Seyntex-saken: avvisning i NCU-anskaffelsen stod ved lag

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i sak om anskaffelse av feltuniformsystemet, Nordic Combat Uniforms (NCU) til forsvarsmaktene i Norge, Sverige, Finland og Danmark (NCU-prosjektet). Den norske staten ved Forsvarsmateriell gjennomfører anskaffelsen på vegne av de fire landene. Anskaffelsen, med en estimert verdi av 425 millioner euro, gjennomføres som konkurranse med forhandling etter forskrift av 4. oktober 2013 om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (forkortet FOSA). Anbudskonkurransen var delt inn i tre faser. I den første fasen, INDO1, ble kvalifiserte leverandører invitert til å gi et første tilbud som ble gjenstand for en innledende evaluering. Den andre fasen, INDO2, var todelt. Først skulle tilbyderne etter forutgående invitasjon inngi et andre tilbud på grunnlag av forhandlingene i INDO1. Etter en utsiling av de lavest rangerte tilbyderne, ble de gjenværende fire invitert til den andre delen av INDO2, som var testperioden. Den tredje og siste fasenav konkurransen var Best and Final Offer (BAFO). Under testperioden i INDO2 ble tre tilbydere avvist, hvorav den ene var det belgiske selskapet Seyntex N.V.

Ved brev 26. mars 2021 meddelte Forsvarsmateriell at tilbudet fra Seyntex var avvist på to ulike grunnlag. For det første ble tilbudet avvist med henvisning til at det tilbudte uniformsystemet ikke tilfredsstilte ufravikelig krav («skal-krav») i konkurransegrunnlaget hva gjelder beskyttelse mot vær og vind, og da i temperatursjiktet minus 5 til minus 19 grader celsius («European Configuration» i klimasone «Intermidiate» i klimakategori «C0 – mild cold»), jf. forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser av 4. oktober 2013 (FOSA) § 11-13 første ledd bokstav e. Kravet er nedenfor omtalt som ID1 og angitt slik: The NCU-system SHALL enable the soldier to perform all military tasks, in all requested climate zones, cf. 1.2.1. (see examples of military tasks in Appendix A.1 NCU Scenarios). I forbindelse med konkurransen var det opprettet et ekspertpanel (Subject Matter Expert Panel, forkortet SME) som blant annet skulle vurdere om «skal-krav» var oppfylt. SME-panelet består av høyt kvalifiserte militært personell, brukerrepresentanter og tekniske eksperter fra alle de fire nasjonene.

SME-panelets vurdering er gjengitt slik i avvisningsbeslutningen 26. mars 2021: 3.2.2 SME assessment and focus test It is stated in DFA, Appendix A that for test standard/verification of requirement 1 M(SHALL) the following shall apply: «SME panel and user test. Factors in user test: Functionality, Comfort, Protection, Maintenance.» During the focus test and depending on activity, test duration and termperature range, between 30-60 % of the test soliders consistentley reported that the configuartion did not provide sufficient protection against cold and wind. This became particularly apparent when the soliders were performing static duties, despite the test periods being considerably shorter than real life operations. Reference is made to the SME assessment (copy attached), where this is further described in section 2.5. The SME panel has the overall responsibility for the analysis and evaluation of the test results. The SME panel will not only look at the data and documentation when making their assessment but will also consider the impact of professional and empirical opinion.

This means that operational experience and observations will beconsidered in combination with the data obtained, in order to assess real life operational consequences. This will also include the Nordic nations extensive experience in the field of winter warfare and artic climates. Furthermore, the SME panel has extensive expertise in the field of combat uniforms, also taking into account that they represent the joint experience of four nations. When exercising this expertise, the SME panel has also relied on their experience with each of the four uniform systems currently used by the four nations. Compared to the nations’ current uniform systems, the delivered European Intermediate configuration from tender E consists of fewer layers with less insulation. Furthermore, the mid loft jacket will not provide adequate protection in the lower part of the climate zone C0. The SME Panel conclude that the protection given by the offered system is not acceptable.

According to the Norwegian regulations the procurement authority can exercise some discretion with respect to what are material deviations and what are minor deviations. Such discretion cannot, however, be unreasonable, arbitrary or in breach of equal treatment. In this instance, the impact of the soldiers being cold could be detrimental, both to the soldiers and operationally. In temperatures of minus 5° to minus 19° frostbites and hypothermia can occur after a short time in the cold. This can put soldiers out of action and lead to long term injuries or worst-case death. If the uniform system cannot keep the soldiers warm, the SME panel considers this to be a material deviation. SHALL-requirement ID 1 is not fulfilled when the system does not protect the soldier against cold and wind and thus does not enable the soldier to perform all military tasks, in all requested climate zones.

For det andre ble tilbudet avvist under henvisning til FOSA § 11-13 andre ledd bokstav b som gir rett, men ikke plikt, til å avvise tilbud på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en konkurranse med forhandling som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det ble i denne forbindelse fremholdt at det var uklart hvordan man skulle bruke de forskjellige plaggene som uniformen besto av for å oppnå maksimal beskyttelse mot kulde. Videre ble det vist til at nødvendig beskyttelse mot kulde ikke kunne oppnås uten tilleggsplagg, noe som gjorde det vanskelig å sammenligne tilbudene og sikre likebehandling. Seyntex fremsatte 19. mai 2021 begjæring om midlertidig forføyning overfor staten ved Forsvarsdepartementet med krav om at staten måtte avstå fra å inngå kontrakt om anskaffelse av de aktuelle feltuniformer inntil Oslo tingrett etter saksanlegg hadde avgjort om anskaffelsesregelverket var brutt. Staten bestred at anskaffelsesregelverket var brutt, slik at Seyntex ikke hadde et hovedkrav som kunne gi grunnlag for en slik midlertidig forføyning.

Uansett fremholdt staten at ulempen staten ble påført ved en utsatt kontraktsinngåelse sto i et åpenbart misforhold til Seyntex’ interesser i få en midlertidig forføyning. Oslo tingrett avsa kjennelse 15. juli 2021 med slik slutning: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Som erstatning for sakskostnader skal Seyntex N.V. betale kr 203 000,– til Staten ved Forsvarsdepartementet innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen. Tingretten fant at Seyntex ikke hadde sannsynliggjort at avvisningen som Forsvars-materiell grunnga ved å vise til FOSA § 11-13 første ledd bokstav e utgjorde et brudd på anskaffelsesregelverket, idet uniformsystemet fra Seyntex ikke tilfredsstilte kravet ID 1. Det var etter dette ikke nødvendig for tingretten å drøfte anførslene fra Seyntex knyttet til avvisning i medhold av FOSA § 11-13 andre ledd bokstav b. Seyntex N.V. har i rett tid anket tingrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Staten ved Forsvarsdepartementet tok til motmæle.

I brev 14. oktober 2021 traff forberedende dommer foreløpig avgjørelse om at saken skulle avgjøres skriftlig etter hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Seyntex N.V. har i hovedsak gjort gjeldende: Tingrettens kjennelse bygger på en rekke bevisbedømmelsesfeil som drar med seg rettsanvendelsesfeil. Det er ikke grunnlag for å konkludere med at det tilbudte uniformsystem fra Seyntex avviker fra Krav ID 1, slik at vilkårene for avvisning etter FOSA § 11-13 første ledd bokstav e er oppfylt. Avvisningsbeslutningen er ulovlig som følge av tre forhold: For det første var Forsvarsmateriell avskåret fra å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av om Seyntex' tilbud oppfylte Krav ID 1, etter at Seyntex var invitert til INDO2-forhandlinger. Forsvarsmateriell hadde allerede foretatt en vurdering av om Seyntex' tilbud oppfylte kravene i kravspesifikasjonen og konkludert med at samtlige obligatoriske krav – herunder Krav ID 1 – var oppfylt.

Det er ikke påvist at denne opprinnelige vurderingen er i strid med oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, eller nye faktiske forhold som ikke var kjent da Forsvarsmateriell foretok den opprinnelige vurderingen. Avviksvurderingen som ligger til grunn for avvisningsbeslutningen er derfor i strid med anskaffelsesregelverket og må settes til side. Forsvarsmateriell kan heller ikke konstruere et nytt faktum ved å gjennomføre en ny test av det aktuelle utstyret, uten at det forelå feil ved den opprinnelige testen som Forsvarsmateriell ikke var kjent med. Aksepterer man en slik adgang, blir de begrensingene som de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4 legger på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn illusoriske.

For det andre er terskeltesten (Cold Threshold Test 2) som avviksvurderingen bygger på, basert på feil faktum da den ikke tester Seyntex' siste tilbudte uniformsystem. Etter andre forhandlingsmøte i september 2020, reviderte Seyntex sitt tilbud i form av et oppdatert uniformsystem. Oppdateringene ble gjort på forespørsel fra Forsvarsmateriell og i tråd med partenes forhandlinger i andre forhandlingsmøte. Forsvarsmateriell vurderte deretter grundig om justeringene var i tråd med konkurransegrunnlagets føringer for tillatte endringer av den tekniske løsningen, og konkluderte med at det var tilfellet. Til tross for dette, samt ytterligere bekreftelser på at Forsvarsmateriell ville teste det oppdaterte systemet, bledet ikke gjort. Forsvarsmateriell testet istedenfor kun det uniformsystemet som Seyntex hadde tilbudt på et tidligere stadium i konkurransen. Avvisningsbeslutningen er derfor basert på feil faktum.

At minstekravene måtte være oppfylt på ethvert tidspunkt i konkurransen er ikke ensbetydende med at Forsvarsmateriell kan gå tilbake til et tidligere tilbud/versjon av et tilbud og avvise leverandørene på bakgrunn av avvik Forsvarsmateriell måtte mene å finne i dette. Statens tilnærming vil innebære en risiko for favorisering av tilbyderne i strid med kravet til likebehandling i LOA § 4, og den er videre ikke i tråd med anskaffelseslovens formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. LOA § 1. Tilnærmingen gir også en rettsteknisk vanskelig regel. INDO2-tilbudet som ble innlevert 22. februar 2019 ble oppdatert under forhandlingene høsten 2020. Verken konkurransegrunnlaget eller FOSA oppstiller formkrav til reviderte tilbud/oppdateringer av tilbud. Både tidsplanen inntatt i presentasjonen i forhandlingsmøte og referatet fra samme møte la til grunn at INDO2- tilbudet skulle bli oppdatert før BAFO ble innlevert. Oppdateringen som ble gjort i INDO2-tilbudet etter forhandlingsmøtet 17. september 2020 var i tråd med konkurransegrunnlagets føringer. Det er ikke riktig at den justerte Half Jak er anse som et nytt plagg.

Justeringene var i tråd med konkurransegrunnlagets føringer om «technical adjustments». Å se hen til oppdateringen ville ikke ha innebåret en regelstridig forskjellsbehandling, idet INDO-tilbudet av februar 2020 oppfylte minimumskravene. For det tilfellet at Seyntex' oppdatering av Half Jak gikk utenfor konkurransegrunnlagets rammer, gjøres gjeldende at Forsvarsmateriell uansett har brutt sin veiledningsplikt ved å ikke gi Seyntex beskjed om at endringene ikke var lovlige likevel da det angivelig ble konkludert med dette. For det tredje er terskeltesten også i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved at den er basert på faktiske feil og er vilkårlig. For å verifisere oppfyllelsen av Krav ID 1 gjennom en terskeltest, må testen gi grunnlag for en objektiv vurdering av om NCU-systemet har evnen til å holde soldatene varme i klimasone C0 (ned til minus 19 grader celsius). Under terskeltesten som lå til grunn for avvisnings- beslutningen, fikk imidlertid testsoldatene fritt velge hvilke enkeltplagg de ville bruke.

Seyntex' tilbudte NCU- system sitt evne til å holde soldatene varme er dermed ikke testet – kun om soldatenes valg var hensiktsmessig. Dette har også ledet til at soldatene har brukt helt ulike plagg, og ingen av de 11 soldatene benyttet den varmeste sammensetningen av klesplagg som var tilgjengelig. Ettersom den aktuelle terskeltesten ikke bygger på objektive data, er testresultatene i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 4. Avviksvurderingen kan da heller ikke bygge på disse og må settes til side. Seyntex har i samtlige innleverte brukerguider anbefalt soldatene å bruke Field Shirt i nedre del av klimasone C0. Combat Shirt er derimot ikke anbefalt for bruk i nedre del av klimasone C0. Dette er et bevisst valg fra Seyntex' side fordi Combat Shirt ikke har samme isolerende egenskaper som Field Shirt. Combat Shirt er for eksempel «extremely breathable» og designet for å fjerne fukt. Field Shirt er derimot tettsydd, uten utpregede pusteegenskaper, for å skape luftlag og isolasjon. Mens Combat Shirt er godt egnet under aktiv tjeneste, er Field Shirt bedre egnet under statisk tjeneste.

Det er derfor ikke tilfeldig at det nettopp var under statisk tjeneste at det var enkelte soldater som frøs under Cold Threshold Test 2. Det var for øvrig slik at ingen av de 11 testsoldatene hadde på seg de varmeste plaggene fra Seyntex uniformsystem. Etter Seyntex' syn har Forsvarsmateriell heller ikke bevist at vilkårene for avvisningsrett etter FOSA § 11-13 annet ledd bokstav b er oppfylt. Avvisningen av Seyntex' tilbud på grunn av uklarheter i tilbudet er følgelig klart i strid med anskaffelsesregelverket. Avvisningsbeslutningen av 26. mars 2021 bygger ikke på bestemmelsens bokstav a om ikke-ubetydelige avvik. Brudd på «bør-krav» gir ikke avvisningsrett. Seyntex bestrider at en midlertidig forføyning påfører staten en skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til Seyntex' interesse, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Ankende part har lagt ned slik påstand:

• Staten v/ Forsvarsdepartementet avstår fra å inngå kontrakt i konkurranse om anskaffelse av Nordic Combat Uniform System, dvs. nordiske feltuniformer inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten i hovedsaken. 2. Seyntex NV tilkjennes sakens kostnader for tingrett og lagmannsrett. Staten ved Forsvarsdepartementet har tatt til motmæle og i hovedsak gjort gjeldende: På grunnlag av en helhetsvurdering fant SME-panelet 25. mars 2021 at Seyntex’ uniformsystem ikke oppfylte ID1 «because of the unacceptable high probability of not being able to perform all military tasks and to suffer from cold injuries and hypothermia in these challenging conditions.» Avvisningen av Seyntex berodde på en helhetsvurdering «based on the documentation from INDO 1, INDO2 shortlisting, INDO 2 Troop Trials and Cold Threshold test 2» i kombinasjon med «operational experience» og «empiricial opinion». Det var gjennom hele konkurransen bekymringer ved om Seyntex’ uniformer ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde. SME-panelets bekymringer ble bekreftet i vintertesten 2021, som demonstrerte at uniformene gjorde soldatene kritisk kalde etter bare noen timers bruk i lavere deler av C0. Som det fremgår av SME-rapporten, er denne testen kun et kort øyeblikksbilde. Dersom uniformene hadde blitt brukt i mer langvarige operasjoner ville enda flere soldater blitt satt ute av stand til å utføre militære oppdrag. Et tilbud som ikke oppfyller minimumskrav må avvises fra konkurransen, og en slik plikt kan ikke prekluderes. Dette følger av likebehandlingsprinsippet, og er dessuten kodifisert i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 24-10 første ledd der det heter at «avvisning kan skje på ethvert tidspunkt i konkurransen når det viser seg at vilkårene for avvisning er oppfylt». Vår sak gjelder ikke omgjøring av en tildelingsbeslutning. På tidspunktet for avvisningen av Seyntex var kontrakt fortsatt ikke tildelt, og følgelig er det ikke tale om å endre en beslutning om å tildele Seyntex kontrakt. FOSA § 13-3 femte ledd kommer derfor ikke til anvendelse. Det er ingen holdepunkter i forskrift eller rettspraksis for at denne bestemmelsen kan anvendes analogisk for andre typer beslutninger, og enda mindre for vurderinger om at det foreligger vesentlige avvik som gir avvisningsplikt. Selv om det skulle legges til grunn at skrankene for å omgjøre en lovlig tildelingsbeslutning kan gjelde analogisk for andre typer beslutninger enn tildeling, er det uansett klart at disse verken er anvendelige eller brutt i den foreliggende sak. For det første er det på ingen måte truffet noen bindende beslutning om at Seyntex’ tilbud ikke inneholder avvik fra minimumskrav. For det andre er avvisningen heller ikke basert på en skjerpelse av et i utgangspunktet lovlig skjønn. Minimumskravene må være oppfylt på ethvert tidspunkt av konkurransen, jf. Kofa-sak 2020/709. Selv om «skal-kravene» må være oppfylt på ethvert tidspunkt av konkurransen, er det først gjennom testperioden i INDO2 at Forsvarsmateriell fikk grunnlag for å verifisere om de tekniske kravene var oppfylt. Dette ved at uniformene som ble levert sammen med tilbudet 22. februar 2019 skulle gjennom omfattende testing, herunder brukertester. Det er en absolutt forutsetning for å bli invitert til å inngi BAFO at INDO2-tilbudet oppfyller konkurransens minimumskrav, og at dette er verifisert gjennom testregimet i INDO2. Tilbud som feiler testregimet i INDO2, må avvises uten at tilbyderen kan inviteres til BAFO. Seyntex’ anførsel om at avvisningen skal baseres på forslag til forbedringer presentert etter utløpet av tilbudsfristen for INDO2-tilbudet, er i realiteten et krav om at selskapet skulle gis anledning til å endre INDO2-tilbudet før BAFO, og attpåtil en endring som angår minimumskrav. Det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at det ikke var anledning til å gjøre noen endringer i INDO2-tilbudet før BAFO. Seyntex’ forslag til forbedringer 1. oktober 2020 er ikke et nytt tilbud. Nytt tilbud kunne ikke inngis før i konkurransens siste fase (BAFO). I vår sak er det videre oppstilt krav til reviderte tilbud i konkurransegrunnlaget, og det følger da av likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiver må overholde disse reglene. Dersom brevet av 1. oktober 2020 skulle anses som et nytt tilbud, er det i så fall så mangelfullt at det uten videre må avvises. Blant annet er det ikke sagt noe om pris. Forslaget til endringer i uniformsystemet er uansett ikke i tråd med konkurransegrunnlaget. Q & A nr. 6 av 25. september 2020 åpnet kun for mindre justeringer, men ikke endringer i den tekniske løsningen som er uttrykkelig forbudet etter ITT punkt 1.7 og enda mindre nye plagg. Seyntex kom med et helt nytt plagg.

Etter dette har det heller ikke noe betydning for saken om veiledningsplikten er brutt etter utløpet av tilbudsfristen for INDO2- tilbudet 22. februar 2019. Uansett foreligger det ikke et brudd på veiledningsplikt. Vintertesten 2021 er ikke i strid med grunnleggende prinsipper. Det hadde hele tiden vært en bekymring om at Seyntex’ tilbud ikke ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde i lavere deler av C0. Dette ble også endelig bekreftet i vintertesten 2021. Det var ikke feil å vektlegge funnene fra vintertesten i avvisningsvurderingen. Det var ikke feil at soldatene fikk velge sammensetning av plagg innenfor den europeiske intermediate konfigurasjon. Det er ingen holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at soldatene skulle gis instrukser om hvordan de skulle kle seg under vintertesten. Et krav om at soldatene skulle ha brukt alle plagene samtidig er i strid med selskapets egne brukerinstruksjoner. Uansett er alle plagg i C0-konfigurasjonen blitt benyttet under vintertesten 2021, og man er helt sikre på at det ikke er en sammenheng mellom negative tilbakemeldinger og antall plagg benyttet under testen.

Det var uten betydning om soldatene brukte Combat Shirt fremfor Field Shirt. Det forelå ellers en rett til å avvise tilbudet fra Seyntex, både etter FOSA § 11-13 annet ledd bokstav a og bokstav b. Ulempen staten vil bli påført ved en midlertidig for forføyning står i et åpenbart misforhold til Seyntex’ interesser i å få en midlertidig for forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Ankemotparten har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten ved Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader. Lagmannsrettens syn på saken: 1. Innledning Ved anke over kjennelse er hovedregelen at saken skal avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Unntak fra hovedregelen inntrer «når hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det», jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. På bakgrunn av sakens karakter, de fremsatte anførsler og sakens faktum, mener lagmannsretten at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilfredsstillende ivaretas ved en skriftlig behandling av anken.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og kan i all hovedsak slutte seg til tingrettens premisser så langt anførsler og argumentasjon er opprettholdt for lagmannsretten. Det er også lagmannsrettens syn at Seyntex ikke har sannsynliggjort et krav mot staten som kan gi grunnlag for en midlertidig forføyning. Forsvarsmateriells beslutning 26. mars 2021 er ikke i strid med forskrift av 4. oktober 2013 om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) § 11-13 første ledd bokstav e som pålegger oppdragsgiver en plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Det var rettmessig av Forsvarsmateriell å legge til grunn at det tilbudte uniformsystemet ikke tilfredsstilte et absolutt minstekrav til beskyttelse i temperatursjiktet minus 5 grader celsius til minus 19 grader celsius, på det tidspunkt i anskaffelsesperioden dette skjedde. Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere om Forsvarsmateriell hadde en rett til å avvise tilbudet på grunn av avvik, uklarheter med mer etter FOSA § 11- 13 annet ledd bokstav a eller bokstav b.

Idet det ikke er sannsynliggjort et hovedkrav, er det ikke nødvendig å vurdere om det foreligger sikringsgrunn eller om en midlertidig forføyning ville ha vært uforholdsmessig til skade eller ulempe for staten, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd og § 34-1. Anken fra Seyntex må forkastes og selskapet tilpliktes å erstatte statens sakskostnader også for lagmannsretten. I det følgende vil lagmannsrettens utdype sitt syn på saken. 2. Sakens hovedproblemstillinger – anførte grunnlag for at avvisningsbeslutningen er ulovlig Hovedproblemstillingen i saken er hvordan det tilbudte uniformsystemet forholder seg til kravet ID 1 Overall performance. Kravet er et obligatorisk «skal-krav» som fastslår følgende: The NCU-system SHALL enable the soldier to perform all military tasks, in all requested climate zones, cf. 1.2.1. (see examples of military tasks in Appendix A.1 NCU Scenarios).

For tingretten gjorde Seyntex gjeldende at konkurransegrunnlaget objektiv tolket viste at ID 1 ikke ga anvisning på hvilken beskyttelsesgrad man måtte ha mot kulde for å passere dette «skal-kravet», og at dette ble vanskeliggjort av at konkurransegrunnlaget har et eget, spesialisert «bør-krav», ID52. Tingretten kom til at kravet ID 1 var tilstrekkelig klart, se tingrettens dom side 8 til 11, og lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurderinger. Innvendingen er ikke opprettholdt i ankeomgangen. Lagmannsretten legger til grunn – som uomstridt – at oppfyllelse av ID 1 er et helt grunnleggende krav. Dersom uniformsystemet ikke tilfredsstiller ID 1-kravet, så foreligger det et «vesentlig avvik» fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget, som må medføre at kravet avvises etter FOSA § 11-13 første ledd bokstav e.

Seyntex har anført tre hovedgrunnlag for at avvisningsbeslutningen var ulovlig: - Forsvarsmateriell var avskåret fra å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av om Seyntex tilbud oppfylte kravet ID1 etter at selskapet var invitert til INDO2-forhandlinger, se nedenfor under punkt 3 - terskeltesten (Cold Threshold Test 2) som avviksvurderingen bygger på, er basert på feil faktum da den ikke tester Seyntex’ siste tilbudte uniformsystem, se nærmere nedenfor under punkt 4 - terskeltesten er i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved at den er basert på faktiske feil og er vilkårlig, se nærmere nedenfor under punkt 5 3. Var Forsvarsmateriell avskåret fra å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av om Seyntex’ INDO2-tilbud, slik det forelå per 22. februar 2019, skulle avvises på grunn av manglende oppfyllelse av Krav ID 1? Seyntex innga sitt INDO1-tilbud den 14. september 2018. Formålet med INDO1 var at tilbyderne skulle inngi innledende tilbud og prototyper av uniformer som så ble gjenstand for en innledende vurdering.

Først i INDO2- fasen ble tilbydernes tekniske løsning gjenstand for inngående testing for å verifisere at blant annet «skal- kravet» var oppfylt. SME-panelet gjennomførte en foreløpig evaluering og kom med tilbakemelding til Seyntex om selskapets tilbud, herunder følgende fra presentasjon fra forhandlingsmøte 11. november 2018: ID 1: The NCU system SHALL enable the soldier to perform all military tasks, in all requested climate zones, cf. 1.2.1. - The described configuration for [...] the European Winter Active scenario will NOT enable the soldier to perform all military tasks in climate zones .... C0 ....it fails to provide the necessary comfort and protection. The items of the configuration would not keep the soldier warm enough during active combat situations and in all weather conditions. Seyntex innga INDO2-tilbud 22. februar 2019 sammen med en brukerveiledning som Seyntex i ettertid har endret flere ganger. Ved brev 6. mai 2019 ble Seyntex invitert til å delta i en testperiode.

Brukertest (Troop Trials) ble satt i gang i desember 2019 og fortsatte til mai 2020, herunder fant det sted en fokustest i Finland i perioden 3. til og med 7. februar 2020. Under forhandlingene 17. september 2020 ble det gitt uttrykk for bekymringer om at uniformsystemet ikke ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde i klimasone C0 blant annet fordi utstyret manglet «an outer combat layer». Senere kom Seyntex med endringer i uniformsystemet for å avhjelpe bekymringene. Seyntex ble den 21. august 2020 invitert til INDO2-forhandlinger. Seyntex gjør gjeldende at denne invitasjonen er samtidig en beslutning om ikke å avvise Seyntex på grunn av utfordringene knyttet til beskyttelse mot kulde som hadde blitt avdekket under Troop Trials. Forsvarsmateriell hadde i forkant konkludert med at INDO2- tilbudet oppfylte Krav ID 1. Staten fremholder at Seyntex ble invitert til INDO2-forhandlinger basert på en foreløpig og uriktig forutsetning om at INDO2-tilbudet ikke avvek fra ID 1, og at avvisningsplikten ikke kan prekluderes på et slikt grunnlag.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at Forsvarsmateriell var berettiget til å avvise tilbudet fra Seyntex også etter august 2020 og kan slutte seg til tingrettens bemerkninger på dette punkt (tingrettens kjennelse side 12): Å ikke avvise et tilbud som innkjøperen på et tidspunkt definitivt konstaterer at avviker vesentlig fra konkurransegrunnlagets krav, her det absolutte ID1-kravet, vil etter rettens syn utgjøre et brudd på anskaffelsesreglene (så sant konstateringen er faktisk og rettslig holdbar). I forhold til andre anbydere vil det i tilfelle vært tale om et brudd på grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, her da i tilfelle kravene om likebehandling og forutberegnelighet.

Seyntex har anført at innkjøperen på ulike tidspunkter i konkurransen, før avvisningen, skal ha vurdert Seyntex tilbud slik at ID1-kravet var oppfylt og skal ha gitt uttrykk for det. Det er vist til innkjøpers presentasjon ved møte i løpet av INDO2-fasen den 17.09.2020. Retten ser at det på Forsvarsmateriells vegne der ble gitt uttrykk for at «All verified shall requirements have been met and fulfilled», trass at det på det møtet også ble gitt uttrykk for bekymringer knyttet til om systemet fra Seyntex gav tilstrekkelig beskyttelse mot kulde og vind i klimasone C0. Men slike uttalelser fra innkjøpersiden i løpet av forhandlingene vil etter rettens vurdering ikke ta bort innkjøperens plikt etter FOSA § 11-13 første ledd bokstav e til å avvise tilbudet når et uniformsystem etter nærmere tester, som angitt i konkurransegrunnlaget, finner at det avviker vesentlig fra konkurransegrunnlagets krav. I denne konkrete konkurransen må det også være klart at uttalelser fra Forsvarsmateriell ikke kunne binde opp SME-panelet til en gitt vurdering.

Etter konkurransegrunnlaget skulle de omfattende, grundige testene av uniformsystemene først skje i INDO2-fasen. Den siste delen av testene ble fysisk utført januar 2021. Det hele skulle til sist vurderes av SME-panelet. Panelets endelige vurdering den 25.03.2021 ble at tilbudet fra Seyntex ikke oppfylte skal-kravet i ID1. Forsvarsmateriell avviste deretter tilbudet dagen etter dette. Retten kan ikke se at muligheten (eller rettere sagt plikten) til å avvise tilbudet etter FOSA § 11-3 første ledd bokstav e, var bortfalt før dette, gitt at grunnlaget for avvisningen materielt sett er å vurdere som holdbart. Som det vil fremgå nedenfor, er lagmannsretten enig med tingretten i at det materielt var riktig å avvise tilbudet bra Seyntex. Vurderingen om å invitere Seyntex med videre, baserte seg på en uriktig vurdering av at INDO2- tilbudet inngitt 22. februar 2019 ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde i lavere deler av C0.

Når lagmannsretten ikke kan sette til side den faglige vurderingen som ligger til grunn for dette standpunktet, kan det ikke være avgjørende om Forsvarsmateriell på et forutgående tidspunkt muligens så annerledes på dette. Å vurdere om det oppdaterte uniformsystemet av 1. oktober 2020 ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde, ville ha vært i strid med konkurransegrunnlaget. Det Seyntex har vist til hva gjelder adgangen til å endre en lovlig tildelingsbeslutning, jf. FOSA § 13-3 femte ledd, sml. FOA 12. august 2016 § 25-1 fjerde ledd, innebærer etter lagmannsrettens syn ingen skranke slik denne saken ligger an. Vår sak gjelder ikke en tildelingsbeslutning. Og selv om skrankene skulle komme analogisk til anvendelse på andre typer beslutninger enn tildelingsbeslutninger, er det her ikke tale om skjerpelse av et i utgangspunktet lovlig skjønn. Det dreier seg om en senere konstatering av nye faktiske forhold. 4. Skulle vurderingene av mulige avvik i forhold til minstekrav og påfølgende avvisning ha bygget på uniformsystemet Seyntex presenterte i oktober/november 2020?

Staten har på dette punkt imøtegått Seyntex under henvisning til at minimumskravene til uniformsystemet må være oppfylt på ethvert tidspunkt av konkurransen. Det vises her til Invitation to tender (invitasjon til å gi tilbud), forkortet ITT, av 15. mai 2018 punkt 5.3.1 (Mandatory requirements), punkt 6.1 (Opening and handling of tenders) og punkt 1.7 (Tender procedure overview), særlig underpunkt 7. Til dette har Seyntex fremholdt at dette ikke er «ensbetydende med at FMA kan gå tilbake til et tidligere tilbud/tidligere versjon av et tilbud, og avvise leverandørene på bakgrunn av avvik FMA måtte mene å finne i dette», se Seyntex’prosesskriv 22. september 2021 punkt 2.2.1 avsnitt 2. Lagmannsretten er enig med staten i at konkurransegrunnlaget må forstås slik at det tilbudte uniformsystemet må oppfylle minimumskravene på ethvert tidspunkt av konkurransen, og at konsekvensen av manglende overholdelse er avvisning.

Så vidt forstås er Seyntex enig i denne forståelsen som et utgangspunkt, men gjør gjeldende at avvisning på et slikt grunnlag ikke kan skje når det er kommet inn et nytt tilbud/ny versjon av et tilbud, i hvert fall et tilbud avgitt etter føringer fra oppdragsgiver. Lagmannsretten legger til grunn at det følger uttrykkelig av konkurransegrunnlaget at det ikke kunne gjøres tekniske endringer i uniformsystemene etter inngivelsen av INDO2-tilbudet. Partene har vært enige om at ITT punkt 1.7 underpunkt 7 siste setning lyder: The technical solution, including the number of items/garments, cannot be changed after submitting

INDO2.

Lagmannsretten legger denne ordlyden til grunn, selv om versjonen av ITT punkt 1.7 underpunkt 7 siste setning på side 178 i det faktiske utdraget for tingretten lyder: «The technical solution cannot be changed after submitting INDO2.» Uttrykket tekniske endringer må etter lagmannsrettens syn forstås å omfatte endringer som medfører at konkurransens minimumskrav blir oppfylt. En slik forståelse støttes av at det var uniformene levert sammen med INDO2-tilbudet 22. februar 2019 som var, og skulle være, gjenstand for det inngående testregimet for den europeiske konfigurasjon som fant sted frem til mai 2020, herunder troppeprøver over en periode på seks måneder. Det var gjennom denne testingen Forsvarsmateriell fikk anledning til å verifisere om de tekniske minstekravene var oppfylt. ITT åpner ikke opp for ny testing etter at gjenværende tilbydere inviteres til den siste fasen, BAFO, jf. ITT punkt 1.7 underpunktene 15 til og med 18.

Lagmannsretten legger imidlertid til grunn, slik også både Forsvarsmateriell i korrespondansen med Seyntex og staten under domstolsbehandlingen har gitt uttrykk for, at konkurransegrunnlaget (ITT med vedlegg) åpnet for at Seyntex og andre tilbydere kunne foreta forbedringer foranlediget av meddelte påpekninger/bekymringer fra Forsvarsmateriell. Partene har i ankeomgangen tatt for seg ulike deler av kommunikasjonen mellom Seyntex og Forsvarsmateriell høsten 2020, i form av presentasjoner, spørsmål og svar, e-poster med mer. Tingretten går igjennom en del av det partene viser til på side 13 og 14. Slik lagmannsretten vurderer kommunikasjonen, så åpnet Forsvarsmateriell for at endringene i det aktuelle uniformsystemet som fulgte Seyntex brev 1. oktober 2020 kunne være i samsvar med konkurransegrunnlaget, men meddelte ikke en aksept om at det var tale om en endring konkurransegrunnlaget åpnet for. Det vises her spesielt til e-post av 27. oktober 2020 om at Seyntex’ forslag var «within the scope of framework as presented in the negotiations» og at det etter dette kunne leveres prototyper.

Aksept om at det var tale om en lovlig endring ble heller ikke senere gitt. Av ovenstående fremgår at lagmannsretten er enig med staten i at konkurransegrunnlaget ikke åpnet for at tilbydere foretok endringer i uniformsystemet etter inngivelsen av INDO2-tilbudet av 22. februar 2019 som gjorde at systemet tilfredsstilte minimumskravene som fulgte av konkurransegrunnlaget. Gitt dette standpunktet, blir det avgjørende for om Seyntex har et krav som kan gi grunnlag for en midlertidig forføyning, om dette uniformsystemet tilfredsstilte kravene til nødvendig beskyttelse mot kulde i temperaturer ned mot minus 19 grader som var temaet under hele konkurranseprosessen. Det er således ikke nødvendig å gå nærmere inn på det Seyntex fremholder om at tilbudet selskapet kom med 1. oktober 2020 var et revidert (gyldig oppdatert) tilbud, og statens subsidiære imøtegåelse særlig under henvisning til formkrav og tidspunkt for når et revidert tilbud kunne inngis.

Lagmannsretten finner det da heller ikke nødvendig å vurdere om tilbudet fra halfjaken (som var en del av uniformsystemet) var et helt nytt plagg eller ikke, og om denne endringen var innenfor eller utenfor konkurransegrunnlaget, jf. tingrettens konklusjon på side 15 i dommen. Lagmannsrettens konklusjon under dette punkt er at det var riktig av Forsvarsmateriell å vurdere uniformsystemet i tilbudet av 22. februar 2019 opp mot det aktuelle minimumskravet til kulde, og ikke uniformsystemet av 1. oktober 2020. Seyntex har som en ny anførsel for lagmannsretten anført at det foreligger brudd på veiledningsplikten. Begrunnelsen er at dersom løsningen presentert 1. oktober 2020 gikk utover rammene av konkurransegrunnlaget, så har Forsvarsmateriell brutt sin veiledningsplikt ved ikke å gi beskjed at endringene ikke var lovlige likevel. Gitt lagmannsrettens konklusjon ovenfor, har det heller ingen betydning om Forsvarsmateriell har brutt en veiledningsplikt etter inngivelse av INDO2-tilbudet 22. februar 2019. 5. Bygger terskeltesten (Cold Threshold Test 2) som var del av grunnlaget for avvisning av Seyntex på faktiske feil og var vilkårlig?

Lagmannsretten legger til grunn at beslutningen om å avvise tilbudet fra Seyntex bygger på en helhetlig vurdering av dokumentasjonene Seyntex leverte gjennom konkurransen og de ulike testene som er gjort, vurdert i lys av SME-panelets inngående ekspertise og erfaring. Det har under hele konkurransen vært en bekymring om tilbudet fra Seyntex ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde i temperaturer ned mot minus 19 grader.

Tingretten har på side 17 til 20 gått nærmere gjennom konkurransegrunnlagets bestemmelser om testing, behovet for ytterligere testing utover Cold Treshold-focus testen i februar 2020, før retten konkluderer med at beslutningen om å holde en nye vintertest (Cold Treshold test 2) i 2021 var innenfor konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kan ikke se at det i ankeomgangen er fremsatt anførsler om at det var feil å beslutte en ny test, og går derfor ikke nærmere inn på en slik problemstilling. For ordens skyld bemerkes at lagmannsretten er enig i tingrettens konklusjon. For lagmannsretten er fokus alene på måten Cold Trehold test 2 ble gjennomført på. Det anføres at det var feil å la soldatene under denne vintertesten velge sammensetning av plagg innenfor den europeiske konfigurasjonen. Dette, anføres det, er i strid med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i LOA § 4. Kravet til forutberegnelighet innebærer for det første at produkttestene må være i samsvar med konkurransegrunnlagets føringer.

Kravet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet innebærer for det andre at produkttestene må legge til rette for en objektiv vurdering av om kravspesifikasjonens krav er oppfylt. Lagmannsretten kan ikke se at punkt 4.2.1 i Annex C tilsier at Forsvarsmateriell gjennom konkurransegrunnlaget ville gi testsoldater føringer for hvilke plagg innenfor European Intermediate Configuration som skulle brukes. Ordlyden «Each soldier will be equipped with one complete European configuartion by the seleted tenderer ...», gir etter lagmannsrettens syn ingen føring/instruks om hvordan soldatene skulle kle seg under vintertesten. Seyntex gjør videre gjeldende at for å vurdere kravet til at testen objektivt sett måtte være egnet til å verifisere evnen til å beskytte mot kulde, så måtte hele configurasjonen testen, uten å ta hensyn til soldatenes subjektive valg og preferanser.

Tingretten bemerker i denne sammenheng (tingrettens kjennelse side 21 flg): Saksøkeren har anført at testen i Finland ble gjennomført uten at soldatene hadde på seg de mest isolerende og dermed varmeste plaggene, og at testen derfor er uten verdi og er bygget på feil faktum. Seyntex har vist til hvordan Seyntex konfigurasjoner hadde ulike oppsett av kombinasjoner av plagg ment for ulike temperatursjikt og ut fra om soldaten var i en aktiv eller i en statisk situasjon. Det er dokumentert for retten hvordan de ulike soldater benyttet ulike kombinasjoner av plaggene satt opp for klimasone C0 i testen i Finland 2021. Imidlertid kan ikke retten se det sannsynliggjort fra Seyntex side at testen i så måte er utført i strid med konkurransegrunnlaget, i strid med opplæring eller brukerguide fra Seyntex, eller i det hele på annet enn forutsigbar måte. Retten viser til at rett nok viser brukerguiden ulike konfigurasjoner for bruken av plaggene. Det samme gjelder Seyntex brukerinstruksjoner og folder til soldatene.

Men det fremgår med rene ord av dette materialet fra Seyntex at «the user manual is intended as a baseline guidance for the ncu system. Each individual must evaluate their own personal weather tolerance and dress accordingly for optimized protection and performance.» Major Fagerli har forklart for retten at det som fremgår her også var en del av opplæringen til soldatene, basert på hva instruktørene hadde fått opplæring i fra Seyntex tidligere. Dette er konsistent med hva som fremgår av Seyntex eget skriftlige materiale, som sitert, og legges til grunn av retten. Det ville etter rettens vurdering vært uriktig og uforutsigbart, dersom innkjøperen derimot hadde gitt mer bastante instrukser overfor soldatene – noe Seyntex for retten må forstås å gjøre gjeldende at innkjøperen skulle gjort fremfor å poengtere det som nettopp i klartekst fremgår av Seyntex eget materiale. Lagmannsretten slutter seg til disse vurderinger.

I den utstrekning Seyntex gjør gjeldende at det var feil at soldatene ikke brukte alle plagene i den europeiske konfigurasjonen samtidig, er dette i strid med Seyntex egne brukerinstruksjoner og bekrefter i så fall at tilbudet ikke oppfyller kravet ID 1. Skulle man bruke alle plagene under aktivitet, ville man ikke ha plagg å skifte til ved overgangen til en statisk situasjon. Seyntex fremholder videre at testsoldatene som et absolutt minimum skulle ha brukt ett komplett sett av den uniformsammensetningen selskapet anbefalte for nedre grense av klimasone C0 i brukerguiden som ble gitt soldatene. Også her er lagmannsretten uenig. Seyntex’ brukerveiledning gir ikke holdepunkter for et slikt krav; det var opp til soldatene å velge sammensetning. Videre kan lagmannsretten slutte seg til tingrettens merknader om at det under testdagene var høy aktivitet, hvoretter «sammensetningen med flest plagg, som da også brukerguidens konfigurasjon viser at er ment for forhold hvor soldaten er i statisk posisjon, ubetinget ville vært den best fungerende klessammensetning».

Samtlige soldater under vintertesten Cold Threshold 2 brukte Combat Shirt og ikke Field Shirt. Seyntex fremholder at et slikt valg ikke var i samsvar med selskapets anbefaling. I brukerguidene er det anbefalt å bruke Field Shirt i nedre del av klimasone C0, spesielt ved statiske øvelser. Også til denne anførselen er det grunn til å fremheve at det i brukerveiledningen som ble utdelt før troppeprøvene fremgår at Combat Shirt kan brukes i klimasonen C0, som går ned til minus 20 grader celsius. Staten har på side 28 i anketilsvaret blant annet fremholdt: Det kan også nevnes at NCU-prosjektet ikke er i tvil om at det er uten betydning at soldatene brukte Combat Shirt fremfor Field Shirt. Som vi har sett er det angitt samme egenskaper for bruk for disse uniformene, men der kampskjorten har bedre fukttransport mens feltskjorten har en knappeløsning som svekker beskyttelsen. I konfigurasjonene C1 og C2, som gjelder temperaturer under – 20 °C, inngår dessuten ikke Seyntex’ feltskjorte. Dette gjør det desto vanskeligere å forstå hvordan feltskjorten skal være avgjørende for kuldebeskyttelse.

Endelig kan det nevnes at forsvaret er godt kjent med Field Uniform fra dagens systemer. NCU-prosjektets militærfaglige vurdering er at bruken av Combat Uniform fremfor Field Uniform klart er helt uten betydning for utfallet av testene. Etter lagmannsrettens vurdering er det som staten her fremholder ikke tilbakevist av Seyntex på en overbevisende måte. Lagmannsretten kan videre ikke se at Seyntex har påvist at det var i strid med brukerveiledningen å bruke ullplagg under Combat Shirt. Seyntex har gjennomgående i anken og senere prosesskriv fremholdt at soldatene ellers brukte feil plagg, og formentlig kledde seg uforstandig. I siste omgang har staten i prosesskriv 13. desember 2021 fremholdt følgende i tilknytning til de øvrige sentrale innvendinger om feilbruk som Seyntex har gjort gjeldende: Som nevnt i anketilsvaret punkt 4.4, brukte soldatene som frøs alle lag med plagg, og de brukte til og med flere lag med plagg enn det Seyntex’ brukerveiledning skulle tilsi. Dette var imidlertid ikke tilstrekkelig til å beskytte soldatene mot kulde, og det er følgelig ingen sammenheng mellom antall lag med plagg og negative tilbakemeldinger.

Problemet er isteden at ankende part ikke har tilbudt tilstrekkelig varmeisolerende plagg, og i særdeleshet mangler tilbudet egnet ytterbekledning. I prosesskrivet synes Seyntex som nevnt å hevde at soldatene kledde seg uforstandig. Etter statens syn gir Seyntex en fremstilling av faktum til lagmannsretten som ankende part på flere punkter må vite er feil. For det første er det i prosesskrivet anført, med henvisning til et hjelpedokument utarbeidet av Seyntex, «at det er en soldat hver dag som ikke brukte» Hard Shell Jacket og Hard Shell Pant (skalljakke og skallbukse). Staten har flere ganger påvist at dette er feil. Som det fremgår av Seyntex’ eget hjelpedokument, brukte 12 av 12 soldater skalljakke og skallbukse under testperiode 1 og 2. Dermed er det misvisende når det hevdes at det var «en soldat hver dag» som ikke brukte disse plaggene. Videre fremgår det av Seyntex’ hjelpedokument at det var 11 av 12 soldater som brukte skalljakke og skallbukse under testperiode 3 til 5.

Som staten har gjentatt en rekke ganger i prosessen, fremgår det av FOI-rapporten punkt 1.2 og 1.4 (FU 708) at det var én soldat som måtte avbryte testen etter testperiode 2, og dermed var det 11 og ikke 12 soldater som deltok under testperiodene 3 til 5. Således brukte 11 av 11 soldater både skalljakke og skallbukse under testperiode 3 til 5. At antallet testsoldater gikk fra 12 til 11 fra og med testperiode 3 fremgår uttrykkelig av FOI-rapporten, og det ble også grundig forklart under rettsmøtet for tingretten, i tillegg til at staten gjentok dette i anketilsvaret (s. 28). Det fremstår da som uforståelig hvordan Seyntex kan fortsette å presentere feil faktum for lagmannsretten. At samtlige soldater brukte skalljakke og skallbukse viser dessuten at soldatene brukte flere lag med plagg enn det Seyntex’ egen brukerveiledning skulle tilsi, da disse plaggene ikke er oppført blant konfigurasjonene for aktiv tjeneste (se blant annet konfigurasjon 45, FU 316). For det andre hevdes det i prosesskrivet at det var «1-2 soldater som hver dag ikke brukte den såkalte Midloft Jacket».

Nok en gang presenterer Syntex feil faktum når det ikke tas hensyn til at det var 11 og ikke 12 soldater som deltok fra og med testperiode 3. Følgelig brukte samtlige soldater Midloft Jacket under testperiode 4 og 5.

I prosesskrivet heter det også at soldatene som ikke brukte Midloft Jacket «vil lettere bli kalde enn de som bruker jakken». På dette punkt fortsetter Seyntex å bruke data også fra soldater som ikke frøs, selv om staten har påpekt denne feilslutningen en rekke ganger. Som det fremgår av statens anketilsvar (s. 28), var det testperiode 2 og 4, og dels 5, som var mest kritiske på grunn av lave temperatur og type aktivitet. Brorparten av soldatene kunne etter testperiode 2 og 4 melde om at Seyntex’ uniformer ikke ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde, og flere meldte om det samme på dag 5. Det følger av oversikten inntatt på FU 699, som også ble grundig gjennomgått for tingretten, at soldatene som frøs på disse dagene i all hovedsak brukte Midloft Jacket. For det tredje hevdes det i prosesskrivet at det var «konsekvent en rekke soldater som brukte for få av ullplaggene som var forskrevet». Det er vanskelig å forstå hva Seyntex mener med foreskrevet, da for eksempel brukerveiledningen inntatt i FU 274 flg. ikke sier noe om dobbelt lag med ull (FU 315-317).

Uansett er det slik at de mange soldatene som frøs på dag 2, 4 og 5, gjennomgående brukte dobbelt lag med ullplagg. De brukte således flere lag med plagg enn det som synes å være foreskrevet av Seyntex, uten at det påvirket de negative tilbakemeldingene om svært dårlig kuldebeskyttelse. Dette ble grundig gjennomgått for tingretten og i anketilsvaret til lagmannsretten, men Seyntex fortsetter altså å hente data fra mindretallet av soldatene som ikke ga negative tilbakemeldinger. At det er mange soldater som svarer nei på spørsmålet om de har brukt kjønnsspesifikke plagg tiltenkt kvinner, skyldes at det var to kvinner som deltok i testen. Resterende testpersoner var menn, som naturlig nok svarte nei på spørsmålet om de hadde brukt Woll Sports bra mv. Lagmannsretten legger til grunn denne fremstilling som korrekt. På denne bakgrunn konkluderer lagmannsretten med at testsoldatene har kledd seg forsvarlig og i henhold til gjeldende anbefalinger fra Seyntex. Det er ikke grunnlag for å mene at vektleggingen av vintertesten 2021 innebærer at avvisningen var vilkårlig.

Vintertesten 2021 er gjennomført i tråd med de grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet som kan utledes av LOA § 4. 6. Lagmannsrettens hovedkonklusjon – avsluttende bemerkninger Seyntex har ikke sannsynliggjort at det foreligger et hovedkrav som kan begrunne en midlertidig forføyning som går på at staten skal avstå fra å inngå kontrakt om anskaffelse av Nordic Combat Uniform System inntil tvisten er avgjort av tingretten etter saksanlegg, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Forsvarsmateriell hadde etter lagmannsrettens syn et godt og tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at uniformsystemet man var pliktig til å vurdere ut fra konkurransegrunnlaget, ikke ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde og derfor måtte avvises. Seyntex har ikke påvist at det utviste faglige skjønnet er beheftet med feil eller fremstår uforsvarlig. Anken over tingrettens kjennelse, slutningen punkt 1, må derfor forkastes. Staten ved Forsvarsdepartementet har vunnet saken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader.

Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å anvende unntaket i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Hammersvik har fremlagt salæroppgave på 136 500 kroner. Lagmannsretten anser beløpet som en nødvendig og forholdsmessig kostnad, jf. tvisteloven § 20-5, og pålegger den tapende part å erstatte dette beløpet. Det er ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 første og andre ledd, hvoretter anken i sin helhet forkastes. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

• Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Seyntex N.V. til staten ved Forsvarsdepartementet 136 500 – etthundreogtrettisekstusenfemhundre – kroner innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.