Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.
Sakens bakgrunn
Lagmannsretten viser til følgende redegjørelse for sakens bakgrunn i tingrettens dom: Norsk Nukleær Dekommisjonering («NND») har ansvar for å avvikle norske atomanlegg og opprydning av alt m enneskeskapt radioaktivt avfall i Norge. De er underlagt Nærings- og fiskeridepartementet. NND gjennomførte i 2021 en offentlig anbudskonkurranse for opprydning og avfall fra Søve Gruver ved Ulefoss i Telemark. Konkurransen ble kunngjort i februar 2021 og er gjennomført som en konkurranse med forhandling, jf anskaffelsesforskriften («FOA») § 13-1 annet ledd jf § 13-2 bokstav a og c. Konkurransen ble gjennomført i to trinn, hvor første trinn var en kvalifiseringsfase og trinn to ga kvalifiserte tilbydere anledning til å inngi tilbud. Anskaffelsens anslåtte verdi var 150 000 000 kroner. Tildelingskriterier var pris og kvalitet. Pris skulle vektes 30 % og kvalitet 70 % på bakgrunn av en rekke angitte underkriterier. Etter kvalifiseringsrunden ble tre tilbydere gitt anledning til å inngi tilbud innen 7. juni 2021. Alle tre leverte tilbud. Saksøkerne Skolt Holding AS og Safe Clean AS («Skolt/SafeClean») hadde i fellesskap inngitt tilbud.
De to andre tilbudene ble inngitt av Isachsen anlegg AS («Isachsen») og AF Decom AS («AF Decom»). Det ble gjennomført forhandlingsmøter i juni 2021. Tilbyderne fikk tilsendt spørsmål som oppdragsgiver ønsket besvart i forbindelse med forhandlingene. Etter møtene ble det satt frist til 16. august 2021 for å inngi tilbud. Alle tre innga tilbud. I brev 16. september 2021 informerte NDD om at tilbudene var evaluert og at Isachsen ville bli tildelt kontrakten. Skolt/SafeClean ble tildelt 8,67 av 10 poeng for pris og 10 av 10 poeng for kvalitet. Isachsen ble tildelt 10 av 10 poeng for pris og 10 av 10 poeng for kvalitet. Dette ga Skolt/SafeClean en vektet totalsum på 9,6 poeng og Isachsen en vektet totalsum på 10 poeng. Tilbudet fra AFD ble forkastet som følge av at prisen oversteg grensene for NDDs rammer. Saksøkerne klaget over tildelingsbeslutningen 28. september 2021. Klagen ble ikke tatt til følge. Den 19. oktober 2021 klaget saksøkerne på nytt, og varslet samtidig søksmål. Skolt/SafeClean begjærte midlertidig forføyning mot NDD for Søndre Østfold tingrett 1. november 2021.
Søndre Østfold tingrett tok begjæringen til følge i kjennelse 17. desember 2021, som hadde følgende slutning: Staten v/ Nærings- og fiskeridepartementet forbys å inngå kontrakt i konkurranse med forhandling om anskaffelse av «opprydding og deponering av radioaktivt avfall fra Søve gruver» inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort. Denne redegjørelsen for sakens bakgrunn er for lagmannsretten ikke bestridt av partene. Ankemotparten har imidlertid bemerket at det er noe upresist at SafeClean og Skolt innga «tilbud i fellesskap». For lagmannsretten gjør staten gjeldende at Skolt overfor NND bare var en underleverandør til SafeClean, og at dette har betydning for om det kan foreligge erstatningsansvar overfor Skolt. Problemstillingen vil bli vurdert i dommen. Kjennelsen i forføyningssaken ble ikke anket. NND besluttet å avlyse konkurransen, og meddelte dette til tilbyderne 24. januar 2022. Saksøkerne klaget over avlysningsbeslutningen 8. februar 2022. NND besvarte klagen 17. februar 2022 og viste til at NND hadde rettet seg etter rettens kjennelse ved at tildelingsbeslutningen var omgjort og konkurransen avlyst.
Skolt Holding AS og SafeClean AS tok ut stevning mot staten ved Nærings- og fiskeridepartement ved Oslo tingrett 15. september 2022. Selskapene fremmet krav om fastsettelsesdom for at det foreligger erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen, og subsidiært at det foreligger ansvar for den negative kontraktsinteressen. Oslo tingrett avsa 29. mars 2023 dom med slik domsslutning:
- Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke SafeClean AS og Skolt Holding AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 5. til 7. desember 2023, over to og en halv rettsdag, i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. Skolt Holding AS ved administrerende direktør Karsten Flemming Hansen avga partsforklaring. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. De ankende part, SafeClean AS og Skolt Holding AS, har i hovedtrekk anført: Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det foreligger tilstrekkelig kvalifiserte brudd på regelverket, og årsakssammenheng. For det første har NND overtrådt forhandlingsforbudet ved å la Isachsen levere et nytt og forbedret tilbud etter fristen for endelig tilbud. Det dreier seg ikke om en lovlig avklaring. NND har opptrådt klart i strid med anskaffelsesforskriften § 23-5 og § 23-7 fjerde ledd. Isachsens tilbud skulle ha vært vurdert slik det forelå da fristen for endelig tilbud utløp. Isachsens tilbud skulle ha vært avvist fordi det inneholdt et vesentlig avvik fra kravene fastsatt i konkurransegrunnlaget og øvrige anskaffelsesdokumenter. Alternativt må NNDs innkjøpsfaglige skjønn settes til side, og det må legges til grunn at rangeringen av tilbyderne endres som følge av at tilbudet ble endret. Uansett hvilket av disse alternativene som legges til grunn, taler det for at avviket er vesentlig. For det andre hadde ikke NND saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd. Feilen NND hadde begått, ved å bryte forhandlingsforbudet, kunne og skulle ha vært rettet ved å vurdere tilbudene slik de forelå da fristen for endelig tilbud utløp. Partene i saken er enige om at NND ikke hadde plikt til å avlyse, og det er heller ikke rettslig usikkerhet knyttet til om det forelå slik plikt. Når partene er enige om at uttalelsen i forføyningsskjennelsen der det heter at det foreligger avlysningsplikt ikke kan legges til grunn, foreligger det ingen reell rettslig usikkerhet. Når avlysningen ikke bygger på feil i konkurransegrunnlaget, skal feilen rettes. Rettsvillfarelse kan uansett ikke frita for ansvar. Håndhevelses- og effektivitetshensyn tilsier at oppdragsgiver ikke kan avlyse i en situasjon som den foreliggende. Videre kan verken høy pris, dårlig kvalitet eller manglende konkurranse tilsi at det foreligger saklig grunn til å avlyse. NNDs brudd på forhandlingsforbudet og den urettmessige avlysningen utgjør tilstrekkelig kvalifiserte feil, slik at det foreligger ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det foreligger også klar årsakssammenheng knyttet til de ankende partenes positive kontraktsinteresse. Konkurransen skulle ikke ha vært avlyst, og Isachsens tilbud skulle i stedet ha vært vurdert slik det forelå ved tilbudsfristen. Isachsens tilbud skulle ha vært avvist, og under enhver omstendighet ville Isachsen ha fått klart lavere poengscore enn de ankende partene. De ankende partene skulle ha blitt tildelt kontrakten. Subsidiært krever de ankende partene erstatning for den negative kontraktsinteressen. Selv om retten skulle komme til at staten hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, utgjør NNDs brudd på forhandlingsforbudet etter forskriften § 23-5 og avklaringsadgangen etter § 23-7 fjerde ledd, klare og tilstrekkelig kvalifiserte brudd på regelverket. Det foreligger åpenbart årsakssammenheng knyttet til den negative kontraktsinteressen. De ankende partene ville ikke ha deltatt i konkurransen dersom man hadde visst at NND kom til å bryte regelen ved å forhandle ulovlig etter tilbudsfristen, for deretter å avlyse konkurransen. Det stilles uansett ikke strenge beviskrav. De fremsatte kravene har erstatningsrettslig vern. Det bestrides at de ankende partenes tilbud skulle ha vært avvist. Anførselen om dette er fremsatt nesten to år etter prekvalifiseringen, og det er ikke påvist forhold som tilsier at det forelå en plikt til å avvise tilbudet. De ankende partene oppfylte alle krav for å delta i konkurransen. Det er uansett altfor sent å påberope en eventuell skjønnsmessig adgang til å avvise. Endelig bestrides det at kravet fra Skolt Holding AS mangler erstatningsmessig vern. Skolt var ikke underleverandør, men innga tilbud i fellesskap med SafeClean AS, jf. forskriften § 16-11. Dette fremgår av tilbudsdokumentene, og NND forholdt seg hele tiden til begge selskapene som tilbydere. Det er nedlagt slik påstand:
Prinsipalt: Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet (ved Norsk Nukleær Dekommisjonering) plikter å betale erstatning for den positive kontraktsinteressen til Skolt Holding AS og SafeClean AS Subsidiært: Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet (ved Norsk Nukleær Dekommisjonering) plikter å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen til Skolt Holding AS og SafeClean AS. I begge tilfeller: Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet pålegges å erstatte Skolt Holding AS og SafeClean AS’ sakskostnader. Ankemotparten, Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet, har i hovedtrekk anført: Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. Avlysningen av konkurransen utgjør ikke et brudd på regelverket, og et eventuelt regelbrudd er uansett ikke «tilstrekkelig kvalifisert». I forføyningssaken kom tingretten til at det forelå avvisningsplikt. Uavhengig av om tingrettens vurdering var riktig, skapte kjennelsen en reell rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen. I henhold til rettspraksis foreligger det da rett til å avlyse konkurransen.
I alle tilfelle, dersom Isachsens tilbud skulle ha vært avvist, hadde NND rett til å avlyse ettersom NND da ville ha stått igjen med kun ett tilbud. På bakgrunn av de betydelige prisforskjellene i de inngitte tilbudene ville det da ha vært sannsynlig at en ny konkurranse ville gi bedre innkjøpsvilkår. Det foreligger uansett ikke årsakssammenheng mellom en eventuell ulovlig avlysning og tap av den positive kontraktsinteressen. Det er ikke bevist med klar sannsynlighetsovervekt at kontrakt ville ha blitt inngått med SafeClean dersom konkurransen ikke hadde blitt avlyst. NND hadde ikke plikt til å avvise Isachsens tilbud. En avvisning uten tilstrekkelig grunnlag i anbudsdokumentene ville ha vært i strid med likebehandlingsprinsippet. For det tilfelle at Isachsens tilbud skulle ha vært evaluert slik det forelå ved fristen for endelige tilbud, kan ikke retten utøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og foreta en ny evaluering. Det er uansett ikke klart at SafeClean ville ha fått høyest poengsum. Det foreligger heller ikke ansvarsgrunnlag for den negative kontraktsinteressen.
Avklaringen av Isachsens tilbud var ikke i strid med regelverket, og den utgjør uansett ikke et «tilstrekkelig kvalifisert» regelbrudd. Det er ikke påvist noe absolutt krav eller minstekrav i anskaffelsesdokumentene som Isachsen ikke overholdt. Det er i alle tilfelle ikke åpenbart at avklaringen med Isachsen medførte så vesentlige justeringer at det i realiteten dreide seg om et nytt tilbud. Verken kravet om positiv eller negativ kontraktsinteresse har erstatningsrettslig vern. SafeClean skulle ha vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Kontraktsinngåelse med SafeClean ville dermed ha vært ulovlig. I ethvert tilfelle kan ikke kravet fra Skolt Holding AS føre frem. Dette selskapet er underleverandør til SafeClean. Det er bare hovedleverandøren som kan kreve erstatning i medhold av anskaffelsesloven § 10. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet tilkjennes sakskostnader. Lagmannsrettens vurdering1 Lagmannsretten har kommet til at anken delvis fører frem.
Lagmannsretten finner at det ikke er grunnlag for de ankende partenes prinsipale krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det subsidiære kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen tas imidlertid til følge.
Rettslige utgangspunkter Det er på det rene at en oppdragsgiver i en anbudsprosess kan bli ansvarlig for det tap tilbydere har lidt dersom det på oppdragsgiverens side er begått feil. Ansvaret er omtalt i lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 10, som har følgende ordlyd: Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. I HR-2023-206-A avsnitt 34 uttales følgende om denne bestemmelsen: (35) Bestemmelsen inneholder i realiteten bare en opplysning om at det kan være grunnlag for erstatning for lidt tap, jf. kommentarene til bestemmelsen i Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 68. Når det gjelder de nærmere vilkår for erstatning, er det i NOU 1997:21 uttalt følgende på side 163: «Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt og omfanget av erstatningsplikten følger av alminnelig, ulovfestet erstatningsrett. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett.
Dette innebærer at oppdragsgiver i prinsippet kan bli ansvarlig både for den negative og den positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.» (36) Det kan etter dette gjøres gjeldende krav på erstatning dersom det foreligger et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. I tillegg må det økonomiske tapet ha erstatningsrettslig vern, jf. HR-2017-2352-A avsnitt 33 med videre henvisninger. (37) Det var tidligere lagt til grunn i norsk rett at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsatte at det var inngått en bindende avtale. I Rt-2001-1062 Nucleus ble det imidlertid fastslått at det også kan oppstå ansvar for positiv kontraktsinteresse ved forbigåelse ved tildeling av anbud. Forutsetningen er at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle ha gått til vedkommende. For at det skal foreligge ansvarsgrunnlag, må det foreligge et brudd på regelverket, og dette bruddet må være «tilstrekkelig kvalifisert», jf. HR-2019-1801-A avsnitt 77 og 114 med henvisninger til blant annet EFTA- domstolens praksis.
Det fremgår at dette gjelder både med henblikk på erstatning for den positive kontraktsinteressen og dersom kravet gjelder den negative kontraktsinteressen. Når det gjelder hvilke momenter som er relevante for denne vurderingen, viser lagmannsretten til EU-domstolens dom i de forente sakene C- 46/93 og C-48/93 Brasserie du Pêcheur avsnitt 56, som det også henvises til i HR-2019-1801-A: Som eksempler på de momenter, den kompetente retsinstans i den forbindelse kan tage i betragtning, skal nævnes følgende: hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten.
Lagmannsretten legger disse rettslige utgangspunktene til grunn for vurderingen av de erstatningsrettslige spørsmålene om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Lov og forskrift om offentlige anskaffelser stiller en rekke krav til gjennomføringen av offentlige innkjøp. Anskaffelsesloven § 4 fastsetter at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med «grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». De mer detaljerte bestemmelsene i loven og anskaffelsesforskriften må tolkes i lys av disse overordnede prinsippene. Innkjøpsverdien i foreliggende sak ligger over EØS-terskelverdiene, slik at anskaffelsen reguleres av anskaffelsesforskriften del I og III. NND gjennomførte anskaffelsen som en konkurranse med forhandling, jf. forskriften § 13-2. Som lagmannsretten snart kommer tilbake til, fremgår nærmere regler om gjennomføringen av denne konkurranseformen av blant annet § 23-7.
Ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen Som ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen, gjør SafeClean og Skolt gjeldende at NND har begått to feil: For det første anføres det NND handlet i strid med forhandlingsforbudet etter anskaffelsesforskriften § 23-7 fjerde ledd, og § 23-5, ved å tillate at Isachsen endret sitt tilbud. For det andre gjør de ankende partene gjeldende at NNDs avlysning av konkurransen var rettsstridig. Partene er enige om at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag dersom avlysningen var lovlig. Lagmannsretten har kommet til at NND hadde adgang til å avlyse konkurransen. Oppdragsgiverens rett til å avlyse konkurransen reguleres av anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd. Vilkåret for å avlyse er at «det foreligger en saklig grunn».
Om dette vilkåret uttales følgende i HR-2019-1801-A: (84) Når det gjelder det nærmere innholdet i kravet om «saklig grunn», heter det i NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser punkt 26.2.1 at to vilkår må være oppfylt; selve årsaken til avlysningen må være saklig – omtalt som «det objektive vilkåret» – og oppdragsgiveren må ikke kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken – det «subjektive vilkåret». Hvis vilkårene er oppfylt, er konsekvensen at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen uten å komme i erstatningsansvar. (85) Det må imidlertid skilles mellom avlysningsretten etter forskriften § 13-1 første ledd og plikten til å betale erstatning. Det kan være «saklig grunn» til å avlyse selv om oppdragsgiverne har gjort en feil.
Som EFTA-domstolen fremhever i Fosen I [E-16/16] avsnitt 106, kan det være situasjoner hvor avlysning fremstår som eneste forsvarlige løsning: «Det kan være situasjoner der for eksempel en prosessuell feil bare kan rettes opp på forsvarlig vis ved at anbudskonkurransen avlyses og gjennomføres på nytt, for å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og åpen konkurranse ...» (86) Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse. Lagmannsretten nevner også at det i noen tilfeller vil foreligge en plikt til å avlyse konkurransen, men at avlysningsretten ikke er begrenset til slike tilfeller.
En plikt til å avlyse kan foreligge dersom det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp, og som kan ha påvirket utfallet av eller deltakelsen i konkurransen, se EU-domstolens dom i sak C-448/01 Wienström avsnitt 95, LB-2019-85112 og KOFA-2021-424 avsnitt 33. I foreliggende sak har det vært reist spørsmål om NND hadde plikt til å avlyse konkurransen, men ingen av partene har anført dette. Nedenfor, i forbindelse med vurderingen av ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen, kommer lagmannsretten til at NND opptrådte i strid med forskriften § 23-5 og § 23-7 fjerde ledd ved å la Isachsen revidere sitt tilbud etter fristen for endelige tilbud. Det samme la Søndre Østfold tingrett til grunn i kjennelsen 17. desember 2021 i forføyningssaken. Tingretten uttalte videre i kjennelsen: (...) Det fremstår derfor fullt mulig at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom Isachsens tilbud av 12. august 2021 hadde vært lagt til grunn uten suppleringene av 26. august 2021. Retten anser det ikke sannsynliggjort at feilen kan rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen.
På denne bakgrunn ble Skolt og SafeCleans hovedkrav funnet sannsynliggjort, og begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt til følge. Partene er for lagmannsretten uenige om hvilken betydning disse vurderingene i kjennelsen i forføyningssaken har for erstatningskravet lagmannsretten nå har til behandling. Om dette spørsmålet viser lagmannsretten til HR-2019-1801-A avsnitt 88, der det heter: Da AtB avlyste hadde lagmannsretten i forføyningssaken påpekt to feil i konkurransen. AtB var ikke enig i lagmannsrettens avgjørelse, men avgjørelsen skapte likevel en rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen. En slik reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Høyesterett fant på denne bakgrunn at AtB hadde saklig grunn til å avlyse den aktuelle konkurransen. Det forelå imidlertid også en feil ved at et tildelingskriterium ikke var ledsaget av tilstrekkelige dokumentasjonskrav. Også denne feilen berettiget avlysning, slik at det i saken for Høyesterett forelå «dobbelt grunnlag» for avlysningen (avsnitt 89). Etter lagmannsrettens syn må det etter dette legges til grunn, i hvert fall som et klart utgangspunkt, at en kjennelse i en forføyningssak der det gis midlertidig forføyning under henvisning til at konkurransen skulle ha vært avlyst, i seg selv vil medføre at det foreligger en slik rettslig usikkerhet om holdbarheten av anskaffelsesprosessen at det er saklig grunn til å avlyse. Etter lagmannsrettens syn er en slik regel også i samsvar med anskaffelseslovens målsetning om effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. § 1.
Dette formålet taler for at oppdragsgiveren i tilfeller av rettslig usikkerhet, med tilhørende risiko for tid- og ressurskrevende søksmål med usikkert utfall, bør ha adgang til å avlyse og begynne på nytt, se Fredriksen, Halvard Haukeland: «Høyesteretts dom i Fosen-Linjen: Stor ståhei om status quo?» i Tidsskrift for rettsvitenskap 2020 nr. 2-3 side 306-336 på side 320. Det kan stilles spørsmål om en slik regel kan gjelde helt unntaksfritt. Lagmannsretten finner det i denne forbindelse tilstrekkelig å vise til at de ankende partene også var parter i forføyningssaken og at det er ikke holdepunkter for at kjennelsen inneholder for eksempel grunnleggende saksbehandlingsfeil eller andre alvorlige feil eller mangler. De ankende partene mener at tingretten begikk en feil i kjennelsen ved å konstatere at det ikke var «sannsynliggjort at feilen kan rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen», og at dette spørsmålet burde ha vært vurdert nærmere og med en annen konklusjon.
At det på denne måten kan stilles spørsmål om tingrettens vurdering av spørsmålet om det foreligger avlysningsplikt er riktig, kan imidlertid etter lagmannsrettens syn ikke være utslagsgivende. Som det fremgår av det siterte avsnittet fra HR-2019-1801-A ovenfor, kan det heller ikke være avgjørende at oppdragsgiveren anførte, og fremdeles fastholder, at det ikke foreligger feil som medfører avlysningsplikt. Lagmannsretten bemerker også at det ikke er grunn til å tro at det foreligger en slik illojal hensikt fra oppdragsgiver som vist til i sitatet ovenfor fra HR-2019-1801-A. Det er ikke holdepunkter for at konkurransen ble gjennomført for å teste markedet. Etter lagmannsrettens syn er det heller ikke bevismessige holdepunkter for at NND hadde illojale hensikter da NND uaktsomt og i strid med forskriften tillot at Isachsen forbedret sitt tilbud (se lagmannsrettens vurdering av dette nedenfor).
At avlysningen skyldes feil begått av oppdragsgiver – og ikke i konkurransegrunnlaget, men ved den øvrige gjennomføringen av konkurransen – kan etter lagmannsrettens syn heller ikke være avgjørende når det dreier seg om en prosessuell feil som skaper rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen. Etter en totalvurdering finner lagmannsretten på denne bakgrunn at NND hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd. Lagmannsretten bemerker at det under enhver omstendighet, dersom en skulle legge til grunn at det ikke foreligger rettslig usikkerhet om plikten til å avlyse og Isachsens tilbud skulle ha vært avvist, slik de ankende parter anfører prinsipalt, ville ha vært slik at NND ved tilbudsevalueringen hadde blitt stående igjen med de ankende parter som eneste tilbyder. Selv om de ankende partenes tilbud lå innenfor NNDs budsjetterte ramme, lå deres tilbudte pris betydelig høyere enn pristilbudet fra Isachsen (tilbudsprisene er gjengitt nedenfor på side 12).
I en slik situasjon er lagmannsretten enig med staten i at det ville ha fremstått som sannsynlig at en ny konkurranse ville ha gitt bedre vilkår for oppdragsgiver, slik at det uansett ville ha foreligget saklig grunn til å avlyse konkurransen, se Dragsten, Marianne: Anskaffelsesforskriften med kommentarer (Juridika.no, à jour per 1. september 2019), § 25-4 note 4.6 med henvisninger til rettspraksis og KOFA-praksis. Etter dette foreligger det ikke et ansvarsgrunnlag som kan gi grunnlag for de ankende partenes krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen Krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen gjelder de ankende partenes utgifter til å inngi tilbud og delta i konkurransen. Som vist ovenfor, gjelder den samme ansvarsnormen som ved krav om den positive kontraktsinteressen, at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Som redegjort for innledningsvis, fikk de tre tilbyderne som deltok i forhandlingene, frist 16. august 2021 for å inngi reviderte tilbud.
Det er enighet om at dette var en «felles frist for mottak av endelige tilbud», jf.
anskaffelsesforskriften § 23-7 fjerde ledd første punktum. Det er på det rene at Isachsen fikk anledning til å korrigere sitt tilbud etter at fristen for endelige tilbud hadde utløpt. Partene er imidlertid uenige om endringen av Isachsens tilbud er i strid med skrankene som følger av forskriften § 23-7 fjerde ledd andre punktum og § 23-5. I forskriften § 23-7 fjerde ledd andre punktum heter det at det ikke er tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. Tilbyderen kan imidlertid bes om blant annet å avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon, så lenge dette ikke medfører at tilbudet forbedres, jf. forskriften § 23-5 første ledd jf. andre ledd. Språklig sett vil det i de aller fleste tilfeller være naturlig å karakterisere en avklaring av tilbudet også som en forbedring av tilbudet. I KOFA-praksis og teori er det antatt at «forbedres» antagelig ikke skal tolkes så vidtrekkende som ordlyden kan tilsi, se for eksempel KOFA-2017-139 avsnitt 22 til 27 og Dragsten, Marianne: Anskaffelsesforskriften med kommentarer (Juridika.no, à jour per 1. september 2019), § 23-5 note 6 og 7. Lagmannsretten er enig i dette.
Et vidtrekkende forbud mot enhver forbedring av tilbudet kan heller ikke forankres i EØS-retten. Spørsmålet blir da hvordan den nærmere grensen skal trekkes. Hensynet bak begrensningene i avklaringsadgangen etter § 23-5 er at en tilbyder ikke skal kunne utnytte denne adgangen til taktisk å endre tilbudet i strid med forhandlingsforbudet, se KOFA-2022-31 avsnitt 31. Etter lagmannsrettens syn vil det ikke være tale om en avklaring dersom det ikke er tale om en supplering av forhold som allerede fremkommer av tilbudet eller som kan utledes fra en objektiv tolkning av tilbudets innhold, se Nærings- og fiskeridepartementets veileder for reglene om offentlige anskaffelser (sist oppdatert våren 2018) punkt 35.4. Lagmannsretten finner også støtte for en slik tolkning i EU-domstolens dom i sak C-131/16 Archus avsnitt 36. Der heter det også at supplerende opplysninger ikke må føre til at tilbyderen reelt sett fremsetter «et nyt tilbud», se også sak C-387/14 Esaprojekt avsnitt 39. I tillegg til dette kommer at avklaringer og suppleringer må skje i samsvar med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, jf. anskaffelsesloven § 10.
Etter dette går lagmannsretten over til å se på faktum i vår sak. Anskaffelsen gjaldt opprydning og deponering av radioaktivt avfall fra Søve Gruver. Blant hovedoppgavene som inngikk i oppdraget var at massene skulle transporteres til et godkjent deponi og «Kondisjonering og varig deponering av massene i godkjent deponi». I vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget, «Oppdragsgivers beskrivelse av leveransen», punkt 9, fremgår det at tilbyder måtte beskrive hvordan massene skulle lagres, og at det enten kunne benyttes eksisterende deponi eller nytt deponi. Det fremgår at nytt deponi må beskrives «i størst mulig detalj», og at dersom tillatelse ikke foreligger, må det godtgjøres at søknad om utvidelse av deponeringstillatelse er under utarbeidelse eller behandling hos Direktoratet for strålevern og atomsikkerhet (DSA) og at deponering av avfallet «har aksept hos lokale myndigheter og befolkningen». Det er i konkurransegrunnlaget ikke angitt noe krav om at NND skulle sikres eiendomsretten til deponiet og massene etter at prosjektet var ferdigstilt. I tilbyderkonferanse 7. mai 2021 ga NND noe supplerende informasjon relatert til deponi.
NND opplyste blant annet at det for å kunne evaluere sannsynligheten for at et nytt deponi var gjennomførbart, måtte fremlegges beskrivelse av myndighetskontakt og «godkjenning/intensjonsavtale fra grunneier», og at beskrivelsen skulle gjøres «detaljert». Når det gjelder innholdet i de innleverte tilbudene og den videre prosessen, viser lagmannsretten til følgende redegjørelse i tingrettens dom, som også er dekkende for det som har fremkommet under bevisførselen for lagmannsretten: Både Isachsen, AF Decom og Skolt/SafeClean innga et første tilbud. Isachsen har i sitt tilbud datert 6. juni 2021 forutsatt at NND overtar ansvaret for permanent lagerplass til massene etter ferdigstillelse. Vedlagt tilbudet var en intensjonsavtale med grunneier knyttet til etablering av deponiareal ved å lage en fjellhall i Nome kommune. Avtalen omhandlet ikke planlagt eierskap til arealene etter endt prosjekt men forutsatte en langsiktig leieavtale mellom grunneier og NND. Isachsens pris var 91 933,5 MNOK Skolt/SafeClean leverte sitt tilbud primo juni 2021.
Deres løsning innebar at massene skulle fraktes til Rokke avfallsanlegg i Halden og at eiendomsretten til avfallet skulle overføres til NND ved at tomtegrunnen avfallet ble deponert på ble matrikulert og overskjøtet vederlagsfritt til NND. Det følger
av tilbudet at NND måtte inngå endelige avtaler med grunneiere, men Skolt/SafeClean hadde inngått en intensjonsavtale med Halden kommune. Skolt/SafeCleans pris var 117 878 MNOK. Det ble gjennomført forhandlingsmøter, og overdragelse av eiendom for planlagt deponi ble tatt opp med tilbyderne. I forkant ble tilbyderne tilsendt spørsmål NDD ønsket besvart. Ett av spørsmålene til Isachsen var «Hvordan tenkes eiendomsretten til deponert avfall overført til NND etter at alt materiale er deponert og deponiet lukket. Er det aktuelt å skille ut deponitomten fra området for øvrig?». Nesten tilsvarende fremgår av spørsmål stilt til Skolt/SafeClean: «Hvordan tenkes eiendomsretten til deponert avfall overført til NND etter at alt materiale er deponert?» Etter forhandlingsmøtene satt NND frist til 16. august 2021 for å inngi reviderte tilbud. Samtlige tre tilbydere innga reviderte tilbud. Skolt/SafeClean innga et tilbud som på det aktuelle punkt var i samsvar med det opprinnelige tilbudet.
Eiendomsretten til det deponerte avfallet var tenkt overført NDD ved at den tomtegrunnen som avfallet skulle bli deponert på matrikuleres og overskjøtes vederlagsfritt til NND. Kostnadene knyttet til dette var medregnet i tilbudssummen på totalt kr 117 878 000 eks. mva. Det var inntatt et kartutsnitt med merking av hvilket tomteareal Skolt/SafeClean så for seg å bruke til dette. Det fremgår at det ville bli behov for å inngå endelige avtaler med grunneier, men likevel slik at det trolig kun vil være behov for å inngå endelige avtaler med Rokke Avfallsanlegg og Halden kommune. Skolt viste også til en intensjonsavtale med Halden kommune datert 24. juni 2021, som skulle vise at en løsning med eiendomsoverdragelse var sannsynliggjort. Også Isachsen innga et revidert tilbud datert 12. august 2021. Det fremgår av tilbudet at det var en forutsetning at NND skulle overta ansvaret for permanent lagerplass etter avsluttet prosjekt og i forståelse med grunneier. Vedlagt tilbudet var en intensjonsavtale mellom Isachsen, samarbeidspartner KF Kaldera AS og grunneier Svein Kjeldal.
Avtalen gjelder deponi og forutsetninger for endelig avtale dersom Isachsen ble tildelt kontrakten. Under avtalens pkt. 2 fremgår følgende: Fjellhallen med tilhørende eiendom (nytt gnr./bnr.) skal fortsatt eies av SK, dog slik at det forutsettes inngått langsiktig leie-/festeavtale med NND for videre bruk av anlegget som angitt i punkt 3 nedenfor. SK er grunneier Sven Kjeldal. Det er utdypet ytterligere i avtalens pkt. 3: Vilkårene for leie og fremtidig drift av anlegget forutsettes nærmere regulert i egen leie- /festeavtale mellom SK som grunneier og NND som fremtidig bruker av anlegget. Vilkårene fastlegges gjennom direkte forhandlinger mellom SK og NND. SK tilbyr i den forbindelse langsiktig leieavtale for en periode av 15 år med rett til fornyelse i ytterligere 2 perioder av 15 år slik at samlet leieperiode kan utgjøre 45 år. Tilbudet er basert på betaling av kr [sensurert] ved inngåelse av leie-/festekontrakt og dermed [sensurert] forskuddsvis pr. år fra ferdigstillelse av fjellhallen og ut leieperioden. Tilbudet er basert på at leiesummen ligger fast i den første leieperioden av 15 år uten noen form for regulering.
Leiesummen forutsettes reforhandlet ved eventuell fornyelse av avtalen etter 15 år og eventuelt på ny etter 30 år. Det er enighet mellom partene at 16. august 2021 var endelig tilbudsfrist. NND sendte brev 23. august 2021 til Isachsen. I brevet fremgår: Norsk nukleær dekommisjonering (NND) viser til Deres reviderte tilbud av 12. august 2021. Tilbudet er under vurdering. Når det gjelder deres forutsetning om at NND overtar ansvaret for det radioaktive avfallet, forutsetter det fra NNDs side at eiendom med deponi overtas til eie. Dersom det er aktuelt for Isachsen og samarbeidspartner å tilby overdragelse til eie, bør det oppgis en pris. Vi imøteser Deres svar innen fredag 27.08.2021 kl. 12.00. Isachsen besvarte henvendelsen fra NND ved brev av 26. august 2021. Isachsen har under overskriften «Utfyllende informasjon» inntatt som pkt. 1:
Vedlagt ligger avtale med Nome pukkverk på et fastbeløp [sensurert] se vedlegg 1. Vedlegget det vises til er en erklæring fra grunneier Sven Kjeldal datert 25. august 2021. Også erklæringen er følgelig utarbeidet etter utløpet av endelig tilbudsfrist. Grunneier uttrykker her at han er villig til å overdra deponiarealet til NND for en kjøpesum på kr 9,5 mill. Avtale forutsettes inngått direkte mellom grunneier og NND. Ved evalueringen utarbeidet NND evalueringsmatriser for hvert av tilbudene. Det fremgår av evalueringsmatrisen at tildelingskriteriet «kvalitet» er vurdert fordelt på fem underkategorier og en rekke underpunkter til disse, noe som for øvrig synes å være i tråd med tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Blant underkategoriene inngår «Deponering/Løsning for sikker deponering av lavradioaktive masser», som ifølge matrisen skal tillegges 45% av vekten ved kvalitetsvurderingen. Denne underkategorien er fordelt på 11 eller 12 underpunkter, hvorav ett er kalt «overdragelse til NND» i matrisen for Isachsen og «overdragelse til staten» i matrisen for Skolt/SafeClean.
Det fremgår videre av evalueringsmatrisen for Isachsens tilbud at NND har basert sin vurdering på erklæringen datert 25. august 2021 og den nærmere oppgitte kjøpesummen. Som redegjort for over, stilte konkurransegrunnlaget krav om at tilbyder skulle besørge varig deponering av massene i godkjent deponi. I referatet fra tilbyderkonferansen fremgår det at tilbyder skulle dokumentere gjennomførbarheten av den tilbudte løsningen. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det på noe tidspunkt før fristen for endelige tilbud, ble kommunisert skriftlig til tilbyderne at det skulle gjelde krav om eierskap til deponiet. Under ankeforhandlingen er det fremlagt transkripsjoner av lydopptak fra forhandlingsmøter med Isachsen og Skolt/SafeClean. Lagmannsretten kan ikke se at det fremgår tilstrekkelig klart av disse transkriberte lydopptakene at det overfor begge disse tilbyderne ble stilt krav om varig eierskap til deponiet.
Etter at fristen for endelige tilbud var utløpt fremstår det imidlertid som at NND hadde bestemt seg for at man ønsket å bli eier av deponiet, jf. brevet til Isachsen 23. august 2021 hvoretter Isachsen i brevet 26. august 2021 til NND tilbød en slik løsning. Det fremgår av evalueringsmatrisen fra NNDs tilbudsevaluering at denne løsningen ble lagt til grunn ved evalueringen av Isachsens tilbud. De ankende partene har ikke påberopt mangler eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som grunnlag for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Staten har imidlertid erkjent at NND klart burde ha vært tydeligere i sin kommunikasjon til tilbyderne. Dette er lagmannsretten enig i. Slik lagmannsretten allerede har redegjort for, kan det ikke utledes av verken konkurransegrunnlaget eller etterfølgende skriftlig kommunikasjon til tilbyderne at eierskap til deponitomten var et krav i henhold til konkurransegrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn hadde dermed NND ikke noen plikt til å avvise Isachsens tilbud som følge av at dette ikke ble tilbudt før fristen for endelige tilbud.
For vurderingen etter anskaffelsesforskriften § 23-7 tredje ledd og § 23-5 første ledd har det imidlertid betydning at endringen i Isachsens tilbud i henhold til brevet 26. august 2021 innebar at NND skulle overta eierskap til deponitomten og at det ble angitt en pris for dette. Begge deler var nytt. Det var riktignok tale om en priskomponent som i henhold til konkurransegrunnlaget ikke skulle inngå i tilbudsprisen, og endringen omhandlet en transaksjon mellom NND og grunneier – ikke mellom NND og Isachsen. Etter lagmannsretten innebar endringen av Isachsens tilbud likevel en klar «forbedring» av tilbudet med henblikk på tilbudsevalueringen i henhold til tildelingskriteriene. Endringen hadde også en betydelig kostnadskonsekvens. I denne konkurransen var det overordnede tildelingskriteriet «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet», jf. forskriften § 18-1 første ledd bokstav c, fordelt på tildelingskriteriet kvalitet, som skulle telle 70 prosent, og pris, som skulle telle 30 prosent.
Under kriteriet «kvalitet» fremgår det av evalueringsmatrisen at underkriteriet «Deponering/Løsning for sikker deponering av lavradioaktive masser» skulle telle 45 prosent. Her er det igjen fastsatt «Underpunkter som skal evalueres», uten at det er fastsatt individuelle poeng eller intern vekting av disse underpunktene. Et av disse underpunktene heter «overdragelse til NND». Både Isachsen og Skolt/SafeClean fikk full score på underkriteriet for deponering, og det er i evalueringsskjemaet for Isachsens tilbud vist til overdragelse av tomt til NND «til angitt pris». Også NNDs uttalelser til Isachsen og Skolt/Safeclean i forhandlingsmøtene det er fremlagt transkriberte lydopptak fra, tilsier at NND foretrakk en løsning der tomten overdras til eie. Når den endrede løsningen i brevet 26. august 2021 sammenholdes med den opprinnelige beskrevne løsningen i Isachsens reviderte tilbud og intensjonsavtalen om leie av tomt vedlagt dette tilbudet, i lys av de gjennomgåtte tildelingskriteriene, finner lagmannsretten det klart at dette var en betydelig endring og forbedring av Isachsens
tilbud, i strid med forskriften § 23-7 fjerde ledd. Det er ikke noe som tilsier at det bare var tale om en avklaring eller supplering av noe Isachsen allerede hadde tilbudt, jf. § 23-5 første ledd. Lagmannsretten bemerker for ordens skyld at den, i likhet med tingretten, ikke legger avgjørende vekt på formuleringen i NNDs anskaffelses- og evalueringsprotokoll datert 15. september 2021, der det heter at to av leverandørene «fikk frist til 27. august 2021 med å forbedre revidert tilbud på henholdsvis pris og eiendomsrett til deponitomt». Det avgjørende er ikke hvordan NND har formulert seg om endringen i Isachsens tilbud, men endringens reelle innhold. Etter dette blir spørsmålet om NNDs overtredelse av forskriften § 23-7 fjerde ledd og § 23-5 utgjør et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket. Som staten har vært inne på i sin prosedyre, kan den nærmere tolkningen av blant annet forbudet mot avklaringer som medfører at tilbudet «forbedres», by på en viss tolkningstvil. Slik lagmannsretten ser det, foreligger det imidlertid i dette tilfellet et klart brudd på bestemmelsene.
Lagmannsretten viser til at det ovenfor er lagt til grunn at det var tale om en betydelig endring og forbedring av tilbudet. I tillegg kommer at NND uttrykkelig har oppfordret Isachsen til å revidere sitt tilbud. Videre peker lagmannsretten på at NND hatt gitt ulike signaler til tilbyderne om blant annet betydningen av eierskap til deponi, og NND var også kjent med at partene i utgangspunktet hadde lagt opp til ulike løsninger rundt dette. Det var da grunn for NND til å være særlig oppmerksom på disse problemstillingene og i hvilken grad endringer av tilbudene her kunne få betydning for tilbudsevalueringen og være i strid med forhandlingsforbudet. NNDs rettsvillfarelse kan slik lagmannsretten ser det ikke anses som unnskyldelig. Etter lagmannsrettens syn må overtredelsen av anskaffelsesforskriften § 23-7 fjerde ledd og § 23-5 anses som uaktsom. Etter en totalvurdering mener lagmannsretten at regelbruddet er «tilstrekkelig kvalifisert», slik at det foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen.
Årsakssammenheng Ettersom lagmannsretten ovenfor har kommet til at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag for de ankende partenes prinsipale krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, settes ikke spørsmålet om årsakssammenheng knyttet til dette kravet på spissen. Når det gjelder årsakssammenheng for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen, legger lagmannsretten til grunn at NNDs beslutning om å avlyse konkurransen skyldes NNDs forutgående brudd på anskaffelsesforskriften § 23-7 fjerde ledd og § 23-5. Dette er også lagt til grunn i Søndre Østfold tingretts kjennelse 17. desember 2021 i forføyningssaken, som NND henviste i sin beslutning 24. januar 2022 om å avlyse konkurransen. På denne bakgrunn foreligger det årsakssammenheng mellom den ansvarsbetingende feilen og beslutningen om å avlyse konkurransen. Videre finner lagmannsretten det mest sannsynlig at SafeClean og Skolt ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde visst om at konkurransen kom til å bli avlyst som følge av oppdragsgiverens brudd på reglene om gjennomføring av konkurransen i forskriften § 23-5 og § 23-7 fjerde ledd.
Lagmannsretten kan ikke se at en slik feil i så måte skiller seg fra feil i konkurransegrunnlaget, se HR-2019-1801-A avsnitt 132. På denne bakgrunn mener lagmannsretten at det foreligger årsakssammenheng mellom NNDs ansvarsbetingende brudd på regelverket og SafeClean og Skolts negative kontraktsinteresse. Anførsler om manglende erstatningsrettslig vern Staten gjør gjeldende to ulike grunnlag som anføres å tilsi at kravet om erstatning for den negative kontraktsinteresse mangler erstatningsrettslig vern. For det første mener staten at SafeClean skulle ha vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. I henhold til rettspraksis ville kontraktsinngåelse med vedkommende tilbyder i et slikt tilfelle ha vært ulovlig, og dermed mangler kravet erstatningsrettslig vern. Nærmere bestemt mener staten at SafeClean ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «erfaring fra sammenlignbare oppdrag» og at de heller ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «godkjenning for frakt av farlig gods klasse 7». Disse kvalifikasjonskravene fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4.4.
Lagmannsretten bemerker først at NND, på et tidlig stadium av konkurransen, var ferdig med å vurdere kvalifikasjonskravene og dokumentasjonen for dette. Det er da i ettertid ikke adgang til å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av om dokumentasjonen viser at kvalifikasjonskravene er oppfylt. For at de ankende partenes krav skal mangle erstatningsrettslig vern, må det være slik at NND ikke lovlig kunne ha inngått kontrakt med SafeClean og Skolt. Det er bare i slike tilfeller et erstatningskrav i henhold til HR-2023-206-A avsnitt 61, som staten har vist til, vil kunne mangle erstatningsrettslig vern. Etter lagmannsrettens syn gjorde ikke NND noen feil ved å legge til grunn at SafeClean og Skolt oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra sammenlignbare oppdrag. Lagmannsretten viser til at ved vurderingen av hvilke typer oppdrag som er «sammenlignbare» og hvilke opplysninger om referanseoppdragene som er nødvendige, må oppdragsgiveren i utgangspunktet ha et temmelig vidt innkjøpsfaglig skjønn. Det er ikke anført noe som tilsier at det er grunnlag for å sette skjønnsutøvelsen til side.
Når det gjelder manglende levering av ESPD-skjema for Skolt Holding AS, er dette bare noe som kan medføre rett til å avvise, se KOFA-2017-95 avsnitt 26 og anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g, og ikke avvisningsplikt. Heller ikke her er det grunnlag for å sette skjønnsutøvelsen til side. Kvalifikasjonskravet knyttet til godkjenning for «frakt av farlig gods klasse 7» er at tilbyderen «må ha eller skaffe» slik godkjenning. Tilbudet fra Skolt og SafeClean inneholdt ikke opplysninger om dette. Etter anmodning fra NND, ble det imidlertid i brev 15. april 2021 ettersendt bekreftelse på at Skolt Holding AS ville sørge for slik godkjenning. Følgelig var det ikke feil av NND å anse dette kvalifikasjonskravet for å være oppfylt. På denne bakgrunn kan statens anførsel om at SafeClean og Skolt ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, og dermed mangler erstatningsrettslig vern, ikke føre frem. Statens andre anførsel om manglende erstatningsrettslig vern gjelder Skolt Holding AS.
Slik staten ser det, er dette selskapet bare en underleverandør til SafeClean, og det er bare hovedleverandøren som kan kreve erstatning i medhold av anskaffelsesloven § 10. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at det både var anledning for leverandører til å støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter (punkt 4.6.2) og at det var adgang for flere leverandører til å delta i konkurransen i fellesskap (punkt 4.6.3). Videre er det angitt ulike krav til dokumentasjon mv. som oppstilles for de ulike samarbeidsformene. I ESPD-skjemaet inngitt i forbindelse med forespørselen om deltakelse er SafeClean AS oppført under «Opplysninger om leverandøren». Under overskriften «Leverandører som deltar i anskaffelsesprosedyre er det krysset av for «ja» under spørsmål om leverandøren deltar i konkurransen sammen med andre, og samtidig er Skolt Holding AS oppført under punkt D om underleverandører.
Også opplysningene i andre deler av tilbudet kan fremstå noe motstridende, ettersom «SafeClean/Skolt» i flere sammenhenger er oppgitt som tilbyder, samtidig som at det for eksempel er inngitt forpliktelseserklæring for Skolt Holding der det heter at Skolt Holding er underleverandør. Lagmannsretten kan ikke se at det er fremlagt noe dokument fra verken Skolt og SafeClean eller NND som klargjør dette i forbindelse med det inngitte tilbudet. I dokumentene som er fremlagt fra forhandlingsfasen ser det imidlertid ut til at både NND og Skolt og SafeClean har brukt «Skolt/SafeClean» og lignende, slik at begge selskapsnavnene fremgår. I NNDs anskaffelses- og evalueringsprotokoll datert 15. september 2021 omtales gjennomgående «Skolt/SafeClean AS» som tilbyder, mens konkurrentene bare omtales med enkeltstående selskapsnavn. Samlet sett finner lagmannsretten det mest sannsynlig at NND har ansett Skolt Holding AS og SafeClean AS for å ha inngitt tilbud i fellesskap, slik at begge selskapene ble vurdert å være ansvarlige for tilbudet og ville bli forpliktet etter kontrakten.
For lagmannsretten er det utslagsgivende at NND både i anskaffelses- og evalueringsprotokollen, og i flere andre dokumenter som ble benyttet mens konkurransen pågikk, omtalte begge selskaper som tilbudsgivere. Etter dette har ingen av anførslene om manglende erstatningsrettslig vern ført frem.
Konklusjon
Lagmannsretten har ovenfor kommet til at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Staten må dermed frifinnes for dette kravet.
Lagmannsretten har imidlertid funnet at det foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Statens anførsler om manglende erstatningsrettslig vern for dette kravet er ikke tatt til følge. Det er ikke bestridt at det foreligger et økonomisk tap, selv om erstatningsutmålingen ikke er omfattet av søksmålet. Både Skolt Holding AS og SafeClean AS gis dermed medhold i kravet om fastsettelsesdom for at det foreligger rett til erstatning for den negative kontraktsinteressen. Sakskostnader Ingen av partene har vunnet saken. Både de ankende partene og ankemotparten anses å ha fått medhold av betydning. Spørsmålet blir da om det er grunnlag for å tilkjenne noen av partene sakskostnader for tingretten eller lagmannsretten etter tvisteloven § 20-3. Ved denne vurderingen ser lagmannsretten hen til at kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen, som ikke har ført frem, må antas å utgjøre et betydelig høyere beløp enn den tilkjente erstatningen for negativ kontraktsinteresse.
Selv om sakens tyngdepunkt i noe større grad har ligget på spørsmål relatert til kravet om positiv kontraktsinteresse, har flere av sakens sentrale problemstillinger betydning for begge kravene. Det er ikke fremlagt noe forlikstilbud i saken. Samlet sett finner lagmannsretten at det ikke foreligger tungtveiende grunner for helt eller delvis å tilkjenne sakskostnader, slik at utgangspunktet i § 20-3 om delte sakskostnader gis anvendelse. Dette gjelder for både tingretten og lagmannsretten. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet frifinnes for kravene om erstatning for den positive kontraktsinteressen. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet plikter å betale erstatning for den negative kontraktsinteressen til Skolt Holding AS og SafeClean AS. 3. Hver av partene bærer sine egne sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.