Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i sak om offentlig anskaffelse.
Sakens bakgrunn
Kraftmontasje AS (Kraftmontasje) begjærte 21. januar 2021 midlertidig forføyning ved Oslo byfogdembete (nå Oslo tingrett). Kraftmontasje la ned påstand om at Statnett SF (Statnett) pålegges å ikke inngå kontrakt med Rebaioli S.p.A (Rebaioli) i konkurranse om entreprisekontrakt på prosjektet 134 kV Kvandal-Kanstadbotn, i henhold til tildelingsbeslutning av 18. desember 2020, inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort. Statnett innga tilsvar, og partene ble innkalt til muntlig forhandling som ble gjennomført 11. og 12. februar 2021. Oslo byfogdembete avsa 25. februar 2021 kjennelse med følgende slutning: 1. Statnett SF får ikkje inngå kontrakt med Rebaioli S.p.A i medhald av tildelingsvedtak av 18. desember 2020 i konkurranse om entreprisekontrakt på prosjektet 123 kV Kvandal-Kanstadbotn før det er rettskraftig avgjort om tildelingsavgjersla er lovleg. 2. Statnett SF betaler 196 197,50 kr i sakskostnader til Kraftmontasje AS innan to veker frå forkynninga av denne orskurden. Statnett anket 24. mars 2021 kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, og Kraftmontasje innga anketilsvar 8. april 2021.
Saken ble oversendt lagmannsretten 9. april 2021. Partene har senere inngitt flere prosesskriv, samt sakskostnadsoppgaver, til lagmannsretten. Statnett fremsatte i anken begjæring om muntlig forhandling for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Kraftmontasje hadde ingen innvendinger til dette. Lagmannsretten besluttet 28. april 2021 at det skulle avholdes muntlig forhandling i ankesaken, og at denne skulle begrenses til sentrale parts- og vitneforklaringer, samt et avsluttende muntlig innlegg fra hver av partenes prosessfullmektiger. Det ble gjennomført et planleggingsmøte 4. mai 2021, og partene ble innkalt til muntlig forhandling som ble gjennomført 1. juni 2021. Når det gjelder sakens nærmere bakgrunn, vises det til følgende redegjørelse innledningsvis i byfogdembetets
kjennelse
Statnett SF («Statnett») er eit statsføretak som har ansvar for å byggje, drifte og vedlikehalde det sentrale straumnettet i Noreg. Kraftmontasje AS («Kraftmontasje») er ein tenesteleverandør som mellom anna tilbyr bygging og vedlikehald av kraftliner. Hausten 2019 inviterte Statnett leverandørar registrerte i Statnett si kvalifikasjonsordning til konkurranse om ein leidningsentreprise for den om lag 74 km lange strekninga Kvandal-Kanstadbotn ved grensa mellom Nordland fylke og Troms og Finnmark fylke. Kraftlina, som er ein del av den såkalla «Lofotringen», er av eldre dato og skal fornyast. Kontrakten gjeld såleis både riving av eksisterande strekk samt bygging av nytt. Prosjektet har ei varigheit på drygt to og eit halvt år (med planlagd ferdigstilling hausten 2023) og blei opphavleg estimert til å ha ein verdi på 300 millionar kroner. Alle dei innkomne tilboda ligg likevel vesentleg høgare enn dette i pris, frå om lag 400 millionar kroner og oppover. Anskaffinga er gjennomførd i medhald av anskaffingslova samt forsyningsforskrifta del I og II.
Statnett har nytta anskaffingsprosedyren tevling med forhandling etter føregåande kunngjering, jf. forsyningsforskrifta § 9-1 fyrste ledd. Tevlinga er gjennomførd i to steg. Før konkurransefasen blei det gjort ei forkvalifisering (eller prekvalifisering). Dette tyder at Statnett fyrst vurderte om kandidatane var kvalifiserte til å ta del i tevlinga, før dei kvalifiserte kandidatane blei inviterte til å setje fram tilbod. Innbydinga til forkvalifiseringa gjekk ut til potensielle leverandørar 23.10.2019 med søknadsfrist 18.11.2019. Seks leverandørar søkte. Fem av desse blei vurderte som kvalifiserte. Invitasjon til å gje tilbod gjekk ut til leverandørane 10.05.2020 med fyrste tilbodsfrist 30.09.2020.
Kontrakten skulle tildelast den av dei kvalifiserte leverandørane som hadde det beste tilhøvet mellom pris og kvalitet/prosjektgjennomføring. Pris var vekta 70 prosent, medan kvalitet/prosjektgjennomføring var vekta 30 prosent. Fire leverandørar leverte tilbod. Etter at tilboda var komne inn, gjennomførte Statnett drøftingar med leverandørane. Deretter blei det gjeve inn oppdaterte tilbod. Endeleg tilbodsfrist blei sett til 20.11.2020. Dei oppdaterte tilboda blei gjennomgått og vurderte av Statnett. 18.12.2020 sende Statnett tildelingsavgjersla til leverandørane. Kontrakten blei tildelt Rebaioli S.p.A. («Rebaioli»), som fekk høgst totalskår i tevlinga. Kraftmontasje blei rangert som nummer to. Rebaioli oppnådde best resultat på pris, medan Kraftmontasje blei rangert øvst på kriteriet kvalitet/prosjektgjennomføring. Rebaioli kom dårlegast ut av dei fire leverandørane på kvalitet/prosjektgjennomføring. Etter vedtaket kravde Kraftmontasje innsyn i anskaffingsdokumenta. Kraftmontasje er ikkje tilfreds med korleis innsynskravet blei handtert av Statnett, mellom anna av di dei fyrst mottok sterkt sladda dokumentasjon.
Slik saka står for retten er det ikkje grunnlag for å gå nærare inn på detaljane kring dette. 08.01.2021 gav Kraftmontasje inn klage på kontraktstildelinga. 19.01.2021 svarte Statnett på klagen og opprettheldt vedtaket om å tildele kontrakten til Rebaioli. 21.01.2021 sette Kraftmontasje fram kravsmål om mellombels åtgjerd med krav om forbod mot kontraktssignering. Ingen av partene har for øvrig bestridt den videre saksfremstillingen slik den er gjengitt fra side 3 til side 14 i byfogdembetets kjennelse, herunder hvilke opplysninger Statnett etterspurte, mottok og gjennomgikk i forbindelse med den fornyede finansielle vurderingen i desember 2020. Også store deler av Statnetts oppdaterte finansielle vurdering i rapport av 17. desember, som viser hvilke opplysninger som inngikk i beslutningsgrunnlaget og oppsummerer den vurderingen som ble gjort, er gjengitt. Lagmannsretten legger saksfremstillingen til grunn ved den videre vurderingen av saken. Ankende part, Statnett SF, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Oslo byfogdembetes bevisbedømmelse og rettsanvendelse er uriktig.
Statnett har ikke tatt utenforliggende hensyn i vurderingen av om Rebaioli oppfylte kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Statnetts kvalifikasjonsvurdering er foretatt i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet gir anvisning på en bred og skjønnsmessig helhetsvurdering basert på inngitt informasjon. Det ble gjennomført en prekvalifisering i januar 2020, og det var ingen tvil om at Rebaioli på dette tidspunktet oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet. Statnett foretok i desember 2020 en oppdatert finansiell vurdering av Rebaioli, og Statnett var fullt klart over den negative utviklingen i 2019. Statnett hadde en kritisk tilnærming til om Rebaioli fortsatt oppfylte kvalifikasjonskravet, og det ble stilt en rekke spørsmål til Rebaioli. Statnett foretok en grundig vurdering av om de tapsbringende aktivitetene måtte forventes å vedvare. Statnett vurderte regnskapet for 2019 samt delårsrapporten per31. august 2020 og Rebaiolis forretningsplan for de neste årene.
I tillegg ble det stilt konkrete oppfølgingsspørsmål til regnskapene. Statnett hadde et bredt beslutningsgrunnlag og konkluderte med at Rebaioli samlet sett hadde økonomisk evne til å gjennomføre kontrakten. Det skal svært mye til for at lagmannsretten kan tilsidesette Statnetts konkrete finansielle og økonomiske vurdering basert på sitt innkjøpsfaglige skjønn. Det vises i denne sammenheng særlig til vitneforklaringene til prosjektleder Karianne Prytz og seniorrådgiver Svein Åge Dybvik. Konklusjonen i den oppdatert finansielle vurderingen sier ingenting om at Statnett ikke anså Rebaioli som kvalifisert, noe som heller ikke var tilfelle. Statnett her foretatt en fullt forsvarlig vurdering. Utenforliggende hensyn var ikke avgjørende for beslutningen. I den grad lagmannsretten skulle mene at det omtalte avsnittet i finansavdelingens notat gir uttrykk for utenforliggende hensyn, er det uansett ikke sannsynliggjort at dette ble vektlagt ved tildelingen. Rebaioli hadde under enhver omstendighet ikke blitt avvist. Byfogdembetet har på uriktig måte sett bort ifra Statnetts klagebehandling i forbindelse med tildelingen.
Statnett gikk gjennom en omfattendedokumentasjon, stilte flere spørsmål til Rebaioli og foretok en vurdering
av om klagen inneholdt forhold som ledet til at tildelingsbeslutningen var ulovlig. Det ble også foretatt en fornyet finansiell vurdering. Det har formodningen mot seg at Statnett ville gjennomført en slik prosess dersom klagebehandlingen ikke var reell, og det er uriktig at Statnett hadde behov for å understøtte tidligere vurderinger. I den utstrekning Statnetts vurdering i desember 2020 var basert på feil, ble dette i alle tilfeller rettet opp gjennom Statnetts klagebehandling. Statnett bestrider ikke at kravet til sikringsgrunn er oppfylt, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd. Statnett påberoper heller ikke at midlertidig forføyning vil utgjøre en uforholdsmessig ulempe, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Det bestrides at Statnetts sakskostnadskrav for byfogdembetet er for høyt og at lagmannsretten skal redusere det hvis anken tas til følge. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Kraftmontasje AS dømmes til å betale Statnett SFs sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.
Ankemotparten, Kraftmontasje AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Oslo byfogdembetes kjennelse er i det vesentlige og resultatet riktig. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan overprøves dersom det er basert på faktiske feil, inkludert unnlatelse av å opplyse om faktum, eller fremstår som uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Dersom Statnett mener informasjonsgrunnlaget var tilstrekkelig på tildelingstidspunktet, er skjønnet utøvd på en uforsvarlig eller usaklig måte. Statnett har gått utenfor rammene av sitt innkjøpsfaglige skjønn ved praktiseringen av kvalifikasjonskravet og har lagt avgjørende vekt på utenforliggende hensyn ved tildelingen av kontrakten, i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 4. Rebaioli skulle ha vært avvist fra konkurransen. Rebaioli har ikke tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten.
Det vises til at det er et prosjekt med høy risiko, at dokumentasjonskravene underbygger at det er et krav om solid, positiv historikk vedrørende den økonomiske situasjonen hos tilbyderen, og at Rebaiolis økonomiske situasjon er dokumentert å være svak over flere år. Statnetts vektlegging av Rabaiolis forretningsplan for 2020-2023 fremfor historiske data er i strid med konkurransegrunnlagets ordlyd. Sakens opplysninger viser at Statnett har valgt å tildele kontrakten til et selskap som er på konkursens rand og med svært usikre utsikter fremover. Det er lagt vekt på utenforliggende hensyn, som Statnetts tilgang til leverandører i fremtiden, i strid med kvalifikasjonskravet og utenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet. At Statnett har vektlagt utenforliggende hensyn underbygges av den dokumenterte oppdaterte finansielle vurderingen av Rebaioli datert 17. desember 2020. Det bestrides at klagebehandlingen i januar 2021 reparerer eventuelle tidligere feil.
Statnett har ikke foretatt en selvstendig vurdering av Rebaiolis økonomi, og vurderingen som ble gjort i forbindelse med klagen er utformet med tydelig siktemål om å støtte opp under vurderingen av 17. desember 2020. Klagebehandlingen har ikke vært reell. For det tilfelle at det skulle bli aktuelt å ta stilling til Statnetts sakskostnadskrav for byfogdembetet, anmodes lagmannsretten om å nedjustere dette til er rimelig nivå. Statnetts samlede sakskostnader på 727 037,5 kroner ligger langt over det som er rimelig eller nødvendig å pådra i saken. Det vises til sammenligning til Kraftmontasjes sakskostnadskrav på 193 200 kroner. Det var ikke rimelig og nødvendig å bruke to advokater/fullmektiger i saken. Statnetts sakskostnadskrav for lagmannsretten er for høyt. Det vises til at antall timer brukt på ankesaken ikke har vært rimelig og nødvendig. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Anken forkastes. 2. Kraftmontasje AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.
Lagmannsretten har kommet til at anken fører frem og ser slik på saken: Lagmannsretten har full prøvingskompetanse, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd. For at begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et krav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil når fram med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at saksøkeren ikke vil det, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Statnett bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn, eller at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at forføyning besluttes, dersom lagmannsretten kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort. Spørsmålet i saker er altså om hovedkravet er sannsynliggjort. Oslo byfogdembete har i den påankede kjennelsen konkludert med at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Byfogdembetet kom til at Statnett, i strid med anskaffelsesloven § 4, hadde lagt avgjørende vekt på utenforliggende hensyn i vurderingen av om Rebaioli skulle tildeles kontrakten.
Statnett har i ankesaken, særlig under henvisning til vitneforklaringene fra prosjektleder Prytz og seniorrådgiver Dybvik, gjort gjeldende at dette er en uriktig bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Kraftmontasje har bestridt ankegrunnene og anført at byfogdens kjennelse i det vesentlige og i resultatet er riktig. Lagmannsretten vil i det følgende ta stilling til om det er sannsynliggjort at Statnett, i strid med anskaffelsesloven § 4, har lagt avgjørende vekt på utenforliggende hensyn ved beslutningen om å tildele Rebaioli kontrakten. Det aktuelle kvalifikasjonskravet er formulert slik: Financial capacity The applicant shall have sufficient financial capacity to fulfil the contract (i.e. sufficient economical capacity). Minimum annual turnover 10.000.000 EURO Cooperating companies will be considered together. Statnett gjennomførte i desember 2019 og januar 2020 en prekvalifisering av tilbyderne som hadde meldt sin interesse i konkurransen.
Statnett hadde vurderte det slik at Rebaioli var kvalifisert, og i prekvalifiseringsrapporten av 24. januar 2020 fremgår det at Statnett la til grunn at Rebaioli oppfylte kravet til finansiell og økonomisk kapasitet:1 Economic and financial capacity
Financial capacity The applicant shall have sufficient financial capacity to fulfil the contract (i.e. sufficient economical capacity).
Minimum annual turnover
10,000,000 EURO
Cooperating companies will be considered together. H a) Annual report for the last three years, including accounts, notes and auditors reports. The accounts including income statement, balance sheet and cash flow statement. b) Interim reports, including accounts (income statement and balance sheet), if there is more than six months since last year's accounts. c) Any other information that might be relevant to the company's accouting figures (significant events followeing the balance sheet). d) Statement of the OK. Underskudd i 2018, egenkapital OK. Totalt sett tillfredsstillende finansiell stilling.
OK, selskapet har ikke delårsrapporter.
OK, ingen ytterligere info.
OK
OK
company's turnover last three years related to equivalent contracts. e) Transcript of credit rating: The credit rating shall not be older than 3 months. Definition of the symbols credit institution uses shall be attached so that Statnett SF may consider different marks against each other. Kraftmontasje har ikke bestridt denne vurderingen. Statnetts finansavdeling foretok i desember 2020, i forkant av tildelingen, som nevnt en oppdatert finansiell vurdering av Rebaioli, og denne vurderingen ble nedfelt i et dokument datert 17. desember 2020. Før lagmannsretten tar stilling til om det er sannsynliggjort at Statnett tok utenforliggende hensyn ved beslutningen om å tildele Rebaioli kontrakten, bemerkes at det i byfogdembetets kjennelse ble lagt til grunn at det ikke var grunnlag for å innfortolke i kvalifikasjonskravet mer presise krav til solid, positiv økonomisk historikk de siste årene, slik som krav til positive årsregnskap over tid og at kredittvurderingen må være over et visst nivå, slik Kraftmontasje hadde anført.
Byfogdembetet la til grunn, basert på en naturlig forståelse av ordlyden og i lys av dokumentasjonskravene, at Statnett skal foreta en bred helhetsvurdering av leverandørenes finansielle kapasitet og evne til å gjennomføre den aktuelle kontrakten basert på alle innsendt dokumentasjon. Også forventinger om fremtidig finansiell kapasitet innenfor kontraktsperioden ville være relevant ved vurderingen. Videre ble det lagt til grunn at det i utgangspunktet er opp til Statnett å fastsette den økonomiske terskelen for hva som utgjør tilstrekkelig finansiell kapasitet i prosjektet, og at denne terskelen bare kan overprøves dersom skjønnet er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygger på feil faktum. På bakgrunn av at Statnett hadde gjort en nøye finansiell vurdering, hvor det var tatt hensyn til risikofaktorer i kontraktsperioden i et prosjekt som var gjennomsnittlig for Statnett både i omfang og kompleksitet, kom retten til at terskelen ikke var lagt så lavt at det var grunnlag for overprøving av skjønnet.
Ved den konkrete vurderingen av om Rebaioli oppfylte kvalifikasjonskravet – om den finansielle kapasiteten oversteg terskelen – ble det lagt til grunn at Statnett hadde et «nokså vidt» innkjøpsfaglig skjønn, at det er en presumsjon for at oppdragsgivers interesser er best tjent med en grundig og kritisk vurdering av tilbyders økonomiske evne og at det er «en høy terskel for å overprøve dette kvalifikasjonskravet». Heller ikke Kraftmontasjes anførsler om at Statnett har bygd på feil faktum idet en ikke hadde tilgang til revisjonsrapportene for 2019 på tildelingstidspunktet og videre hadde fått for optimistisk informasjon fra Rebaioli, førte frem. Retten viste til Statnett hadde tilstrekkelig kunnskap om den økonomiske situasjonen i Rebaioli og et forsvarlig grunnlag for skjønnet. Revisjonsrapportene viste ikke noe annet faktisk grunnlag enn den dokumentasjonen Statnett hadde, herunder oppdaterte, offisielle regnskaper og konkrete oppfølgingsspørsmål som var besvart av Rebaioli.
Byfogdembetet kom imidlertid til at den oppdaterte finansielle vurderingen av 17. desember 2020, etter sitt innhold, ikke stadfestet at Rebaioli objektivt sett oppfylte kvalifikasjonskravet på bakgrunn av den store usikkerheten som fremkom knyttet til fremtidig finansiell kapasitet. Retten fant det sannsynliggjort at Statnett la avgjørende vekt på utenforliggende hensyn ved vurderingen av om Rebaioli skulle vært avvist, jf. redegjørelsen på side 28 – 30 i kjennelsen. Statnetts oppdaterte finansielle vurdering av 17. desember 2020 konkluderte etter en grundig risikovurdering av regnskapet for 2019, delårsrapport per 31. august 2020 og selskapets business plan per 25. november 2020, slik:
Konklusjon
Selskapet Rebaioli SPA vurderes å ha gode utsikter til voksende og positiv drift, men usikker evne til å håndtere risikoen i denne, herunder forholdet knyttet til Covid-19. (Mer informasjon om diskusjonen med bankene kan redusere usikkerheten knyttet til risikohåndteringsevne.) Hvorvidt man skal være villig til å inngå aktuell kontrakt med selskapet til tross av dette, kan derfor være et strategisk spørsmål. Leverandørmarkedet er begrenset, mange kan ha begrenset egenkapital og de fleste vil ha negative effekter av Covid-19 situasjonen og anstrengte marginer i 2020. En tildeling kan bidra både direkte til at selskapet lykkes på finansieringssiden og til å opprettholde viktig leveransekapasitet for Statnett. Skulle man velge å gå videre anbefales det dialog med selskapet der man går nærmere inn på hvor man er i forhandlingene med bankene, og for øvrig sørge for tett finansiell oppfølging og risikoreduserende tiltak som også kan omfatte rettigheter i kontraktsforholdet. Konklusjonen kan tyde på at Statnett har vektlagt utenforliggende hensyn ved vurderingen av om Rebaioli skulle tildeles den aktuelle kontrakten.
Det vises til at det fremgår av konklusjonen om at det, «på tross av» risikofaktorene nevnt i første avsnitt, jf. også tidligere avsnitt i dokumentet, kan være et «strategisk spørsmål» om Statnett skal tildele kontrakten til Rebaioli, og at en tildeling kan bidra til å «opprettholde viktig leveransekapasitet». Dette må videre sammenholdes med at den finansielle vurderingen, som er inntatt i et tidsnært dokument, ikke inneholder noen klar og entydig konklusjon om at Rabaioli objektivt sett oppfyller kravet til finansiell og økonomisk kapasitet. Det vises for øvrig til byfogdens kjennelse side 29 – 30. Samtidig er det grunn til å peke på at det ikke fremgår klart av vurderingen at Rebaioli ikke oppfyller kvalifikasjonskravet. For lagmannsretten har prosjektleder Karianne Prytz og seniorrådgiver i finansavdelingen Svein Åge Dybvik, som begge også forklarte seg for byfogdembetet, utdypet sine vitneforklaringer. På bakgrunn av vitneforklaringene har lagmannsretten under tvil kommet til at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at utenforliggende hensyn hadde noen avgjørende innvirkning på beslutningen om å tildele Rebaioli kontrakten.
De har begge avgitt en detaljert og grundig forklaring om beslutningsprosessen i prosjektet og hvilke vurderinger som ble gjort av det tverrfaglige anskaffelsesteamet som vurderte om Rebaioli fortsatt oppfylte kvalifikasjonskravet. Lagmannsretten kommer tilbake til forklaringene nedenfor. Både prosjektleder Prytz og seniorrådgiver Dyvik var med i anskaffelsesteamet, i tillegg til en anskaffelsesrådgiver. Som prosjektleder var Prytz leder for anskaffelsesteamet. Prosjektleder Karianne Prytz har for lagmannsretten forklart at prosjektet i desember 2020 gjorde en oppdatert finansiell vurdering av Rebaioli. På bakgrunn av prekvalifiseringen lå Rebaioli an til å bli utpekt som vinner av konkurransen. Formålet med den oppdaterte vurderingen var å undersøke om vurderingen som ble gjort av Rebaiolis økonomiske stilling i januar 2020, fortsatt var holdbar. Rebaioli ble derfor bedt om å oversende nyere regnskapsinformasjon, og Rebaioli leverte 2. desember 2020 resultatregnskap og balanse for 2019, samt delårsrapport per 31. august 2020. Regnskapet og delårsrapporten ble oversendt uten noter og beretning.
Rebaiolis regnskap for 2019 viste et stort underskudd, samt at egenkapitalen hadde gått tapt og var negativ ved utgangen av 2019. Delårsrapporten for 2020 viste at Rebaioli per august 2020 hadde gått med overskudd, samt at egenkapitalen igjen var positiv. Prytz forklarte i retten at prosjektet noterte seg den negative utviklingen i 2019, og at de av den grunn stilte en rekke oppfølgingsspørsmål til Rebaioli. Formålet var ifølge Prytz å få detaljerte opplysninger om den økonomiske situasjonen i Rebaioli, og da slik at Statnett kunne vurdere om Rebaioli fortsatt oppfylte konkurransegrunnlagets krav om økonomisk og finansiell kapasitet. Rebaioli svarte på spørsmålene fra Statnett 11. desember 2020, og ifølge Prytz gikk prosjektet grundig gjennom svarene i samråd med finansrådgiver Dybvik og anskaffelsesrådgiver. Anskaffelsesrådgiveren anbefalte at de finansielle vurderinger av Rebaioli skulle nedfelles skriftlig og være en del av beslutningsunderlaget. Prytz har forklart at prosjektet på dette tidspunktet hadde en omforent forståelse av at Rebaioli fortsatt var kvalifisert og ikke skulle avvises fra konkurransen.
Seniorrådgiver i finansavdelingen Svein Åge Dybvik har for lagmannsretten forklart at det var han som hadde oppgaven med å gjennomgå den relevante dokumentasjonen og skrive den oppdaterte finansielle vurderingen av Rebaioli. I følge Dybvik var hans vurdering, etter å ha mottatt de etterspurte opplysningene 11. desember 2020, at Rebaioli, til tross for et svært dårlig år i 2019, hadde en tilfredsstillende økonomisk stilling fremover og oppfylte kvalifikasjonskriteriet om økonomisk og finansiell kapasitet. Ifølge Dybvik kom han til denne konklusjonen på bakgrunn av flere forhold, herunder at tapsbringende prosjekter i Rebaioli som tidligere hadde gjort seg gjeldende nå var avsluttet, at Rebaioli hadde en ordrebok som ga full dekning de neste årene, og at det var liten risiko knyttet til Rebaiolis kundefordringer, da disse i hovedsak var mot Italias statlige kraftselskap.
Dybvik forklarte også at han anså likviditetssituasjonen i Rebaioli som tilfredsstillende. Statnett fikk ved oppfølgende spørsmål opplyst at selskapet hadde tilstrekkelig kredittilgang hos sine bankforbindelser, som Rebaioli senere også har bekreftet ga mulighet til å kunne trekke på ti millioner euro. Dybvik la også vekt på en fremlagt forretningsplan som ble vurdert som godt gjennomarbeidet og ga grunnlag for en positiv prognose for utviklingen fremover, blant annet på grunn av allerede inngåtte kontrakter, selskapets ordrereserve og foreslåtte kostnadskutt. Videre ble det vektlagt at delårsrapporten per 31. august 2020 viste at egenkapitalen igjen var i behold. Videre har Dybvik forklart at han opprinnelig utformet en konklusjon i den skriftlige vurderingen, hvor det fremgikk at Rebaioli hadde en noe svak, men tilfredsstillende økonomi og at selskapet fortsatt oppfylte kvalifikasjonskravet. Dybviks skriftlige utkast til vurdering ble sendt til hans leder i Statnetts finansavdeling 14. desember 2020.
Formålet med dette var ifølge Dyvik at hans leder, som er finansdirektør i Statnett, ble holdt orientert om arbeidet og at Dybvik kunne få eventuelle faglige innspill til vurderingen. Dybvik har forklart at hans leder ikke på noe tidligere tidspunkt hadde vært inne i den aktuelle anskaffelsen, og at de hadde et møte på Teams og en telefonsamtale hvor de drøftet Rebailois økonomi på bakgrunn av de opplysningene som forelå. I følge Dybvik var både han og hans leder enige om at Rebaioli fortsatt var å anse som kvalifisert, men Dybviks leder modifiserte og omformulerte konklusjonen slik at dokumentet av 17. desember 2020 fikk den ordlyden som er sitert ovenfor. Dybvik har forklart at han ikke var enig i den modifiserte konklusjonen, som han oppfattet som mer utvannet og bar mer preg av råd enn en konklusjon slik han hadde lagt opp til. Han var uansett sikker på at konklusjonen ikke hadde som formål å slå fast at Rebaioli ikke var kvalifisert.
Selv om Dybvik reagerte på ordlyden i konklusjonen, valgte han å videresende dokumentet til Prytz og anskaffelsesteamet, idet han og resten av temaet uansett var enige om at Rebaioli fortsatt var kvalifisert og ikke kunne avvises fra konkurransen. Prytz har forklart at prosjektet mottok den oppdaterte finansielle vurderingen 17. desember 2020. Prytz oppfattet at vurderingen, med unntak av konklusjonen, gjenspeilet den felles oppfatningen anskaffelsesteamet hadde hatt om at Rebaioli fortsatt var kvalifisert. Prytz bemerket i retten at prosjektet nok ikke hadde konkludert med at Rebaioli var kvalifisert hvis dette var Dybviks og finansavdelingens reelle oppfatning. Prytz reagerte på konklusjonen og har forklart at hun undret seg over hvorfor den omtalte strategiske hensyn, som hun oppfattet som malplassert og irrelevant. Prytz har gitt uttrykk for at hun var av den klare oppfatningen at strategiske hensyn ikke er noe som skal vektlegges ved vurderingen av om en tilbyder er kvalifisert.
Hun var enig i de øvrige vurderingene som var gjort i den grundige finansielle gjennomgangen, og valgte å se bort det som var fremholdt om strategiske hensyn mv. i konklusjonen idet finansavdelingen uansett kun gir råd og fordi anskaffelsesteamet, inkludert Dybvik, i den løpende dialogen de hadde fortsatt var enige om at Rabaioli objektivt sett var kvalifisert. I følge Prytz var det etter hennes og anskaffelsesteamets vurdering ikke grunnlag for å diskvalifisere Rebaioli og hun har fremholdt at det klart ikke var i Statnetts interesse å tildele kontrakten til en leverandør som ikke hadde økonomisk gjennomføringsevne. Prytz tok deretter som prosjektleder den endelige beslutningen om at Rebaioli var kvalifisert. Prytz oversendte deretter en anskaffelsesprotokoll til prosjekteieren/budsjetteier i Statnett 18. desember 2020, hvor Rebaioli ifølge protokollens punkt 5 var innstilt som vinneren av konkurransen. Prosjekteier traff deretter den endelige beslutningen samme dag.
Lagmannsretten bemerker at formålet med den oppdaterte finansielle vurderingen var å undersøke om Rebaioli fortsatt oppfylte konkurransegrunnlagets krav om økonomisk og finansiell kapasitet. Etter lagmannsrettens syn er det på denne bakgrunn påfallende at verken Prytz eller Dybvik tok opp ordlyden i konklusjonen i den finansielle vurderingen med finansdirektøren med sikte på avklaring og eventuell korrigering, eller at det iallfall ble sørget for at det fremgikk klart av et skriftlig notat, som dokumentasjon for beslutningsgrunnlaget, at anskaffelsesteamets vurdering var at Rebaioli fortsatt oppfylte kravet om økonomisk og finansiell kapasitet. Dette spesielt når både Prytz og Dybvik har forklart at de reagerte på formuleringen i konklusjonen, og var kjent med at dokumentet skulle inngå som del av beslutningsgrunnlaget for tildelingen av kontrakten.
Etter en samlet vurdering, hvor det er lagt betydelig vekt på vitneforklaringene til Prytz og Dybvik, kan lagmannsretten imidlertid ikke se at det i tilstrekkelig grad er sannsynliggjort at strategiske hensyn – ønske om å opprettholde leveransekapasiteten for Statnett – ble tillagt noen avgjørende vekt i forbindelse med tildelingsbeslutningen. Lagmannsretten viser til at både Prytz og Dybvik har forklart at vektlegging av strategiske hensyn aldri var noe tema for anskaffelsesteamet, og Prytz understreket at dette klart ville vært et irrelevant hensyn i en anskaffelsessak. Videre vises det til Dybviks forklaring om at konklusjonen nedfelt i dokumentet av 17.
desember 2020 ble formulert av hans leder, at Dybvik og hans sjef var enige om at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å diskvalifisere Rebaioli, og at både Dybvik og resten av anskaffelsesteamet, i den løpende dialogen de hadde, var enige om at Rabaioli objektivt sett var kvalifisert etter den grundige gjennomgangen som var foretatt. Etter lagmannsrettens oppfatning støttes Dybviks forklaring av at det i den aktuelle konklusjonen ikke står eksplisitt at Rebaioli ikke ble ansett kvalifisert, samt Dybviks detaljerte forklaring om hvorfor Rebaioli samlet sett ble ansett kvalifisert til tross for at 2019 var et svært dårlig økonomisk år for selskapet. Dybviks forklaring underbygges av det som fremkommer i den skriftlige finansielle vurderingen før det omstridte konkluderende avsnittet. Lagmannsretten legger til grunn at konklusjonen i den finansielle vurderingen utgjør finansavdelingens vurdering og råd knyttet til den økonomiske situasjonen i Rebaioli. Lederen i finansavdelingen hadde ingen beslutningsmyndighet og var heller ikke del av anskaffelsesteamet.
Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at henvisningen til strategiske hensyn i konklusjonen gir uttrykk for et forhold som faktisk ble tillagt avgjørende vekt av beslutningstakerne i Statnett. Det vises i denne sammenheng til Dybvik og Prytz’ forklaring om at det var Prytz, i samråd med resten av anskaffelsesteamet, som foretok den endelige vurderingen om at Rebaioli objektivt sett fortsatt oppfylte kvalifikasjonskravet, og at det var prosjekteier som traff den endelige avgjørelsen om hvilken tilbyder som skal tildeles kontrakten i samsvar med innstillingen fra Prytz. Dybviks og Prytz’ forklaringer underbygges også av at prosjektet som nevnt stilte en rekke oppfølgingsspørsmål til Rebaioli etter at de 2. desember 2020 ble kjent med Rebaiolis resultatregnskap og balanse for 2019, samt delårsrapport for 2020. Prytz har forklart at prosjektet merket seg at 2019 var et svært dårlig år for Rebaioli, og at prosjektet av denne grunn ønsket å innhente nærmere opplysninger for å vurdere om Rebaioli fortsatt var kvalifisert.
Spørsmålene ble besvart av Rebaioli, og svarene inngikk i den grundige finansielle vurderingen som ble foretatt. Etter lagmannsrettens syn viser dette at Statnett hadde en kritisk tilnærming til vurderingen av om Rebaioli oppfylte kravet til økonomisk og finansiell kapasitet og at vurderingen bygger på et omfattende informasjonsgrunnlag. Dette svekker anførselen om at Statnett ønsket å tildele Rebaioli kontrakten til tross for at selskapet objektivt sett ikke ble ansett kvalifisert. Lagmannsretten kan heller ikke se at Statnett skulle ha interesse av å tildele kontrakten til en leverandør som Statnett reelt sett mener ikke har økonomisk kapasitet til å gjennomføre prosjektet. Hvis Rebaioli skulle få alvorlige betalingsproblemer eller gå konkurs under utføringen av den aktuelle entreprisen, ville dette kunne få en rekke uheldige og potensielt kritiske konsekvenser for Statnett som byggherre for dette samfunnsmessig viktige ledningsnettet.
Lagmannsretten kan etter dette ikke se det at det er sannsynliggjort at Statnett har gått utenfor rammen for sitt innkjøpsfaglige skjønn og lagt avgjørende vekt på usaklige, utenforliggende hensyn ved kontraktstildelingen. Lagmannsretten bemerker kort at det heller ikke kan sees å foreligger andre grunner som tilsier at Statnetts fornyede finansielle vurdering ligger utenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet om må anses ulovlig. Det bemerkes i denne sammenheng at Kraftmontasje har anført at det er klart at Rebaioli ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet på tildelingstidspunktet. I den forbindelse er det blant annet vist til at Rebaiolis økonomiske situasjon har vært svak over flere år, at en nærmere gjennomgang av delårsregnskapet for 2020 viser at selskapets økonomiske situasjon per 31. august 2020 reelt sett ikke var særlig bedret, og at vektleggingen av Rebaiolis forretningsplan i strid med konkurransegrunnlagets ordlyd viser at grensene for det innkjøpsfaglige skjønnet er overskredet, i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4.
Slik saken er opplyst kan lagmannsretten ikke se at det er sannsynliggjort at rammen for det innkjøpsfaglige skjønnet er overskredet. Etter lagmannsrettens syn ligger kvalifikasjonsvurderingen innenfor rammen av ordlyden i kvalifikasjonskravet. Vurderingen bygger som nevnt tidligere, på en inngående vurdering basert på bredt informasjonsgrunnlag. I en slik situasjon skal det mye til før lagmannsretten kan tilsidesette den konkrete finansielle og økonomiske vurderingen Statnett har foretatt basert på sitt innkjøpsfaglige skjønn. Lagmannsretten viser for øvrig til vurderingene av Kraftmontasjes anførsler fra side 23 til 28 i kjennelsen fra byfogdembetet, som lagmannsretten slutter seg til. Lagmannsretten kan ikke se at det har fremkommet nye anførsler eller nye opplysninger fra Kraftmontasje i ankeomgangen som gir grunn til noen annen vurdering. Det er etter dette ikke sannsynliggjort at tildelingen er gjort i strid med anskaffelsesloven § 4. Statnetts anke har med dette ført frem, og Kraftmontasjes krav om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
Statnett har vunnet saken og har som hovedregel krav på full erstatning for sine nødvendige og rimelige sakskostnader for byfogdembetet og lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd, jf. § 20-5 første ledd, jf. § 20-9 andre ledd, jf. første ledd. Lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig at Kraftmontasje fritas for erstatningsansvar for både byfogdembetet og lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten viser særlig til at saken har vært tvilsom som følge av det som fremgår av Statnetts oppdaterte finansielle vurdering 17. desember 2020, og at Statnett etter lagmannsrettens syn er å bebreide for den uklarhet og usikkerhet dette har medført for hvilke vurderinger som er gjort knyttet til kontraktstildelingen. Kraftmontasje har derfor hatt god grunn til å få saken prøvd for domstolene. Sakskostnader erstattes etter dette ikke, verken for byfogdembetet eller lagmannsretten. Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Kravet om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Sakskostnader for byfogdembetet og lagmannsretten tilkjennes ikke. Jeg bekrefter at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd. Torkjel Nesheim