken reiser etter lagmannsrettens syn ikke så kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling, jf. § 29-15 andre ledd. Partene ble orientert om dette i brev 4. april 2025. Generelle utgangspunkter Tvistelovens regler om midlertidig forføyning gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. For å få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning må det sannsynliggjøres at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Hovedspørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. For å konstatere at hovedkravet er sannsynliggjort, må lagmannsretten ved en prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at han ikke vil det, jf. eksempelvis Rt-2012-277.
Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Eksistensen av et hovedkrav er her avhengig av at det er sannsynliggjort både at kommunens tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin skjønnsmessige kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak. Sistnevnte beror på om oppdragsgivers brudd på regelverket kan ha påvirket valg av tilbud, jf. blant annet Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67 og Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 642. Evondos har anført at Dignio skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. I vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67 og eksempelvis HR-2022-1964-A avsnitt 54.
Selv om dette innebærer et handlingsrom for oppdragsgiver, må vurderingen skje innenfor de rammene som kvalifikasjonskravene angir og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4. Dette kan domstolen prøve fullt ut, jf. HR-2022-1964-A. Kvalifikasjonskravene skal tolkes og anvendes i lys av hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kriteriet ut fra en objektiv tolkning av ordlyden, sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, herunder kvalifikasjonskrav, dokumentasjonskrav og kontraktens innhold, jf. blant annet HR-2022-1964-A avsnitt 51: Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg.
Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt. Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established». Spørsmålet for lagmannsretten er dermed hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kriteriet om «erfaring fra tilsvarende oppdrag».
Konkret vurdering – avvisningsplikt Evondos har anført at Dignio ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om «erfaring fra tilsvarende oppdrag», ettersom leverandøren ikke kan vise til erfaring med andre delområde 2-kontrakter (kontrakter spesifikt for særskilte behov). Kommunen og Dignio har på sin side gjort gjeldende at kvalifikasjonskravet ikke oppstiller et slikt absolutt krav, og at erfaring med leveranser som etter sitt innhold tilsvarer delområde 2, er tilstrekkelig for å oppfylle kvalifikasjonskravet, uavhengig av hvordan kontrakten var strukturert. Kvalifikasjonskravet om erfaring er i denne anskaffelsen angitt slik i konkurransegrunnlaget: «Leverandøren skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag. Med tilsvarende oppdrag menes det her at leverandøren har levert elektroniske medisindispensere eller dosetter innenfor det eller de delområder de søker om deltakelse i, i et sammenliknbart omfang, jf. punkt 1.3.[1], og med flere leveringspunkter.
Oppfyllelse av dette kvalifikasjonskravet må dokumenteres per delkonkurranse leverandøren ønsker å delta i» Erfaringen fra tilsvarende oppdrag skulle dokumenteres med en «Kort beskrivelse av de viktigste oppdragene de tre siste årene, herunder opplysninger om tidspunkt for levering, volum (i antall elektroniske medisindispensere/dosetter) antall leveringspunkter, samt navn på kunde og en beskrivelse av oppdragets innhold.»
Kjernene i saken er om erfaring fra tilsvarende oppdrag skal forstås som at leverandøren kan dokumentere «erfaring fra tilsvarende oppdrag» innenfor aktuelt delområde – eller om erfaring må forstås som erfaring med tilsvarende «kontrakter». Lagmannsretten forstår tingrettens kjennelse slik at kvalifikasjonskravet innebærer at det kreves erfaring fra kontakter under delområde 2. Lagmannsretten er ikke enig med tingretten i at kvalifikasjonskravet skal forstås på denne måten. I praksis fra klagenemnda er det lagt til grunn at krav om «tilsvarende» erfaring må forstås som erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, art og omfang som det oppdraget konkurransen gjelder, og det er presisert at erfaringen ikke må gjelde identiske oppdrag, jf. blant annet KOFA-2014-78 avsnitt 39 og KOFA-2013-18 avsnitt 34 med videre henvisninger. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, se til illustrasjon LB-2017- 156250 og LB-2020-122884.
Slike kvalifikasjonskrav gir altså i utgangspunktet ikke grunnlag for å oppstille et absolutt krav om erfaring med en spesifikk kontraktstype, men gir anvisning på en sammensatt vurdering av relevante aspekter fra tilbydernes erfaringsbase. Lagmannsretten bemerker at et absolutt krav til erfaring fra kontrakter vil kunne være vilkårlig og i strid med anskaffelsesloven § 4. Lagmannsretten kan ikke se at presiseringen i konkurransegrunnlaget om at det med tilsvarende oppdrag menes at leverandøren «har levert» elektroniske medisindispensere eller dosetter «innenfor» det aktuelle delområdet gir grunnlag for noen annen tolkning. Det fremgår tydelig av punkt 1.3.1 at inndelingen i delområder er et virkemiddel for å dekke behovet for ulike typer elektroniske medisindispensere. Ordlyden i kvalifikasjonskravet knytter seg til leveransen av medisindispensere, og etter lagmannsrettens syn forstås henvisningen til delområde mest naturlig som en henvisning til beskrivelsen av delområdets faktiske innhold, nærmere bestemt de elektroniske medisindispensere som skal anskaffes under de ulike delområdene.
Dette gjelder med særlig tyngde i lys av at det ikke finnes noen fast praksis for inndeling av kontrakter om elektronisk medisineringsstøtte, herunder hvilke tekniske krav som stilles innenfor de ulike delområdene. Lagmannsretten viser videre til at det er den tidligere kontraktens innhold som har betydning for leverandørens evne til å oppfylle kontrakten. Dersom en leverandør i tidligere kontrakter har levert elektroniske medisindispensere som oppfyller de tekniske kravene beskrevet under delområde 2, vil det harmonere dårlig med kvalifikasjonskravenes formål – å sikre at leverandørene er egnet til å gjennomføre kontrakten – å avvise leverandøren utelukkende fordi den tidligere kontrakten var strukturert på en annen måte. Dette tilsier at en normalt påpasselig tilbyder ville forstått at dette ikke utgjorde et absolutt kvalifikasjonskrav. Uten at det er avgjørende, bemerker lagmannsretten at et slikt kvalifikasjonskrav også ville ha stått i et problematisk forhold til kravet i anskaffelsesforskriften § 16-1 første ledd om at kvalifikasjonskrav «skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen».
Dette innebærer at oppdragsgiveren ikke kan oppstille kvalifikasjonskrav som ikke er nødvendig for utførelsen av den aktuelle anskaffelsen, se blant annet KOFA-2021-609 avsnitt 15. Når kvalifikasjonskravets ordlyd sees i lys av konkurransegrunnlaget for øvrig og konkurransens formål, mener lagmannsretten at en alminnelig påpasselig tilbyder ville lagt til grunn at kvalifikasjonskravet om erfaring er oppfylt såfremt leverandøren kan vise til leveranser som etter sitt innhold tilsvarer delområde 2, nærmere bestemt leveranser av elektroniske medisindispensere som oppfyller de tekniske kravene som stilles her. Ettersom det avgjørende er hvordan en alminnelig tilbyder ville forstått kvalifikasjonskravet, finner ikke lagmannsretten det nødvendig å ta stilling til om Evondos forsto kravet slik. Kravspesifikasjonen til delområde 2 stiller høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov enn delområde 1.
I motsetning til hva tingretten synes å legge til grunn, finner lagmannsretten det sannsynliggjort at Dignios produkt Karie, som er den medisindispenseren som er blitt levert i tidligere kontrakter, er blitt brukt i oppdrag som oppstiller tilsvarende krav som delområde 2, og også er blitt benyttet overfor brukergruppene som delområde 2 skal dekke. Det vises til oversikten over Dignios referanseoppdrag i bilag 5 til prosesskriv 23. april 2025. Lagmannsretten forstår det slik at Evondos ikke har bestridt at Dignio kan vurderes som kvalifisert, dersom kommunens tolkning av kvalifikasjonskravet legges til grunn. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Dignio oppfyller kvalifikasjonskravet for delområde 2 om erfaring fra tilsvarende oppdrag. Avlysningsplikt Evondos gjorde for tingretten subsidiært gjeldende at det foreligger en avlysningsplikt fordi kvalifikasjonskriteriet er for uklart utformet. Anførselen er ikke særskilt kommentert i anketilsvaret eller
prosesskrivet, men lagmannsretten legger i det følgende til grunn at den ikke er frafalt. Lagmannsretten kan ikke se at det er uklart hva som ligger i kvalifikasjonskriteriet om erfaring fra tilsvarende oppdrag, og viser til tolkningen av kriteriet over. Lagmannsretten tilføyer at kvalifikasjonskrav om erfaring fra tilsvarende oppdrag er svært utbredte, og at det i denne konkurransen gis en ytterligere presisering av hva som skal til for å oppfylle kvalifikasjonskravet gjennom presiseringen i konkurransegrunnlaget. Klarhetskravet er ikke til hinder for at kvalifikasjonskrav legger opp til skjønnsmessige vurderinger, og oppdragsgiver har ikke plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert kriterium, jf. blant annet HR-2022-1964-A avsnitt 54. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at Evondos ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav, og at begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Anken har dermed ført frem. Sakskostnader Oslo kommune har vunnet ankesaken, og har krav på sakskostnader for begge instanser etter tvisteloven § 20-2 første ledd.
Lagmannsrettens resultat legges til grunn for sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Evondos fra kostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Kommunen har krevd sakskostnader for lagmannsretten med til sammen 37 050 kroner. I tillegg kommer rettsgebyr på 7 884 kroner, jf. rettsgebyrloven § 8 syvende ledd, totalt 44 934 kroner. For tingretten utgjør kommunens kostnadskrav 134 925 kroner. Kostnadene legges til grunn som rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Dette er heller ikke bestridt av Evondos. Etter tvisteloven § 20-1 tredje ledd gjelder reglene om sakskostnader tilsvarende for partshjelpere. Lagmannsretten vurderer at også Dignio skal tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke forhold som tilsier at unntaksregelen i tredje ledd får anvendelse. På vegne av Dignio er det fremlagt sakskostnadsoppgave på 136 445 kroner.
Det er opplyst at det er påløpt 29 timer med timespris på 7800 og 3500 kroner, noe som gir en gjennomsnittlig timepris på ca. 4 700 kroner. Lagmannsretten anser kostnadene som nødvendige og rimelige og tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-6, jf. § 20-1 tredje ledd, jf. § 20-5 første ledd. Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Evondos AS 44 934 – førtifiretusennihundreogtrettifire – kroner til Oslo kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 3. I sakskostnader for tingretten betaler Evondos AS 134 925 – etthundreogtrettifiretusennihundreogtjuefem – kroner til Oslo kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Evondos AS 136 445 – etthundreogtrettisekstusenfirehundreogførtifem – kroner til Dignio AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.