Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning for påstått brudd på reglene om offentlig anskaffelse.
Sakens bakgrunn
Utdanningsetaten i Oslo kommune kunngjorde 7. oktober 2022 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av IKT-ansvarlige tjenester til skolene i Oslo. Oslo kommune skulle inngå rammeavtale med én leverandør. Det var den enkelte skole som skulle gjøre avrop under rammeavtalen. Avtalen skulle ha en varighet på to år, med mulighet for kommunen til å forlenge avtalen med ett pluss ett år. Avtalen skulle avløse en tilsvarende avtale som kommunen hadde med Experis AS. Anskaffelsens verdi var estimert til 50 millioner kroner. Om avtalens formål sto det blant annet følgende i konkurransegrunnlaget: Utdanningsetaten har inngått en felles driftsavtale for skolenes IKT-løsninger med CGI. Denne avtalen omfatter drift og utvikling av sentral infrastruktur, lagringsløsninger, utskriftstjenester, internett, applikasjoner, skybaserte løsninger og klientdrift, samt servicedesk. Den har en stor portefølje av ulike pedagogiske applikasjoner lokalisert sentralt eller levert som skytjenester. [...]. Løsningen benyttes per i dag ved 186 skoler/undervisningssteder i tillegg til sentral administrasjon (UDA) og har mer enn 90.000 brukere.
Det er mange oppgaver som ikke er inkludert i avtalen med CGI og disse oppgavene må ivaretas ved den enkelte skole og blir utført av rollen IKT-ansvarlig. Et lokalt IKT-miljø på en skole består av noen titalls til flere hundre klienter (bærbare og stasjonære) og nettbrett, et utvalg av interaktive tavler og prosjektorer og andre digitale innretninger (eksempelvis fotoapparater, minnekortlesere, videokameraer og USB-pinner). Skolene har også lokalnett bestående av gigabite svitsjer og trådløse aksesspunkter som sørger for Wifi-dekning over hele skolen. Av konkurransegrunnlaget fulgte det videre at den IKT-ansvarlige skulle ha ansvar for å utføre IKT-relaterte oppgaver som forutsatte lokal tilstedeværelse på skolen. Oppgaver som ble nevnt var distribusjon av brukernavn og passord, installasjon av utstyr, teknisk oppsett i forbindelse med eksamen, og å melde inn og følge opp feil mot driftsleverandøren CGI. Den IKT-ansvarlige skulle også ivareta kontakten mellom lærere og elever, og ha kontakt med servicedesken hos CGI og Utdanningsetatens egen servicedesk.
Rammeavtalen skulle gi skolene mulighet for å kjøpe tjenesten, enten som et fast antall timer eller dager per uke (tilsvarende en stillingsprosent), eller som mer sporadiske oppdrag i perioder med høy aktivitet eller ved ekstraordinære situasjoner. Skolene hadde ingen plikt til å kjøpe tjenester under rammeavtalen, og kunne i stedet å ansette egne medarbeidere som IKT-ansvarlige. I konkurransegrunnlaget ble det stilt kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørens registrering og autorisasjon mv, økonomiske og finansielle kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner. For de tekniske og faglige kvalifikasjoner ble det stilt krav om «god gjennomføringsevne». Det tilhørende dokumentasjonskravet som ble stilt lød: Oversikt (organisasjonskart eller lignende) over personell som vil bli benyttet i denne kontrakten med kort beskrivelse av rolle. Opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner som fagbrev eller andre relevante kompetansebevis vedlegges. Beskrivelse av leverandørens samlede kompetanse som er relevant for denne kontrakten på maks tre A4-sider. NB! Oppdragsgiver vil ikke vurdere CV-er.
Tildelingen av kontrakten skulle baseres på den beste tilbyder ut fra kriteriene «pris» og «kvalitet», med lik vekt på hver av disse kriteriene. Tilbudsfristen var 14. november 2022. Experis var én av tre tilbydere. Sagene Data AS, var en av de andre tilbyderne, og ble ved Utdanningsetatens vedtak 5. desember 2022 tildelt rammeavtalen. Experis kom på andre plass ved evalueringen. Experis protesterte mot tildelingen. Etter et møte og flere e-postutvekslinger, sendte Experis 19. desember 2022 en formell klage til Utdanningsetaten. Det ble anført at Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne». Det ble vist til at det i
tilbudets oversikt over «tilgjengelig personell» var tilbudt 23 personer, mens selskapets hjemmeside viste at ikke alle disse var ansatt. Det ble i tillegg anført at tildelingskriteriet «kvalitet» var vurdert uriktig. Som følge av innsigelsene fra Experis, tok Utdanningsetaten ved e-post 16. desember 2022 kontakt med Sagene Data for å få «en bekreftelse på dette med personell og fastansettelse». Sagene Data svarte følgende i e-post samme dag: Liste over kunder og personell mener vi at er konkurranseutsatt informasjon, som vi ikke skal dele. Men jeg bekrefter at våre konsulenter som vil bli benyttet innunder rammeavtalen vil være fast ansatte i Sagene Data. Som følge av klagen fra Experis ble karenstiden – perioden mellom tildelingen og kontraktsinngåelse – forlenget. I den forbindelse var det noe ytterligere korrespondanse mellom Sagene Data og Utdanningsetaten. I en e-post 3. januar 2023 uttrykte Sagene Data at det var «skuffende med nok en utsettelse», og bemerket at de «har naturlig nok et stort arbeidsteam stående klare». I e-post 12. januar 2023 etterspurte Utdanningsetaten ytterligere dokumentasjon på tilbudt personell.
Fra e- posten siteres: Kan du sende over resterende dokumentasjon på fagbrev/eller andre relevante kompetansebevis på tilbudt personell? Mottok noen fagbrev og noen sertifiseringer av enkelte, men hvis dere har noe dokumentasjon på resten, er det supert. Mulig dere ikke har denne dokumentasjonen før dere signerer kontrakt med de som blir formelt ansatt ved kontraktsoppstart? Sagene Data svarte i e-post 13. januar 2023 følgende: Personell-listen vår i forbindelse med denne avtalen, er noe justert opp mot tiden som har oppstått. Enkelte ansatte har startet opp på andre oppdrag hos oss, og vi har ansatt nye sterke ressurser som har søkt stilling hos oss. Et par av de vi har hatt avtale med har også valgt andre jobbtilbud, men i sum er listen forsterket opp mot formålstjenlig kompetanse for IKT ansvarlig rollen på skoler. I brev 13. januar 2023 besvarte Utdanningsetaten klagen fra Experis og opplyste blant annet følgende: Oppdragsgiver har i etterkant av klagen fått bekreftet at Sagene data AS er i ansettelsesprosesser, og at tilbudt personell vil være formelt ansatt innen kontraktsoppstart.
Av brevet framgikk det videre at Utdanningsetaten hadde gjennomført en ny evaluering av tilbyderne og justert poengsummene noe. Sagene Data beholdt førsteplassen, mens Experis fortsatt var rangert som nummer to. Experis framsatte etter dette, 18. januar 2023, krav om midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen. Det ble anført at Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne». Subsidiært ble det gjort gjeldende at evalueringen av tildelingskriteriene var vilkårlig. Ved Oslo tingretts kjennelse 17. mars 2023 ble begjæringen ikke tatt til følge. Tingretten mente det ikke var sannsynliggjort et hovedkrav. Etter tingrettens vurdering skulle Sagene Data ikke vært avvist, og tildelingen var heller ikke vilkårlig. Kommunen signerte rammeavtalen med Sagene Data 23. mars 2023. Experis klaget avvisningsspørsmålet inn for KOFA 28. august 2023. Ved avgjørelse 18. desember 2023 ga KOFA Experis medhold i at Sagene Data ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» og derfor skulle vært avvist.
Den 15. mars 2024 tok Experis ut stevning mot Oslo kommune med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse på i overkant av 11,5 millioner kroner, med henvisning til brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Oslo kommune tok til motmæle og påsto seg frifunnet. Oslo tingrett avsa 8. november 2024 dom med følgende slutning: 1. Oslo kommune v/ordføreren skal betale erstatning til Experis AS med 10 292 727 – timillionertohundreognittitotusensyvhundreogtjuesyv – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra 27. februar 2024 og frem til betaling finner sted. Oppfyllelsesfristen er to uker fra dommen ble forkynt. 2. I sakskostnader betaler Oslo kommune v/ordføreren 205 100 – tohunderogfemtusenetthundre –
kroner til Experis AS innen to uker fra dommen ble forkynt. Oslo kommune anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Experis tok ved tilsvar til motmæle og innga samtidig avledet anke med påstand om erstatning for positiv kontraktsinteresse på i overkant av 13 millioner kroner. Ankeforhandling ble holdt 9. til 11. desember 2025 i Borgarting lagmannsretts hus. Partenes syn på saken Ankende part, Oslo kommune v/ordføreren, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Utdanningsetaten hadde ikke plikt til å avvise Sagene Data, og det foreligger dermed ikke brudd på anskaffelsesregelverket. Kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» innebar at leverandøren måtte sannsynliggjøre at selskapet ville ha tilstrekkelige personellressurser tilgjengelig når rammeavtalen begynte å løpe. Det er ikke riktig, slik tingretten har lagt til grunn, at ressursene måtte være på plass allerede på tilbudstidspunktet. Riktig tolket hefter det ingen feil ved Utdanningsetatens vurdering av at Sagene Data oppfylte kvalifikasjonskravet.
Samlet sett hadde Sagene Data sannsynliggjort at de ville ha tilstrekkelig personell på plass ved oppstart av kontrakten. Selv om det skulle foreligge et brudd, er dette uansett ikke tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatningsansvar. Ansvarsnormen for oppdragsgivers brudd på anskaffelsesregelverket tilsvarer normen for statens ansvar ved brudd på EU/EØS-retten. For å statuere ansvar må oppdragsgiver «åpenbart og grovt» ha overskredet grensen for sitt skjønn. Det foreligger ingen slik åpenbar og grov overskridelse i vår sak. Det finnes ingen presumsjon for at manglende avvisning gir grunnlag for ansvar, slik underrettspraksis langt på vei synes å ha lagt til grunn. Retten må foreta en konkret helhetsvurdering. I vår sak innebar den eventuelle feilen at Utdanningsetaten la til grunn en objektivt sett uriktig forståelse av kvalifikasjonskravet – nemlig at personellressursene måtte være på plass ved rammeavtalens start og ikke allerede ved tilbudstidspunktet. Ved vurderingen av om dette var et kvalifisert brudd, er det sentralt at kommunen inngikk rammeavtalen i tråd med tingrettens midlertidige kjennelse.
Kjennelsen var godt begrunnet og ga ikke uttrykk for tvil. Experis ga heller ingen signaler om at de ville anke kjennelsen eller bringe spørsmålet inn for KOFA. Det var da fullt ut i samsvar med aktsomhetskravet å inngå kontrakten med Sagene Data basert på tingrettens kjennelse. Det påståtte tapet er uansett for høyt. Experis har ikke sannsynliggjort et fortjenestetap i den størrelsesorden som kreves. Det må dessuten gjøres fradrag for inntekter Experis har hatt etter den tidligere rammeavtalen i perioden avtalen ble forlenget som følge av begjæringen om midlertidig forføyning. Videre må det gjøres fradrag for inntekter som Experis ikke ville hatt dersom det tilbudte personellet hadde arbeidet under rammeavtalen. Endelig må det gjøres et fradrag for den risikoen Experis unngikk ved ikke å få rammeavtalen, men i stedet motta fortjenesten som et engangsbeløp. Det er ikke grunnlag for å kreve erstatning for betalte lønnskostnader for personell som ble tilbudt under rammeavtalen. Erstatning for sakskostnader Experis har hatt i forbindelse med den midlertidige avgjørelsen skal erstattes etter alminnelige erstatningsrettslige regler.
Det er lagt ned følgende påstand: 1. Oslo kommune frifinnes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, Experis AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Vilkårene for erstatning er oppfylt. Det foreligger både ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og et økonomisk tap. Oslo kommune brøt reglene om offentlige anskaffelser ved ikke å avvise Sagene Data fra konkurransen. Bruddet er tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatningsansvar. Kravet til «god gjennomføringsevne» må forstås i lys av dokumentasjonskravet. For å være kvalifisert måtte leverandøren både ha rådighet over tilstrekkelig kvalifisert personell og en samlet kompetanse som sikret kontraktens gjennomføring. Det er i strid med anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav c og kravene
til likebehandling og forutberegnelighet å vektlegge ressurser leverandøren ikke faktisk rådet over på tilbudstidspunktet. Sagene Data oppfylte ikke kravet til «god gjennomføringsevne». Selskapet dokumenterte ikke rådighet over tilstrekkelige ressurser. På tilbudstidspunktet hadde selskapet kun elleve ansatte, hvorav tre-fire var IKT- ansvarlige. Bekreftelsen på at det ville bli brukt faste ansatte og at det var etablert et «arbeidsteam» var ikke dokumentasjon på faktisk rådighet over ressursene. Det finnes ingen holdepunkter i kvalifikasjons- eller dokumentasjonskravet for at leverandørens rekrutteringsopplegg skulle vurderes under kvalifikasjonskravet. Uansett er det ikke adgang til å vurdere samme forhold både under kvalifikasjonsvurderingen og vurderingen av tildelingskriteriene. Kommunen har ved kvalifiseringen sett bort fra sentrale tolkningsprinsipper. Vurderingene var ikke kompliserte. Sagene Data var i tilbudet langt fra å dokumenter rådighet over personell som var tilstrekkelig til å utføre kontrakten. Avklaringene kommunen gjorde i ettertid var ikke tilstrekkelig til å dokumentere slik rådighet.
Det ble heller ikke sikret notoritet rundt de vurderingene kommunen gjorde under kvalifiseringen. Utdanningsetaten viste manglende kompetanse om regelverker som ikke er unnskyldelig. Oslo tingretts kjennelse om midlertidig forføyning fritar ikke kommunen for ansvar. Kjennelsen har flere svakheter. Det må forventes at kommunen – som stor og profesjonell aktør – foretar en forsvarlig vurdering av kjennelsen. Det gjorde ikke kommunen. Experis kan ikke pålegges å anke kjennelsen for å beholde sitt erstatningskrav. Experis skal stilles som om selskapet hadde fått rammeavtalen. Ved beregningen må det legges til grunn at Experis mest sannsynlig ville hatt en omsetning under rammeavtalen på nær 70 millioner kroner, og en fortjenestemargin på 19,1 prosent. Dette gir et tap på i overkant 13,2 millioner kroner. Det skal ikke gjøres noe fradrag i dette beløpet. Kommunens anførsler om fradrag for inntekter fra forlengelsen av den tidligere rammeavtalen og alternative prosjekter kan ikke føre fram. Det skal heller ikke gjøres et risikofradrag.
Experis har i tillegg krav på erstatning for lønnskostnader til personell som ble tilbudt under rammeavtalen, samt utgifter i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning. Det er lagt ned følgende påstand: 1. Anken fra Oslo kommune forkastes. 2. Oslo kommune dømmes til å betale Experis AS erstatning oppad begrenset til 14 664 870 kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrenter regnet fra 27. februar 2024 og frem til betaling finner sted. 3. Experis AS tilkjennes saksomkostninger. Lagmannsrettens vurdering 1. Sakens problemstillinger og rettens konklusjon Experis krever erstatning for den positive kontraktsinteresse, nærmere bestemt det fortjenestetap selskapet har lidt ved ikke å ha blitt tildelt rammeavtalen med Oslo kommune. I tillegg krever selskapet erstatning for kostnader knyttet til begjæringen om midlertidige forføyning samt lønnskostnader for ansatte som var tilbudt under rammeavtalen. Grunnlaget for kravet er anskaffelsesloven § 10 som fastslår at en leverandør har krav på erstatning for tap som følge av brudd på loven eller forskriften gitt i medhold av loven.
Vurderingen av om vilkårene for erstatning er oppfylt, samt en eventuell utmåling, følger i utgangspunktet den alminnelige ulovfestede erstatningsretten, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 68. For at erstatningsansvar skal foreligge må det være konstatert brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Etter rettspraksis er det i tillegg et vilkår at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt 77 og 114. Det sentrale spørsmålet i saken er om kommunen hadde plikt til å avvise Sagene Data fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne», og om unnlatelsen i så fall utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket til å gi grunnlag for erstatning.
Experis ble rangert som nummer to i konkurransen, og det er enighet om at selskapet ville blitt tildelt rammeavtalen dersom Sagene Data hadde blitt avvist. Det er derfor ubestridt at det foreligger et fortjenestetap, men tapets størrelse er omtvistet. Det er også ubestridt at kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Lagmannsretten har kommet til at kommunen hadde plikt til å avvise Sagene Data og dermed brøt regelverket om offentlig anskaffelse. Under noe tvil har imidlertid lagmannsretten funnet at bruddet ikke er tilstrekkelig kvalifisert til å medføre erstatningsansvar. Oslo kommune frifinnes derfor. Et sentralt moment i vurdering har vært at kommunen inngikk rammeavtalen med Sagene Data etter at Oslo tingrett, i sin avgjørelse om midlertidig forføyning, hadde konkludert med at det ikke forelå brudd på anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten vil i det følgende først se på om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, for deretter å vurdere om bruddet er tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for ansvar. 2. Foreligger det brudd på anskaffelsesregelverket? 2.1.
Innledende rettslige utgangspunkter For å avgjøre om kommunen hadde plikt til å avvise Sagene Data, må lagmannsretten først klarlegge innholdet i kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne». Deretter må opplysningene som Sagene Data ga i tilbudet og i etterfølgende korrespondanse med Utdanningsetaten, holdes opp mot innholdet i kravet, riktig tolket. Før lagmannsretten foretar den konkrete tolkningen og vurderingen av om kravet var oppfylt, vil retten kort redegjøre for de rettslige rammene for oppdragsgivers adgang til å stille kvalifikasjonskrav og prinsippene som gjelder for tolkningen av slike krav. Denne saken gjelder en anskaffelse som overstiger EØS-terskelverdien i anskaffelsesforskriften § 5-3 første ledd. Forskriften del III kommer derfor til anvendelse, jf. forskriften § 5-1 tredje ledd. Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som skal sikre at leverandøren har evne til å levere i henhold til kontrakten. Leverandøren må oppfylle kravene for å delta i konkurransen. Etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a skal oppdragsgiver avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.
Av anskaffelsesforskriften § 16-1 framgår hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille. Etter bestemmelsens første ledd kan kvalifikasjonskrav bare gjelde «registrering, autorisasjoner mv.», «økonomisk og finansiell kapasitet», og «tekniske og faglige kvalifikasjoner». Videre må kravene «ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen», jf. bestemmelsens første ledd siste punktum. I vår sak er det forståelsen av kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» som er omtvistet. Dette er et krav som knytter seg til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Hvilke krav som kan stilles under denne kategorien, er utdypet i forskriften § 16-5, hvor første ledd lyder: Oppdragsgiver kan bare stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene, inkludert menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer, til å utføre kontrakten. Anskaffelsesforskriften § 16-6 fastsetter hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve framlagt for å vurdere om kvalifikasjonskrav knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner er oppfylt. Opplistingen er uttømmende.
I denne saken er det § 16-6 første ledd bokstav c som er av interesse. Av bestemmelsen følger at oppdragsgiver kan stille krav om en «beskrivelse av teknisk personell eller tekniske enheter, særlig dem som er ansvarlige for kvalitetskontrollen, som leverandøren råder over til å utføre kontrakten.». Det følger av § 16-6 fjerde ledd at dokumentasjonskravene «skal stå i forhold til anskaffelsens karakter, omfang, betydning og planlagte bruk». Videre følger det av femte ledd at dokumentasjonen som oppdragsgiver bruker i evalueringen av kvalifikasjonskravene, også kan brukes i evalueringen av tildelingskriteriene dersom vurderingstemaet er et annet. Oppdragsgiveren må ved fastsettelsen av både kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene holde seg innenfor rammene som følger av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften. Kravene skal være i samsvar med regelverkets grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og
forholdsmessighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Dette innebærer at kravene må ha en tilknytning til leveransen og stå i rimelig forhold til det som skal leveres. At kvalifikasjonskravene i den konkrete konkurransen skal være forholdsmessige og ha sammenheng med ytelsene som skal leveres, følger også av kravet til relevans i forskriften § 16-5. Kravet til relevans innebærer at kvalifikasjonskravet ikke skal virke unødvendig konkurransebegrensende. Videre ligger det i prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet et krav til klarhet. Kravene må være så klart og tydelig utformet at en normalt aktsom tilbyder kan forstå innholdet og utlede hvilke konkrete betingelser som gjelder for deltakelse i konkurransen. Dette er presisert i HR-2022-1964-A avsnitt 50, hvor Høyesterett formulerer dette slik: [...] kvalifikasjonskravene må utformes klart, presist og utvetydig, i tråd med det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet.
Ved vurderingen av om kravene er tilstrekkelig presise, skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde. [...] Ut over de rammene som følger av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, har oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn med hensyn til hvilke og hvor omfattende kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kvalifikasjonskravene, herunder dokumentasjonskravene, skal være for å oppfylle formålet – nemlig å sikre kontraktsmessig oppfyllelse, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 43-46. jf. Dragsten, Anskaffelsesforskriften § 16-1, note 2, Juridika, sist revidert 1. september 2019. Oppdragsgiver kan også velge ikke å stille kvalifikasjonskrav. Når oppdragsgiver velger å stille kvalifikasjonskrav, følger det av prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling at oppdragsgiver er forpliktet til å overholde de kravene som er fastsatt. Når det gjelder de generelle prinsippene for tolkningen synes partene langt på vei å være enige om disse.
Det skal foretas en objektiv tolkning, der målestokken er hvordan en normalt aktsom tilbyder vil forstå kravene, jf. blant annet LB-2016-104212 med videre henvisninger til rettspraksis og avgjørelser fra KOFA. I HR-2022- 1964-A avsnitt 51 oppsummerer Høyesterett prinsippene for tolkningen på følgende måte: Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende.
Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt. Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established» Utgangspunktet skal dermed være hvordan en forstandig tilbyder naturlig vil forstå de formuleringer som er brukt. Det nærmere innholdet i kravet må fastlegges på bakgrunn av tilhørende dokumentasjonskrav og kontraktens innhold, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng. Formålet bestemmelsen skal ivareta, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan også trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 56 flg. og KOFA 2016-146. Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret. Oppdragsgivers tolkning av kvalifikasjonskravene kan som utgangspunkt prøves fullt ut av domstolen. Hvorvidt den enkelte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kravene.
Ved denne vurderingene må oppdragsgiver holde seg innenfor de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Dette er uttrykt slik i LH-2015-119650: Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 [nå§ 4] setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.
Dersom konkurransegrunnlaget ikke uttrykkelig angir hvilket nivå kvalifikasjonene må ha for å oppfylle kravet til deltakelse, ligger det innenfor oppdragsgivers skjønn å fastsette terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Utformingen av kvalifikasjonskravet, sett i sammenheng med konkurransegrunnlaget og kontrakten, innebærer imidlertid at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. KOFA-2021-206 avsnitt 30 fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller dersom det strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. KOFA-2010-114 og LB-2016-104212. 2.2. Tolkningen av kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» Lagmannsretten legger ovennevnte prinsipper til grunn og går etter dette over til den konkrete tolkningen av kvalifikasjonskravet. Kravet om «god gjennomføringsevne» gir i seg selv begrenset veiledning og viser til en bred og skjønnsmessig vurdering av leverandørens evne til å gjennomføre avtalen. Utformingen av kvalifikasjonskravet må suppleres med dokumentasjonskravet. Lagmannsretten deler Experis oppfatning av at dokumentasjonskravet var todelt.
For det første måtte leverandøren gi en oversikt over «personell som [ville] bli benyttet» i kontrakten. Dette kunne gjøres ved organisasjonskart eller tilsvarende, og opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner – som fagbrev eller andre relevante kompetansebevis – skulle vedlegges. Det skulle ikke vedlegges CV. For det andre måtte leverandøren gi en beskrivelse av sin «samlede kompetanse» som var relevant for kontrakten. Lagmannsretten legger til grunn at begge deler av dokumentasjonskravet måtte oppfylles for at kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» skulle anses oppfylt. For å være kvalifisert måtte leverandøren dermed både tilby tilstrekkelig kvalifisert personell og ha en samlet kompetanse som var tilstrekkelig for kontrakten. Begge leverandørene synes å ha forstått kravet på denne måten. Både Experis og Sagene Data la i sine tilbud fram oversikter over personell som ville bli benyttet, og de ga en samlet beskrivelse av kompetansen. Sagene Data dokumenterte personellet ved et organisasjonskart som viste antall ressurser og en oversikt med tittel og kompetanse.
Vedlagt fulgte også ulike fagbrev og kompetansebevis. Det var ikke uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene måtte ligge på for å oppfylle kravet til «god gjennomføringsevne». Det var ikke oppstilt noe minimumskrav til antall personer leverandøren måtte ha tilgjengelig, eller andre nedre grenser for at kravet skulle anses oppfylt. Terskelen for oppfyllelse lå dermed innenfor Utdanningsetatens innkjøpsfaglige skjønn. Måten kravet var utformet på, lest i sammenheng med konkurransegrunnlaget og kontrakten, satte imidlertid begrensninger for skjønnsutøvelsen. Ved den nærmere vurderingen av hvilke rammer Utdanningsetaten hadde for sitt skjønn, må det ses hen til hvor mange IKT-ansvarlige som var nødvendig for å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Rammeavtalen hadde en estimert verdi på 50 millioner kroner over fire år. Den innebar at Oslo-skolene skulle kunne gjøre avrop på IKT-ansvarlige som skulle ivareta lokale IKT- tjenester. På tilbudstidspunktet var det 186 skoler eller undervisningssteder med til sammen mer enn 90 000 brukere.
Det var mange oppgaver som måtte ivaretas ved den enkelte skole, og disse ville bli utført av den IKT-ansvarlige. Selv om skolene kunne velge å ansette egne IKT-ansvarlige i stedet for å gjøre avrop under rammeavtalen, og enkelte skoler hadde løpende avtaler under forrige rammeavtale, finner lagmannsretten at det for å oppfylle kontrakten var nødvendig med en organisasjon av en viss størrelse. Videre tilsier avtalen at leverandøren måtte ha et visst antall ressurser som måtte være tilgjengelig, slik at leverandøren kunne møte etterspørselen av tjenestene. At leverandøren måtte ha et visst antall ressurser som var tilgjengelig, for å oppfylle kvalifikasjonskravet, synes både Sagene Data og Experis å ha lagt til grunn i sine tilbud. Sagene Data tilbød til sammen 23 tilgjengelige ressurser. Av disse var det syv IKT-ansvarlige, fem lærlinger, én daglig leder, én faglig leder, én systemadministrator, to adjunkter, én assistent pedagog og fire logistikk- og servicemedarbeider. Experis tilbød 30 IKT-ansvarlige, fire lærlinger og én leder.
Ut fra det samlede konkurransegrunnlaget – støttet av hvordan leverandørene faktisk oppfattet det – fremstår det som rimelig klart at leverandøren måtte ha mer enn tre til fire IKT-ansvarlige tilgjengelige for å oppfylle kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne». Slik saken står, finner lagmannsretten ikke grunn til å presisere rammene for skjønnsutøvelsen ytterligere. At det forelå en slik nedre terskel for kvalifikasjonskravet, synes partene i stor grad å være enige om.
Partene er derimot uenige om hvordan leverandøren på tilbudstidspunktet kunne dokumentere at kravet var oppfylt. Kommunen har anført at det var tilstrekkelig at leverandøren på tilbudstidtidspunktet hadde en evne og vilje til å organisere seg slik at de på et senere tidspunkt, ved avtalens påbegynnelse, hadde tilstrekkelig personell til å oppfylle kontrakten. Kommunen anfører at det derfor var tilstrekkelig at Sagene Data i tilbudet beskrev hvordan de skulle rekruttere, og i korrespondansen med Utdanningsetaten bekreftet at de ville ha tilstrekkelig antall IKT-ansvarlige på plass ved kontraktsoppstart. Experis mener derimot at leverandørene måtte dokumentere rådighet over personene som ville bli benyttet allerede på tilbudstidspunktet, enten i form av ansettelseskontrakter eller forpliktelseserklæringer. Som hovedregel skal kvalifikasjonskravene bedømmes på bakgrunn av de kvalifikasjonene leverandøren dokumenterer at foreligger på tilbudstidspunktet. Oppdragsgiver kan likevel bestemme at kravene først skal være oppfylt på et senere tidspunkt. Formålet er gjerne å legge til rette for størst mulig konkurranse.
Slik framtidig oppfyllelse vil typisk være aktuelt der det – som her – er leverandørens kapasitet til å utføre oppdraget som er det sentrale. I så fall vil det være tilstrekkelig at leverandøren sannsynliggjør at han har den aktuelle kapasiteten ved kontraktsperiodens påbegynnelse. En slik fremtidsrettet vurdering bidrar til å sikre bredere konkurranse, blant annet fordi også mindre leverandører kan delta. I denne saken viste ordlyden i kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» til en evne som først måtte være til stede ved kontraktens oppstart. For å oppfylle rammeavtalen var det tilstrekkelig at leverandøren hadde nødvendig personell tilgjengelig ved oppstart av avtalen. Formuleringen i dokumentasjonskravet om «personell som vil bli benyttet» peker etter lagmannsrettens syn i samme retning. At tilbudt personell ikke måtte være tilgjengelig allerede ved tilbudstidspunktet, samsvarer også med hensynet til størst mulig konkurranse – et hensyn spesialkonsulent Sturla Hagen fra Utdanningsetaten beskrev som sentralt bak bestemmelsen.
Hagen opplyste at etaten var kjent med tre aktuelle tilbydere, og at det var ønskelig at også andre enn Experis – som hadde den eksisterende rammeavtalen med kommunen – kunne inngi tilbud. At det var tilstrekkelig at leverandørene hadde nødvendig personell ved oppstart av avtalen, underbygges også av at leverandørene i saken opererer i en typisk rekrutteringsbransje hvor det er vanlig at aktørene oppbemanner og nedbemanner ansatte avhengig av hvilke kontrakter de inngår og tildeles. Det bemerkes i denne sammenheng at Experis, som må anses som en stor aktør i dette markedet, selv valgte å si opp 19 ansatte da de mistet rammeavtalen med kommunen i 2023. Kommunen har videre pekt på at dokumentasjonskravet om leverandørens samlede kompetanse, sett i sammenheng med kontrakten, viser at det var tilstrekkelig at leverandøren på tilbudstidspunktet hadde evne og plan som sikret at nødvendig personell var på plass ved kontraktsoppstart. Lagmannsretten deler kommunens syn på at dokumentasjonskravet om leverandørens samlede kompetanse, må vurderes i lys av kontraktens krav, herunder kravspesifikasjonen.
Av kravspesifikasjonen framgikk det at tjenesten måtte kunne justeres raskt opp og ned i takt med endringer i skolenes behov, og at leverandøren skulle ha gode rutiner for å fremskaffe nødvendige ressurser for å dekke nye oppdrag. Samlet trekker dette i retning av at leverandørens samlede kompetanse måtte ses i sammenheng med evnen til enhver tid å ha på plass tilstrekkelig kvalifisert personell tilgjengelig, herunder ved avtalens oppstart. Dokumentasjonskravet etterspurte imidlertid ikke en beskrivelse av et rekrutteringsopplegg, men en oversikt over personell som ville bli benyttet. Hensynet til forutberegnelighet og likebehandling taler derfor imot at det skulle være tilstrekkelig å vise en generell evne til å rekruttere personell innen oppstart. Tidsmomentet understøtter dette. Konkurransen ble kunngjort i uke 40, og tilbudsbrevet skulle etter konkurransegrunnlaget utsendes i uke 48 eller 49. Etter en karensperiode på ti dager skulle kontrakten inngås i uke 50 eller 51, med oppstart i januar 2023. Fra tildeling til oppstart var der dermed svært begrenset med tid til rekruttering, i tillegg til en mellomliggende juleferie.
Videre følger det av anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav c at oppdragsgiver bare kan kreve beskrivelse av personell som leverandøren «råder over» for å utføre kontrakten. Det kan derfor reises spørsmål om et rent rekruteringsopplegg, slik kommunen synes å anføre, uansett ville vært lovlig. Reglene om bruk av andre virksomheter ved inngivelse av tilbud gir også en viss veiledning. Etter anskaffelsesforskriften § 16-10 første ledd kan en leverandør støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter. Leverandøren må i så fall dokumentere at den «råder over de nødvendige ressursene», jf. § 16-10 andre ledd. Dette kan for eksempel gjøres ved forpliktelseserklæringer. Lagmannsretten mener at dette prinsippet som utgangspunkt også må gjelde der leverandøren – som i denne saken – vil benytte egne ansatte. Leverandøren
må da sannsynliggjøre at den reelt disponerer over det aktuelle personellet og/eller ressursene som tilbys, og dermed dokumentere en viss råderett over disse dersom de ikke formelt er ansatt på tilbudstidspunktet. Det er også et moment at evnen til opp- og nedjustering av tjenesten etter konkurransegrunnlaget skulle vurderes under tildelingskriteriet «kvalitet». Som det framgår av anskaffelsesforskriften § 16-6 femte ledd, kan oppdragsgiver benytte samme dokumentasjonen ved evalueringen av kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene, men bare dersom vurderingstemaet er forskjellig. I denne saken, legger derfor lagmannsretten til grunn at vurderingstemaet ved kvalifiseringen var om leverandøren hadde sannsynliggjort en tilstrekkelig grunnbemanning ved kontraktsoppstart, mens vurderingstemaet ved tildelingen var leverandørens evne til rask opp- og nedskalering av tjenesten. Lagmannsretten finner etter dette at kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» innebar at leverandøren måtte sannsynliggjøre at den ville ha tilstrekkelig kvalifisert personell tilgjengelig ved oppstart av rammeavtalen.
Leverandøren måtte derfor gi en oversikt over personellet og den samlede kompetansen som var tilgjengelig på tilbudstidspunktet, eller som ville være tilgjengelig ved avtalens oppstart. For å sannsynliggjøre oppfyllelse av kravet, måtte leverandøren dokumentere en form for råderett over ressursene allerede på tilbudstidspunktet. Både konkurransegrunnlaget og kontrakten lest i sammenheng, systembetraktninger, formålet bak bestemmelsen og reelle hensyn taler for en slik forståelse. Lagmannsretten finner også støtte for sin tolkning i KOFA-praksis, jf. blant annet i sakene 2017-120 avsnitt 31 [KOFA-2017-120]1, 2019-597 avsnitt 23 [KOFA-2019-597]1 og 2021-1408 [KOFA-2021-1408]1, samt i LB-2020-122884. 2.3. Oppfylte Sagene Data kvalifikasjonskravet Lagmannsretten går deretter over til vurderingen av om kommunen har begått feil da den fant at Sagene Data oppfylte kvalifikasjonskravet. Det sentrale i denne vurderingen er hvilke krav som må stilles for at leverandøren skal ha sannsynliggjort en form for råderett over personellet.
Kommunen har anført at Sagene Data i tilstrekkelig grad sannsynliggjorde fremtidig oppfyllelse av kravet gjennom beskrivelsen av evnen og planen til å ha tilstrekkelig personellressurser på plass ved avtalens oppstart, kombinert med en oversikt over kvalifisert personell. Etter tildelingen av rammeavtalen ble Utdanningsetaten gjort oppmerksom på at bare elleve av de 23 personene som var oppført i Sagene Datas tilbud, faktisk var ansatt i selskapet. Av disse elleve var fire lærlinger, én adjunkt og én daglig leder. Det innebar at Sagene Data bare hadde tre til fire IKT-ansvarlige som var ansatt i selskapet. Som det framgår foran, var dette antallet ikke tilstrekkelig til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Spørsmålet for lagmannsretten blir om Sagene Data likevel oppfylte kvalifikasjonskravet om «gode gjennomføringsevne» når tilbudet leses i sammenheng, og ved at Sagene Data i senere e-postkorrespondanse med Utdanningsetaten bekreftet at de ville ha tilstrekkelig personell på plass ved oppstart av avtalen.
Som hovedregel skal vurderingen av kvalifikasjonskravene foretas før tildelingen av kontrakten meddeles de øvrige tilbyderne, jf. anskaffelsesforskriften § 17-1 femte ledd, jf. § 25-1. Dersom dokumentasjonen som leverandøren har sendt inn er mangelfull, kan oppdragsgiveren be leverandøren om å ettersende, supplere, avklare eller utfylle dokumentasjonen innen rammene som anskaffelsesforskriften § 23-5 setter. I KOFA-2022- 1593 avsnitt 24 og 25 uttalte klagenemnda følgende om muligheten for å vurdere tilleggsdokumentasjon: Kravet til likebehandling innebærer blant annet at leverandørenes kvalifikasjoner som hovedregel skal bedømmes ut fra dokumentasjon som foreligger ved tilbudsfristen, og det vil medføre forskjellsbehandling dersom enkelte leverandører gis adgang til å oppfylle kravet på et senere tidspunkt.
Klagenemnda har derfor uttalt i flere saker at oppdragsgiver ikke kan be om å få fremlagt dokumentasjon på oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav etter at tilbudsfristen er utløpt, uten at det foreligger objektive holdepunkter for at kravet er oppfylt i det opprinnelige tilbudet, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2021/2067 avsnitt 42 [KOFA-2021-2067]1. En forutsetning for at innklagede kan be om ettersending av dokumentasjon som redegjør nærmere for hvilket utstyr valgte leverandør har tilgjengelig for kontraktsgjennomføringen, er dermed at valgte leverandørs tilbud inneholdt opplysninger som tilsa at selskapet hadde det nødvendige utstyret som kvalifikasjonskravet stiller krav til. Se i denne retning LE-2021-130025 og klagenemndas avgjørelse i sak 2020/254 avsnitt 31 [KOFA-2020-254]1 som begge gjaldt adgangen til å ettersende forpliktelseserklæring der man støtter seg på andre foretak for å oppfylle kvalifikasjonskrav.
Lagmannsretten mener at det i denne saken lå innenfor rammene av anskaffelsesforskriften § 23-5 å be om oppdatert dokumentasjon som kunne bekrefte at Sagene Data hadde en form for råderett over det oppgitte antallet ressurser. Spørsmålet for lagmannsretten er om bekreftelsen som Sagene Data ga i den etterfølgende e- postkorrespondansen var tilstrekkelige til å dokumentere slik råderett. Som utgangspunkt er utformingen og oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene tilbyders risiko, og manglende oppfyllelse medfører kontraktsbrudd. Oppdragsgiver må derfor som hovedregel kunne legge til grunn at opplysningene som er gitt i tilbudet er korrekte. Dette er også framhevet i KOFA-2009-270 avsnitt 37 hvor uttales: Det følger av tidligere klagenemndspraksis, blant annet sak 2006/119 premiss 62 [KOFA-2006-119]1 og sak 2008/15 premiss 65 [KOFA-2008-15]1, at oppdragsgiver ved tilbudsevaluering og kvalifikasjonsevaluering må kunne legge til grunn de opplysninger som følger av leverandørenes tilbud.
Det foreligger ikke noen plikt for oppdragsgiver å kontrollere disse opplysningene med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll. Dersom leverandøren i ettertid likevel ikke kan oppfylle i samsvar med opplysningene i tilbudet, vil oppdragsgiver være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd. I vår sak ble som nevnt Utdanningsetaten gjort oppmerksom på at Sagene Data hadde oppført ressurser i tilbudet som ikke var ansatt i selskapet. Etter lagmannsrettens vurdering ga dette Utdanningsetaten en særskilt foranledning til å kontrollere hvilken rådighet selskapet faktisk hadde over de oppgitte ressursene. I besvarelsen av klagen fra Experis opplyste Utdanningsetaten at de hadde fått «bekreftet at Sagene Data var i ansettelsesprosesser», og at tilbudt personell ville være formelt ansatt innen kontraktsoppstart. Disse opplysningen bygget på e-poster fra Sagene Data. I e-post 16. desember 2022 skrev Sagene Data at «de hadde et stort arbeidsteam stående klare».
I e-post 12. januar 2023 opplyste selskapet at personell-listen var «noe justert opp», at enkelte ansatte hadde startet opp på andre oppdrag hos dem, og at nye sterke ressurser var ansatt. Det ble også opplyst at noen tidligere tilknyttede personer hadde valgt andre jobbtilbud. Avslutningsvis bekreftet Sagene Data at listen samlet sett var «forsterket opp mot formålstjenlig kompetanse for IKT-ansvarlig rollen på skoler». Selv om opplysningene som ble gitt i e-postene må ses i sammenheng med ressursene som var oppført i det opprinnelige tilbudet, og omtalen av selskapets samlede kompetanse til rekruttering, finner lagmannsretten under noe tvil at det samlet sett ikke forelå tilstrekkelig dokumentasjon på at selskapet hadde en form for rådighet over ressursene. E-postene inneholdt verken navn eller titler på de omtalte personene, og det var ikke vedlagt noen dokumentasjon i form av kompetansebevis, fagbrev, eller lignende. Det forelå heller ingen forpliktelseserklæringer eller tilsagn fra de aktuelle ressursene om at de sto til disposisjon for Sagene Data.
Lagmannsretten kan ikke se at Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2020-122884 eller KOFA- avgjørelsene som kommunen har vist til, tilsier et annet resultat. I lagmannsrettssaken skulle det sertifiserte personellet som var påkrevd ved kvalifiseringen, ikke brukes før ett år etter kontraktsoppstart. Lagmannsretten vurderte derfor at det var tilstrekkelig at leverandøren sannsynliggjorde at sertifiseringen ville være på plass innen kontraktens frister. Dette var annerledes i vår sak, hvor tjenesten måtte være tilgjengelig fra oppstart. Det sto ikke i konkurransegrunnlaget at det ville være en gradvis opptrapping eller lignende. I KOFA-2017-120 gjaldt konkurransen avtale om elevtransport med buss. KOFA mente det var tilstrekkelig at kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å utføre oppdraget var oppfylt ved kontraktsperiodens start, og fant at valgte leverandør hadde sannsynliggjort tilstrekkelig råderett over ressursene på tilbudstidspunktet.
I motsetning til i vår sak, hadde leverandøren framlagt bekreftelse fra selskapet som skulle levere ressursene – i det tilfellet bussene – som skulle brukes under kontrakten. KOFA fant at dette var tilstrekkelig som dokumentasjon. I KOFA-2019-597 var kvalifikasjonskravet at den såkalte «skiensmodellen» – en plan mot sosial dumping i byggebransjen – skulle gjelde for oppdraget. Det var for det kravet ikke dokumentasjonskrav om personell eller lignende som skulle brukes i kontrakten. Leverandørens evne og motivasjon til å oppfylle kravet var da tilstrekkelig. Også dette er annerledes enn i vår sak. På bakgrunn av at det var avdekket at bare elleve av de 23 resursene som opprinnelig var oppført i tilbudet, faktisk var ansatt hos Sagene Data, og det blant disse bare var tre til fire IKT-ansvarlige, var det grunn til å
stille spørsmål om Sagene Data faktisk hadde råderett over tilstrekkelig ressurser. Selv om det i IKT-bransjen er vanlig å rekruttere personell etter tildeling av kontrakt, burde Utdanningsetaten – etter lagmannsrettens syn – ha gjort noe større anstrengelser for å verifisere opplysningene. Ut fra kravene om forutberegnelighet og likebehandling kunne etaten ikke uten videre legge opplysningene i e-postene til grunn. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at Sagene Data ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» og skulle dermed vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd. Det foreligger dermed brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. 3. Gir bruddet på regelverket grunnlag for erstatningsansvar? I HR-2019-1801-A (Fosen Linjen) tok Høyesterett stilling til hvilke vilkår som må være oppfylt for at det skal foreligger ansvarsgrunnlag. Det ble ved denne dommen avklart at terskelen for erstatningsansvar er at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket for offentlige anskaffelser. Dette gjelder både for erstatning for den positive- og negative kontraktsinteresse.
Det er videre lagt til grunn i høyesterettspraksis at EU-rettens lære om statsansvaret gjelder tilsvarende ved brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Med henvisning til avsnitt 117 i E-7/18 (Fosen linjen II) fra EFTA- domstolen uttalte Høyesterett i Fosen Linjen avsnitt 76 følgende: Det å etterleve anskaffelsesreglene er en del av statenes EØS-rettslige forpliktelser. Dette tilsier at kravene som gjelder for statenes ansvar ved brudd på fellesskapsreglene generelt, også gjelder for brudd på anskaffelsesreglene. Høyesterett uttalte videre i avsnitt 116 at en norm som oppstiller ansvar ved «tilstrekkelig kvalifisert brudd» anses som tilfredsstillende etter EØS-retten. Rettspraksis om EU-institusjonenes erstatningsansvar er dermed relevant for oppdragsgivers ansvar for brudd på anskaffelsesregelverket. Ved vurderingen av om det foreligger «tilstrekkelig kvalifisert» brudd, skal det i henhold til rettspraksis fra EU- domstolen foretas en helhetsvurdering av en rekke faktorer. Det vises til de forente saker C-46/93 og C-48/93 (Brasserie du Pêcheur) avsnitt 56.
I den sistnevnte saken avsnitt 55 framgår at den avgjørende testen for om et brudd er «tilstrekkelig kvalifisert» er om oppdragsgiver «åpenbart og grovt» har overskredet grensen for sitt skjønn. Denne normen gjelder uavhengig av graden av skjønn i den regelen som er brutt. Graden av skjønn, og om regelen som er overtrådt var klar og presis, vil derimot være momenter ved anvendelse av normen, jf. HR- 2019-1801-A (Fosen Linjen) avsnitt 121 til 123.
Om hvilke momenter som er relevante vises særlig til avsnitt 121 hvor Høyesterett siterer følgende fra Brasserie du Pêcheur, avsnitt 56: Som eksempler på de momenter, den kompetente retsinstans i den forbindelse kan tage i betragtning, skal nævnes følgende: hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten. Høyesterett uttaler videre i avsnitt 123: Det er ikke noe skarpt skille mellom regler med rom for skjønn og rettsregler med uklare grenser. For ansvarsvurderingen har det betydning om den overtrådte regelen var klar og presis.
Det er også verd å merke at momentene som er fremhevet i sitatet fra Brasserie du Pêcheur, langt på vei også vil være relevante etter en norsk internrettslig uaktsomhetsvurdering. Det følger videre av C-123/18 P HTTS avsnitt 43 at erstatningsansvar forutsetter at feilen ikke ville blitt begått av en myndighet som utøvet alminnelig aktsomhet, «ordinary care and diligence». Ansvaret er altså ikke betinget av skyld, men momenter fra skyldbegrepet i erstatningsretten er relevante. Det vises til HR-2019-1801-A (Fosen Linjen) avsnitt 115 flg. hvor det i 117 heter: Som påpekt i Fosen II avsnitt 119 vil subjektive og objektive momenter knyttet til vårt nasjonale skyldbegrep likevel kunne være relevante, men normen må ikke gå utover minstenormen som følger av
«tilstrekkelig kvalifisert brudd». Dette innebærer ikke at normen kan karakteriseres som strengere eller mildere enn det som følger av vår nasjonale aktsomhetsnorm, men at vurderingen kan bli noe annerledes. I underrettspraksis er det i flere avgjørelser lagt til grunn at manglende avvisning i seg selv presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd, jf. blant annet LE-2022-19926 og LH-2022-43940. Lagmannsretten har vanskelig for å se at en slik presumsjon bygger på en korrekt anvendelse av EØS-ansvarsnormen. Etter lagmannsrettens vurdering må det også ved manglende avvisning foretas en konkret helhetsvurdering basert på både objektive og subjektive momenter. At avvisningsregelen er klar, er derimot et moment ved vurderingen. I denne saken var det ikke selve plikten til å avvise leverandøren som førte til bruddet, men oppdragsgivers forståelse av om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Kvalifikasjonskravet hadde et vagt innhold, og Utdanningsetaten kunne derfor i utgangspunktet utvise et betydelig grad av skjønn ved vurderingen av om kravet var oppfylt.
Som tidligere omtalt, satte imidlertid kvalifikasjonskravets formulering lest i sammenheng med dokumentasjonskravet og de kontraktuelle kravene – herunder kontraktens størrelse og omfang – rammer for skjønnsutøvelsen. Samlet innebar dette at leverandøren på tilbudstidspunktet måtte ha en organisasjon av en viss størrelse og rådighet over et visst antall kvalifisert personell. I tillegg til å holde seg innfor disse rammene, måtte evalueringen skje i samsvar med grunnprispinnene i anskaffelsesloven § 4, herunder kravene om likebehandling og forutberegnelighet. Dette innebar at leverandøren måtte dokumentere rådighet over ressursene på tilbudstidspunktet. Bruddet i denne saken besto i at Utdanningsetaten tolket kravet feil og la til grunn at de utfyllende opplysningene som var gitt i e-postene fra Sagene Data – om at selskapet var i en ansettelsesprosess og ville ha tilstrekkelig personell på plass kontraktsoppstart – utgjorde tilstrekkelig dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet var oppfylt.
Selv om disse opplysningene måtte ses i sammenheng med tilbudet, burde Utdanningsetaten gjort større anstrengelser for å avklare hvilke faktisk rådighet Sagene Data hadde over ressursene. Det var ikke tilstrekkelig at leverandøren hadde beskrevet en evne og vilje til å organisere seg slik at de på et senere tidspunkt – ved kontraktsoppstart – hadde tilstrekkelig personell. Feilen innebar et brudd på grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten om forutberegnelighet og likebehandling. Selv om det ikke var en klar og enkel regel som var brutt, trekker dette i retning av at bruddet gir grunnlag for erstatningsansvar. Feilens betydning for Experis trekker i samme retning. Det var utvilsomt av stor betydning for Experis at Sagene Data ikke ble avvist. Rammeavtalen hadde en estimert verdi på 50 millioner kroner, og Experis har anført å feilen medførte et fortjenestetap på i overkant av 13 millioner kroner. De økonomiske konsekvensene av et brudd taler for at kommunen burde utvist særlig aktsomhet. På den annen side ville en urettmessig avvisning fått tilsvarende store konsekvenser for Sagene Data.
Ved den samlede vurderingen av om bruddet var tilstrekkelig kvalifisert, legger lagmannsretten vekt på at Utdanningsetaten avventet kontraktsinngåelsen til Oslo tingrett hadde avsagt sin avgjørelse i saken om midlertidig forføyning. Tingretten kom til at kommunen ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å unnlate å avvise Sagene Data, og ga ikke uttrykk for tvil. At tingretten fant at Utdanningsetaten ikke hadde tolket og anvendt kvalifikasjonskravet feil, taler i seg selv for at bruddet ikke var tilstrekkelig kvalifisert. Lagmannsretten kan ikke se at det hefter noen åpenbare feil eller svakheter ved kjennelsen. Tingretten tok et korrekt rettslig utgangspunkt. Avgjørelsen ble truffet etter muntlig forhandlingen over to dager, og tingretten konklusjonen var i tråd med kommunens prinsipale anførsel. Selv om lagmannsretten har kommet til en annen konklusjon, kan kommunen vanskelig klandres for å ha lagt tingrettens kjennelse til grunn for den videre håndteringen av saken.
Høyesteretts avgjørelse i Rt-2008-1705 gir støtte for at utfallet av en midlertidig avgjørelse kan ha betydning for om en kontrakt som er inngått i tråd med utfallet, likevel kan utløse erstatning for den positive kontraktsinteresse. Saken for Høyesterett gjaldt om Statens Vegvesen hadde anledning til å ta hensyn til et rabatt-tilbud som var betinget av at tilbyderen også vant en annen anbudskonkurranse hos vegvesenet. Høyesterett fant at Statens Vegvesen hadde lagt til grunn en feil forståelse av regelverket da det var tatt hensyn til rabatt-tilbudet. Som i vår sak avventet Statens Vegvesen utfallet av den midlertidige forføyningen før kontrakten med valgte leverandør ble inngått. Høyesterett kom til at feilen ikke var tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for ansvar og skrev i avsnitt 57: Etter min vurdering kan den saksbehandlingsfeilen som er begått, ikke medføre ansvar for TAs positive kontraktsinteresse. At feilen innebar brudd på et grunnleggende prinsipp innen anbudsretten, kan ikke
alene føre til et slikt ansvar. Selv om vegvesenet er en stor aktør på området og skal vurderes strengt, må det være en viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse. Spørsmålet om lovligheten av å ta hensyn til rabatten må anses tvilsomt – løsningen er ikke opplagt, og en befinner seg ikke i kjerneområdet for kr