Hele dommen
Sakens bakgrunn er beskrevet i tingrettens dom på side 2-5: Saksøkte, Oslo kommune ved Utviklings- og kompetanseetaten, heretter også omtalt som «UKE» eller «kommunen», kunngjorde 14. februar 2017 en åpen anbudskonkurranse i medhold av lov om offentlige anskaffelser («LOA») og forskrift om offentlige anskaffelser («FOA») del I og del III for inngåelse av en rammeavtale med én leverandør om leie av kaffemaskiner og vannkjølere, samt kjøp av forbruksvarer til disse. Det uttalte formålet med rammeavtalen var å dekke kommunens virksomheter sitt forbruk av kaffe, varmt drikke og kaldt vann på en effektiv måte. Anskaffelsen ble gjennomført på vegne av flere samarbeidende kommuner og virksomheter, nærmere bestemt Nittedal, Asker, Bærum og Enebakk kommuner og Kirkelig fellesråd i Oslo. Det fulgte av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 at hver av de samarbeidende virksomhetene ville inngå og følge opp sine egne kontrakter. I kravspesifikasjonen punkt 1 stilte UKE en rekke krav til tjenesten og produktene som skulle leveres.
Av kravspesifikasjonen punkt 1.6.1 fulgte det at: «Tilbyder skal tilby en lysbrent og en mørk/ mellombrent kaffetype i både malt og hel form. I tillegg skal det tilbys en type espressobønner, kakaoingredienser og melketopping.» Kravene ble beskrevet som «minimumskrav til tjenesten og produktene som skal leveres» og videre het det at «minimumskrav som ikke oppfylles vil føre til avvisning». Kravet om å levere ulike kaffebønner var utdypet i kravspesifikasjonen punkt 1.6.2 hvor det het at: «Kaffen skal i hovedsak være produsert av arabicabønner, med unntak av espressobønnene som skal være mørkbrent og kan være en kombinasjon av arabica og robustabønner.» I et tilhørende prisskjema skulle leverandørene oppgi fastpris for forbruksvarene, som inkluderte: «2.1 Hele bønner, lysbrent type 2.2 Hele bønner, mellom/mørkbrent type 2.3 Espressobønner mørkbrent» Saksøker, Selecta Norway AS, heretter også omtalt som «Selecta», deltok i konkurransen sammen med fire andre tilbydere. Alle fem leverte tilbud innen tilbudsfristens utløp. Samtlige ble imidlertid avvist fra konkurransen, fire på grunn av uakseptable tilbud, jf.
FOA § 13-2 bokstav e, og én på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i konkurransen, jf. FOA § 24-2 bokstav a. De fire tilbyderne som ble avvist på bakgrunn av uakseptable tilbud ble invitert med til en konkurranse med forhandling, jf. FOA § 13-3 bokstav a. Tilbudet som ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, ble ikke invitert med videre, jf. FOA § 13-3. Konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkårene var de samme i den forhandlede konkurransen som i den tidligere kunngjorte konkurransen. I konkurransen med forhandlinger kom det inn tilbud fra Pelican Rouge Coffee Solution AS, Waterlogic Norge AS, heretter omtalt som «Waterlogic», Coca Cola Enterprises Norge AS og fra saksøker. Alle fire ble innkalt til forhandlinger. Disse fant sted i uke 21 i 2017. Basert på forhandlingene leverte de fire leverandørene inn reviderte tilbud i uke 22. Det ble ikke gjennomført flere fysiske forhandlingsmøter, men samtlige tilbydere fikk etter en evaluering av reviderte tilbud, en tilbakemelding og mulighet til å revidere pris.
Forhandlingene ble avsluttet i juni 2017, og UKE gjennomførte evaluering av de endelige tilbudene. Kontrakten skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 6 bli tildelt den tilbyderen som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Innbyrdes var disse kriteriene gitt en vekting på henholdsvis 45 og 55 prosent. Videre var priskriteriet inndelt i to under-kategorier; nemlig «Pris leie og service på kaffemaskiner og vannkjølere» og «Pris forbruksvarer» som begge skulle vektes likt. Kvalitetskriteriet var inndelt i underkategoriene «Smak» som skulle telle 70 prosent og «Brukervennlighet inkludert renhold- og vedlikeholdsrutiner» som skulle telle 30 prosent. Kategorien «Smak» ble vurdert av et smakspanel bestående av representanter fra ulike virksomheter i Oslo kommune. Smakspanelet besøkte de ulike leverandørene og smakte på de tilbudte produktene. De gjennomførte to slike besøk, ett etter første tilbud, og ett etter at tilbyderne fikk endre sin produktsammensetning på bakgrunn av tilbakemeldinger fra kommunen i forhandlingene. Smakspanelet ga kaffebønnen tilbudt av Waterlogic høyest score i kategorien for «espressobønne».
Ved tildelingsbrev datert 30. juni 2017 ble Selecta gjort kjent med at kontrakten var tildelt Waterlogic. Etter vekting av tildelingskriteriene i henhold til konkurransegrunnlaget hadde sistnevnte oppnådd en samlet poengsum på 9,77. Det framgikk av tildelingsbrevet at Selecta ble rangert som nummer to i konkurransen med en total poengsum på 9,24. De to øvrige tilbyderne oppnådde til sammenligning poengsummer på henholdsvis 6,32 og 7,24. Saksøker ba om innsyn i tilbudet fra Waterlogic i begynnelsen av juli 2017. Innsynsbegjæringen ble besvart først 8. august 2017. Etter gjennomgang av dokumentene mente Selecta at Waterlogic ikke tilbød en type espressobønner slik konkurransegrunnlaget stilte krav om. Det framgikk av konkurrentens tilbud at Waterlogic i varelinje 2.3 tilbød en kaffebønne fra den svenske produsenten Arvid Nordquist kalt «Dark Mountain». I følge produsentens egen hjemmeside kategoriserte de denne bønnen som en mørkbrent kaffebønne, men den var ikke listet i kolonnen for espressobrent kaffe. Selecta mente derfor at Waterlogic’s tilbud skulle ha vært avvist av Oslo kommune og klaget til kommunen 16. august 2017.
Kommunen svarte på klagen 18. august 2017. Kommunen tok ikke klagen til følge. Kommunen mente at den aktuelle kaffebønnen som Waterlogic hadde tilbudt tilfredsstilte kravene som var stilt. I svarbrevet ble dette formulert slik: «Oppdragsgiver skrev i punkt 1.6.2 i kravspesifikasjonen at «Kaffen skal i hovedsak være produsert av arabicabønner, med unntak av espressobønnene som skal være mørkbrent og kan være en kombinasjon av arabica og robustabønner». Dette er krav den tilbudet vare fra Waterlogic tilfredsstiller. Produsentens egen definisjon knyttet til brenning av kaffen og hva de har definert til å regnes som en espresso ansees ikke som vesentlig i denne sammenheng. I smaksevalueringen var det den tilbudte Arvid Nordquist Dark Mountain som ble servert og evaluert og som ligger til grunn for de poengene Waterlogic ble tildelt på varelinjen. Alle tilbyderne ble evaluert ut fra samme forutsetninger og de ulike tilbyderne er behandlet likt.» Samme dag, den 18. august 2017, brakte Selecta saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser («KOFA»).
Saksøker varslet også kommunen om at de ville begjære midlertidig forføyning i saken, men en slik begjæring ble senere likevel ikke inngitt. Oslo kommune inngikk kontakt med Waterlogic 21. august 2017. Kontrakten med Waterlogic la opp til en kontraktsperiode på to år, med opsjonsmulighet for ytterligere ett pluss ett år. UKE meddelte imidlertid Waterlogic i april 2019 at opsjonen ikke ville bli utløst. KOFA avholdt nemndsmøte i saken først 10. september 2018 og traff avgjørelse 11. september 2018 (sak 2017/124) [KOFA-2017-124]1 med slik konklusjon: Oslo kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. I korte trekk fant KOFA at Waterlogics tilbud inneholdt avvik fra et krav om å tilby en type espressobønner. Dette kravet var av kommunen beskrevet som et minstekrav. Nemnda kom på denne bakgrunn til at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. De mest sentrale avsnittene i avgjørelsen lyder slik:
(35) Etter nemndas syn synes det å være en oppfatning i bransjen om at det er et skille mellom vanlige kaffebønner og espressobønner, der forskjellen ligger i brenningstemperatur, brenningstid og smak. Dette vil kunne påvirke hvilke kaffebønner de ulike leverandørene velger når kravet fra oppdragsgiver er «en type espressobønner». Dette vil igjen ha innvirkning på prisen, da det er høyere innkjøpspris på espressobønner enn på alminnelige kaffebønner. (36) Hvis det ikke hadde vært viktig for innklagede at kaffebønnene var «en type espressobønner» hadde det ikke vært nødvendig å presisere dette. Det hadde da vært tilstrekkelig å kreve mørkbrente kaffebønner, som kunne brukes til å lage espresso. (37) Det foreligger dermed etter nemndas syn et avvik mellom det som var påkrevd etter kravspesifikasjonen og det som ble tilbudt av valgte leverandør. (38) Det fremgår som nevnt av forskriften § 24-8 bokstav b at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». (39) I kravspesifikasjonens punkt 1 fremgår det at kravene som følger er «minimumskrav til tjenesten og produktene som skal leveres.
Minimumskrav som ikke oppfylles vil føre til avvisning». (40) Å bruke betegnelsen minimumskrav indikerer og at avvik ikke aksepteres, uavhengig av størrelse og betydning. Betegnelsen bør derfor forbeholdes krav som oppdragsgiver faktisk har ment skal være ufravikelige, jf. klagenemndas sak 2013/139 [KOFA-2013-139]1 premiss 30- 31. (41) Formuleringene i kravspesifikasjonen må etter nemndas oppfatning forstås som at hvis ett av minimumskravene ikke var oppfylt, skulle tilbudet avvises. Kravet om å levere «en type espressobønner» var et minimumskrav. Når valgte leverandør da ikke leverte espressobønner utgjorde dette et vesentlig avvik og tilbudet skulle vært avvist jf. forskriften § 24-8 bokstav b. Klagers anførsel fører dermed frem. Etter KOFAs avgjørelse møttes partene til et dialogmøte på Selectas initiativ. Møtet ble avholdt 22. oktober 2018. Det førte ikke til noen tilnærming mellom partene. Selecta sendte derfor et prosessvarsel til UKE den 26. november 2018 som UKE besvarte den 14. desember 2018. Selecta tok ut stevning i saken 16. april 2019.
Lagmannsretten legger til at den valgte leverandøren, Waterlogic Norge AS (Waterlogic), var eksisterende leverandør av kaffe og kaffemaskiner til kommunen da konkurransen ble lyst ut. Waterlogic hadde også i denne forutgående kontraktsperioden levert kaffebønnene kalt «Dark Mountain» fra Arvid Nordquist til de espressobaserte kaffedrikkene. Videre legger lagmannsretten til at kommunen utlyste ny konkurranse i 2019 etter at det ble besluttet å ikke benytte opsjonen til å forlenge kontrakten med Waterlogic. I konkurransegrunnlaget var da kravet endret til «kaffebønner som egner seg til espressobaserte drikker». Oslo tingrett avsa 6. desember 2019 dom med følgende slutning: 1. Oslo kommune frifinnes. 2. Selecta Norway AS dømmes til å betale saksomkostninger til Oslo kommune med 100 650 – etthundretusensekshundreogfemti – kroner innen to uker fra dommens forkynnelse. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Selecta Norway AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 9.-11. mars 2021 i Borgarting lagmannsretts hus.
Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fire vitner, hvorav to sakkyndige vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Partenes syn på saken
Den ankende part, Selecta Norway AS, har i korte trekk gjort gjeldende: Selecta har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10. Prinsipalt anføres det at Waterlogics tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene og skulle vært avvist, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav b. Subsidiært anføres det at konkurransegrunnlaget var uklart, og at konkurransen skulle vært avlyst. Når det gjelder avvisningsplikten, er det kun spørsmål om det foreligger et avvik mellom et minimumskrav i konkurransegrunnlaget og Waterlogics tilbud. Dersom det foreligger avvik, er partene enige om at det er vesentlig og utløser avvisningsplikt. Videre er partene enige om at et slikt brudd på anskaffelsesregelverket vil være tilstrekkelig kvalifisert. Selecta mener at Waterlogic verken har tilbudt «en type espressobønne» eller pulverkaffe som «i hovedsak er produsert av robustabønner». Kravet om å levere «en type espressobønne» må forstås som et krav om å levere produktet espressobønner.
Det er produsentene som avgjør om et produkt er «espressobønner», og de kaffebønnene som Waterlogic har tilbudt markedsføres og selges ikke som espressobønner. De kaffebønnene som Waterlogic har tilbudt er heller ikke brent slik espressobønner skal brennes, nemlig helt til «andre popping». Partene er enige om at Waterlogics tilbudte pulverkaffe avviker fra minimumskravet i konkurransegrunnlaget, og det kan ikke ha betydning – slik kommunen anfører – at oppdragsgiver ikke var klar over avviket på evalueringstidspunktet, men kunne stole på egenerklæringen. Et kunnskapskrav vil stride mot forskriftenes system. Når det gjelder avlysningsplikten, anføres det at konkurransegrunnlaget er uklart utformet for den normalt forstandige tilbyder dersom kommunens forståelse av kravspesifikasjonen skal legges til grunn – «hele bønner som er egnet til espressobasert kaffe». Det er begått en feil som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning. Selecta anfører at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, og at feilen i alle fall kunne ha virket inn på deltakelsen i konkurransen.
Det er klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger årsakssammenheng. Selecta ble rangert som nummer to i konkurransen og ville med klar sannsynlighetsovervekt blitt tildelt kontrakten dersom Waterlogics tilbud hadde blitt avvist. Selectas tilbud inneholder ikke avvik fra minimumskrav i kravspesifikasjonen slik kommunen anfører. Selecta tilbød en mørkbrent espressobønne slik konkurransegrunnlaget krever. Subsidiært krever Selecta erstatning for den negative kontraktsinteressen. Selecta ville ikke deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde hatt kjennskap til at kommunen ville opptre i strid med avvisnings- eller avlysningsplikten. Selecta krever erstattet hele tapet ved at de ikke ble tildelt kontrakten, slik at selskapet stilles økonomisk som om de hadde fått kontrakten. Det må legges til grunn at opsjonene på forlengelse sannsynligvis ville blitt utløst, slik at tapsperioden er to + ett + ett år. Selecta har beregnet sitt fortjenestetap med utgangspunkt i det innleverte tilbudet og i tillegg justert for opplysninger fra Oslo kommune om faktisk omsatt volum under rammeavtalen.
Det er lagt til grunn en konservativ erstatningsberegning. Selecta Norway AS har lagt ned slik påstand: 1. Prinsipalt: Oslo kommune dømmes til å betale til Selecta Norway AS etter rettens skjønn og begrenset oppad til NOK 11 748 149,50 i erstatning for den positive kontraktsinteressen. 2. Subsidiært: Oslo kommune dømmes til å betale til Selecta Norway AS etter rettens skjønn og begrenset oppad NOK 101 500 i erstatning for den negative kontraktsinteressen. 3. For begge tilfeller: Selecta Norway AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, Oslo kommune, har i korte trekk gjort gjeldende: Oslo kommune mener at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Partene er enige om at manglende oppfyllelse av minstekrav i konkurransegrunnlaget utgjør et «vesentlig avvik» og utløser avvisningsplikt. Videre er partene enige om at manglende overholdelse av avvisningsplikten utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Men kommunen mener at det ikke forelå en plikt til å avvise tilbudet fra Waterlogic fordi tilbudet omfattet de tre ulike typer hele kaffebønner som kommunen ba om.
Kommunen viser til at det ikke var satt særlige dokumentasjonskrav, og at man heller ikke hadde plikt til dette. Oppdragsgiver må kunne stole på det som opplyses i tilbudene, og det foreligger ingen plikt til å undersøke nærmere. Ingen av de tilbudte espressobønnene har «espresso» i navnet som er oppført i prisskjema. Kommunen konsentrerte seg om å få bønner som var mørkbrent og som etter leverandørenes profesjonelle syn egnet seg til espresso. De kaffebønnene som er tilbudt fra Waterlogic, var sertifisert som rettferdig kaffe – noe som var dokumentert slik konkurransegrunnlaget krevde – og oppfyller for øvrig minstekravene. Waterlogics espressokaffe fikk dessuten høyest skår i smakstesten. Ved vurderingen av kravet om å levere «en type espressobønner», må det legges til grunn at det ikke finnes objektive kriterier for hva som er en espressobønne. Den objektive forståelsen av kravet er at kommunen ønsket seg en mørk kaffebønne som tilbyder mener er egnet til espressobaserte drikker.
Når det gjelder feil i bønnesammensetningen i den pulverkaffen som Waterlogic tilbød, er kommunen enig i at det ville vært avvisningsplikt dersom kommunen hadde hatt kunnskap om dette i 2017. Men kommunen fikk først kunnskap om dette i 2019. Det var ikke krav til dokumentasjon, og kommunen måtte kunne stole på at opplysningene i tilbudet om at de tilbudte produktene oppfylte minstekravet. Det forelå ingen klage, og kommunen kunne trygt legge til grunn at kravene var oppfylt. Det er ingen feil ved anbudsprosessen. Dersom det i løpet av kontraktsperioden viser seg at leveransen ikke oppfyller kravet, må dette følges opp som kontraktsbrudd. Kommunen mener at det uansett ikke foreligger årsakssammenheng. Det kreves klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger årsakssammenheng, og kravet til årsakssammenheng forutsetter at Selectas tilbud ikke er beheftet med feil som gjør at det skulle vært avvist. Kommunen anfører at dersom Waterlogics tilbud skulle vært avvist, så skulle også Selectas tilbud vært avvist. Selecta har tilbudt espressobønner som produsenten selv har klassifisert som medium brent.
Det var et minimumskrav at espressobønnene skulle være mørkbrent, og dersom produsentenes klassifisering skal være avgjørende – slik Selecta ellers hevder – skulle tilbudet vært avvist. Selectas erstatningskrav er ikke dokumentert og fremstår som alt for høyt. En korrekt beregning må bygge på en detaljert kalkyle basert på selskapets tilbud. Når det gjelder tapsperioden, er det sannsynlig at den ville vært på to år, slik den var for Waterlogic – det samme ville skjedd med Selecta. Ved den konkrete beregningen viser kommunen til at kalkylene for margin på maskiner har økt fra 4% basert på tilbudet, og til 56,8% basert på opplysninger om Waterlogics maskinmiks. Fortjenestemarginen er ikke underbygget med bevis. Det er ikke fremlagt dokumentasjon for marginer i andre kontraktsforhold. Kontrakten med Oslo kommune er så stor at det vil få betydning for den marginen man vil akseptere. En fortjenestemargin på over 15% er usannsynlig – antageligvis ligger den under 10% på en kontrakt som dette.
Når det gjelder tapsbegrensingsplikt, har kommunen bedt om informasjon om fortjeneste oppnådd på andre prosjekter som har kommet i stedet, men ikke fått dette. Kommunen bestrider også at det foreligger grunnlag for kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart og utvetydig utformet, og tilbyderne hadde et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Det foreligger ikke avlysningsplikt. Konkurransen kunne ikke fått et annet utfall, og det er ikke sannsynliggjort at Selecta ikke ville deltatt. Dessuten er erstatning avskåret fordi Selectas eget tilbud skulle vært avvist. Kommunen bestrider at Selecta kan kreve dekket visse internkostnader. Oslo kommune har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken Innledning – sakens grunnleggende spørsmål Selecta Norway AS (Selecta) krever erstatning for den positive kontraktsinteressen. Grunnlaget for kravet er lov om offentlige anskaffelser § 10:
Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Det foreligger ansvarsgrunnlag dersom bruddet på anskaffelsesregelverket er «tilstrekkelig kvalifisert», jf. HR- 2019-1801-A avsnitt 114. Spørsmålet er først om Oslo kommune har opptrådt erstatningsbetingende i forbindelse med anbudskonkurransen ved at tilbudet fra Waterlogic ikke ble avvist, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24- 8 første ledd bokstav b som bestemmer at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Partene er enige om at manglende oppfyllelse av minimumskrav i kravspesifikasjonen utgjør «vesentlige avvik» og vil føre til avvisning, noe som også fremgår direkte av konkurransegrunnlaget. Det er heller ikke omtvistet at kravet om å tilby «en type espressobønner» er angitt i konkurransegrunnlaget som et minimumskrav. Avvik fra dette kravet medfører derfor en plikt for kommunen til å avvise tilbudet.
Partene er også enige om at manglende overholdelse av denne avvisningsplikten utgjør et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd på anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten legger disse utgangspunktene til grunn. Det grunnleggende spørsmålet i saken er etter dette om det er et avvik mellom kravet i anskaffelsesdokumentene om å tilby «en type espressobønne», og den kaffetypen Waterlogic tilbød – «Dark Mountain» fra Arvid Nordquist – slik at tilbudet skulle vært avvist. I så fall foreligger det erstatningsgrunnlag. Lagmannsretten bemerker at kommunen ble varslet om denne innsigelsen ved klage fra Selecta 16. august 2017, hvor det også ble gjort gjeldende at Waterlogics tilbud skulle vært avvist. Kommunen valgte likevel å inngå kontrakt med Waterlogic. Inneholder Waterlogics tilbud et avvik fra anskaffelsesdokumentene? For å avgjøre om et foreligger et avvik, må kravet i anskaffelsesdokumentene tolkes, og deretter må det undersøkes om Waterlogic har tilbudt et produkt som tilfredsstiller det kravet kommunen – riktig tolket – har satt.
Ved tolkingen er det avgjørende hvordan en «normalt forstandig tilbyder» vil oppfatte kravet i konkurransegrunnlaget, jf. HR-2019-830-A avsnitt 36. Konkurransegrunnlaget må fortolkes objektivt. Dette følger også av EU-domstolens dom i Sak C-368-10 (Max Havelaar) avsnitt 109, hvor det heter: The principle of transparency implies that all the conditions and detailed rules of the award procedure must be drawn up in a clear, precise and unequivocal manner in the notice or contract documents so that, first, all reasonably informed tenderers exercising ordinary care can understand their exact significance and interpret them in the same way and, secondly, the contracting authority is able to ascertain whether the tenders submitted satisfy the criteria applying to the relevant contract .... Lagmannsretten presiserer at det er tale om å tolke kravet som kommunen har tatt inn i konkurransegrunnlaget, og å fastlegge hvordan dette måtte oppfattes av en «normalt forstandig tilbyder».
Med dette utgangspunktet vil en autoritativt fastsatt definisjon av det produktet som skal tilbys kunne være et avgjørende moment ved tolkingen der en slik definisjon finnes, men dersom det – som her – ikke finnes en slik definisjon, må tolkingen legges bredere opp. En rekke momenter vil da være relevante ved den rettslige tolkingen av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten går på denne bakgrunn over til den konkrete tolkingen. Kommunen har i konkurransegrunnlaget krevd at leverandørene tilbyr «en type espressobønner». Etter kommunens oppfatning er ikke «espressobønner» et klart definert produkt. Kravet måtte derfor forstås slik – hevdes det – at kommunen kun ba om tilbud på kaffebønner som profesjonelle aktører i bransjen – i dette tilfellet tilbyder – mente var egnet til espresso og espressobaserte drikker. Det avgjørende ville så være smakstesten. Etter kommunens syn måtte en «normalt forstandig tilbyder» i bransjen oppfatte kravet slik. Lagmannsretten er enig i at det ikke finnes noe slikt som kaffebønner som fra naturens side er espressobønner.
Etter bevisførselen må lagmannsretten videre legge til grunn at det er riktig at det i praksis lages espresso og espressobaserte kaffedrikker av andre kaffebønner enn det som markedsføres fra produsentene som espressobønner. Det er ikke påvist autoritativt fastsatte kriterier i bransjen som skiller espressobønner fra andre kaffebønner.
På den annen side vil kommunens forståelse av konkurransegrunnlaget – nemlig at leverandørene stod fritt til å levere enhver kaffebønne som den enkelte leverandør selv mente egnet seg til espresso – være vanskelig å forene med kravene til likebehandling og gjennomsiktigheter, se EU-domstolens Sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 62 hvor disse kravene fremheves, og det heter videre at: ... the technical specifications must afford equal access for tenderers and not have the effect of creating unjustified obstacles to the opening up of public procurement to competition and be sufficiently precise to allow tenderers to determine the subject-matter of the contract and to allow contracting authorities to award contracts, being clearly indicated, so that all tenderers know what requirements established by the contracting authority cover. Kommunens tolking innebærer at kravet om å levere «en type espressobønner» blir tømt for innhold, til tross for at formuleringen klart peker i retning av et bestemt produkt. Ved en slik tolking gjøres bestemmelsen uklar og åpner for ulike tolkinger blant leverandørene.
Betydningen av usikkerheten ved tolkingen forsterkes ved at det er tale om et minimumskrav der manglede oppfyllelse uten videre medfører avvising. Kommunens tolking vil medføre at kravspesifikasjonen mister den presisjonen som kreves i et konkurransegrunnlag. En «normalt forstandig tilbyder» må på sin side legge til grunn at kommunen ikke opptrer i strid med anbudsreglene, jf. Rt- 2001-1288. Dette taler klart mot kommunens tolking. Lagmannsretten viser også til at det kun var den eksisterende leverandøren – Waterlogic – som tilbød kaffebønner som ikke var markedsført som espressobønner av produsenten, nemlig «Dark Mountain» fra Arvid Nordquist. For Waterlogic var dette naturlig fordi «Dark Mountain» fra Arvid Nordquist var den kaffen Waterlogic allerede leverte til kommunen som espressokaffe. Alle de tre øvrige tilbyderne tilbød kaffebønner markedsført som espressobønner av produsentene.
For alle andre enn den eksisterende leverandøren fremstod således kravet som avgrenset til kaffebønner som er markedsført som espressobønner av leverandøren, og slik at de derfor hadde et snevrere – og potensielt dyrere – utvalg av produkter å velge mellom. Smaksmessig var disse tilbyderne ved sin tolking også låst til kaffebønner som gjennomgående var blant de aller mest mørkbrente, noe som gav dem færre valgmuligheter med sikte på smakstesten som var en viktig del av evalueringen. Det må derfor har fremstått som temmelig klart for alle andre deltakere i konkurransen enn den eksisterende leverandøren at kravet om å levere «en type espressobønner», ikke stilte dem fritt i valget av kaffebønner til espressokaffe. Dette underbygger at kommunens tolking av anbudsgrunnlaget ikke samsvarer med oppfatningen til en «normalt forstandig tilbyder». Lagmannsretten finner etter dette at kommunens tolking av anbudsgrunnlaget ikke kan legges til grunn. Ved den konkrete tolkingen er det naturlig å ta utgangspunkt i at espressobønner er en godt innarbeidet, egen produktlinje som det i all tid har vært vanlig å tilby i markedet.
Bevisførselen viser at store kaffeprodusenter regelmessig tilbyr espressobønner som en egen produktkategori i sitt sortiment. Espressobønnene presenteres gjerne av produsentene som kaffebønner som er mørkest brent. Espressobønnene er også ofte – men ikke alltid – dyrere enn andre kaffebønner. Norsk Kaffeinformasjon – som er et opplysningskontor for kaffe etablert av norske kaffeimportører, produsenter og agenter – utgir informasjon om blant annet espresso. I brosjyren om espresso – slik den var formulert inntil nylig – gis følgende forklaring: Egentlig er «espresso» navnet på en tilberedningsmetode hvor kaffen tilberedes i en spesialmaskin; hurtig, under trykk og direkte i koppen. Resultatet blir en kopp med espresso-kaffe – i det daglige omtalt som espresso. Espressoen kommer opprinnelig fra Italia, der den ble populær tidlig på 1900-tallet. Espresso og det vi kaller «vanlig kaffe» har én ting felles: Kaffebønnen, – men der slutter også likheten. Espressokaffen blandes oftest av andre typer bønner enn dem som brukes til vanlig filterkaffe. Kaffebønnene brennes mørkere og de males finere.
Kaffen tilberedes på en annen måte, ser annerledes ut, – og sist, men ikke minst, den smaker annerledes: Intenst, bittersøtt og med lang ettersmak. Under overskriften «Blandingen» heter det videre: Smaken til de ulike espressoblandingene varierer. Noen kan smake svært syrlig, andre mer bittersøtt – og noen smaker bare brent og bittert. Noen blandinger består av 100% Arabica-kaffe, mens andre inneholder mye Robusta. Innenfor disse to hovedsortene finnes det en rekke forskjellige kaffetyper som alle varierer i smak og aroma. Noen råkaffetyper egner seg bedre til espresso enn andre, – men den endelige kaffeblandingen er den enkelte kaffeprodusents hemmelighet...
Norsk kaffeinformasjon har også er avsnitt om «Brenningen» og sier der blant annet at «[e]spressokaffen er mørkere fordi den brennes lenger». I september 2020 ble brosjyren oppdatert, og forklaringen av espresso er gjort litt annerledes: I og med at espresso er en tilberedningsmetode, kan man i utgangspunktet bruke den kaffen man smaksmessig foretrekker. Tradisjonelt har espressokaffe hatt en mørkere brenningsgrad enn den kaffen man benytter som filterkaffe. Historisk bestod også espresso tidligere alltid av en blend, altså ulike typer kaffe. I våre dager er det imidlertid ikke slik, og det er ingen regler eller definisjoner man må følge når det gjelder selve råvaren. Man vil kunne finne både singel espresso som kommer fra én region, ett land eller område, og espressoblandinger som består flere ulike kaffesorter og fra ulike land. Brenningsprofilene kan variere fra lysbrent til svært mørkbrent. En espressoblanding kan enten pre- blandes før brenning eller postblandes etter brenning. Med andre ord det finnes ingen definisjon av begrepet espressokaffe (lenger).
Selv om det kan være vanskelig å finne en definisjon av hva som er espressobønner, fremstår det klart for lagmannsretten at det er tale om et innarbeidet begrep og at det betegner en egen produkttype i markedet for kaffebønner. Det er heller ikke tvilsomt at en kaffeprodusent markedsfører kaffebønner som espressobønner fordi produsenten har brent bønnene slik at de – etter produsentens oppfatning – egner seg godt til espresso og espressobaserte kaffedrikker, og dermed skiller dem fra produsentens øvrige typer av kaffebønner. Produktet espressobønner skiller seg fra produkter som «påskekaffe» og «wok-grønnsaker», som er trukket frem som eksempler under saken, særlig fordi espressobønner, eventuelt espressokaffe, er en godt innarbeidet egen produkttype i markedet og som tilbys regelmessig som det fra store kaffeprodusenter. Dette taler for at kravet i konkurransegrunnlaget om at leverandørene skal tilby «en type espressobønner» av en «normalt forstandig tilbyder» må oppfattes å vise til et spesielt produkt – espressobønner.
I markedet angir produsentene hvilke kaffebønner som er espressobønner, og det er ikke andre kriterier som tilbyderne kan bruke for å avgjøre hva kommunen krever. Kravet om å tilby «en type espressobønner» vil derfor naturlig oppfattes av en «normalt forstandig tilbyder» å gjelde kaffebønner som markedsføres av produsentene som espressobønner. Lagmannsretten er etter dette kommet til at kommunens tolking av kravet om å tilby «en type espressobønne» – nemlig at det skal forstås som enhver type kaffebønner som den enkelte leverandøren mener egner seg espresso – ikke kan legges til grunn. Kravet kan således ikke forstås slik at tilbyderne stod fritt i valget av hvilke kaffebønner som skulle tilbys som espressobønner, men må forstås slik at det skulle tilbys en type kaffebønner som er produsert og markedsført som espressobønner/espressokaffe. Waterlogics tilbud oppfylte ikke dette kravet. Det foreligger dermed et avvik, og deres tilbud skulle vært avvist. Det foreligger etter dette erstatningsgrunnlag for kommunen.
Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til Selectas andre anførsler om andre avvik i Waterlogics tilbud, eller om det også foreligger brudd på avlysningsplikten. Årsakssammenheng For å oppfylle kravet til årsakssammenheng må Selecta med klar sannsynlighetsovervekt vise at kontakten skulle blitt tildelt selskapet dersom tilbudet fra Waterlogic hadde blitt avvist, jf. Rt-2001-1062 og Rt-2007-983 avsnitt 89. Selecta ble nummer to i konkurransen, og i dette ligger det en sterk presumsjon for at kontrakten ville blitt tildelt Selecta dersom Waterlogics tilbud hadde blitt avvist. Kommunen bestrider at det foreligger årsakssammenheng fordi også Selcetas tilbud skulle vært avvist. Grunnen til dette er – hevdes det – at heller ikke Selectas tilbud oppfyller alle minimumsvilkårene i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten bemerker at det er kommunen som har bevisbyrden for at også Selectas tilbud skulle vært avvist, og at alminnelige beviskrav gjelder for dette spørsmålet.
Kommunen viser til punkt 1.6.2 i konkurransegrunnlaget hvor det heter: Kaffen skal i hovedsak være produsert av arabicabønner, med unntak av espressobønnene som skal være mørkbrent og kan være en kombinasjon av arabicabønner og robustabønner. Kommunen anfører at den typen espressobønner som Selecta tilbød – Crema Ricca fra Lavazza – ikke var mørkbrent, og dermed ikke oppfylte minimumskravet i punkt 1.6.2. Kommunen har vist til at Crema Ricca-
posen fra italienske Lavazza er merket med «Roasting medium», og at det i et dansk produktark fra Lavazza er angitt for Crema Ricca: «Ristet: Medium». Dette kan ikke føre frem. Det er på det rene at Crema Ricca er en kaffebønne markedsført som espressobønne fra Lavazza. Selecta har anført at disse kaffebønnene er mørkbrent. Når bønnene innen espressosegmentet i Italia deles i lys, medium og mørk brenning, er dette – anføres det – en finere inndeling som skjer innenfor det som ellers regnes som vanlig brenningsgrad for espressobønner, altså de bønnene som er mest mørkbrent. Det er ikke bestridt fra kommunens side at italienske produsenter gjør denne inndelingen av kaffe innen espressosegmentet, og Marit Lynes fra Norsk kaffeinformasjon bekreftet i sin vitneforklaring at Crema Ricca fra Lavazza har en mørk brenningsgrad. Etter dette er det ikke sannsynliggjort at Selectas tilbud skulle vært avvist. Det er ikke anført andre forhold som kan skape tvil om at Selecta ville blitt tildelt kontrakten dersom Waterlogics tilbud hadde blitt avvist.
Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at det er klar sannsynlighetsovervekt for at Selecta ville blitt tildelt kontrakten dersom kommunen hadde overholdt avvisningsplikten. Det foreligger således årsakssammenheng mellom feilen og det tapet som Selecta har lidt ved ikke å få tildelt kontrakten. Lagmannsrettens konklusjon så langt er at det foreligger erstatningsgrunnlag, og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at kontakten skulle blitt tildelt Selecta dersom tilbudet fra Waterlogic hadde blitt avvist. Selecta har derfor krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Erstatningsutmåling Erstatning for en positive kontraktinteressen skal stille Selecta økonomisk som om selskapet hadde blitt tildelt kontrakten. Det er Selecta som må føre bevis for tapets størrelse. Selecta har lagt frem en detaljert kalkyle som viser et samlet økonomisk tap i løpet av en samlet kontraktsperiode – til sammen fire år – på 11 748 149,50 kroner. Rentetap på fortjenesten er inkludert i dette beløpet med 205 545 kroner.
Kommunen har bestridt tapsberegningen på flere punkter og blant annet anført at det ikke er sannsynliggjort at kommunen ville benyttet opsjonen på forlengelse av kontrakten etter to år, at fortjenestemarginen er urealistisk høy, og at kostnadene til drift og vedlikehold urealistisk lave. Lagmannsretten er enig i at det ikke er sannsynliggjort at kommunen ville benyttet opsjonen til å forlenge kontrakten etter to år. Selv om oppdragsgiver vanligvis benytter slike opsjoner til forlengelse i andre tilfeller, er det på det rene at den kontrakten som ble tildelt Waterlogic i denne saken ikke ble forlenget etter to år. Dette hadde sine særlige årsaker, men det viser at det ikke var automatikk i forlengelse av kontrakten ut over de første to årene. Kommunen har også anført at stadig strengere miljøkrav kunne spilt inn når spørsmålet om forlengelse skulle vurderes opp mot muligheten for å utlyse ny konkurranse. Uansett har det under vitneførselen for lagmannsretten blitt bekreftet at omsetningen i 2020 og 2021 på grunn av koronapandemien og utstrakt bruk av hjemmekontor vil være meget sterkt redusert.
Det er ikke lagt frem beregninger som tar hensyn til dette og viser overskudd. Lagmannsretten tar derfor utgangspunkt i en tapsperiode på to år. Selectas kalkyler over fortjeneste på kontrakten kan ikke legges til grunn fullt ut. Kalkylene er ikke fullt ut basert på Selectas opprinnelige tilbud. Blant annet er fortjenesten på utleie av maskiner justert betydelig opp basert på en vurdering av de maskinene Waterlogic faktisk leverte. Etter lagmannsrettens syn må tapsberegningen her basere seg på Selectas tilbud og den «maskinmiksen» som Selecta etter tilbudet var forpliktet til å tilby kommunen. Etter det lagmannsretten kan se innebærer dette i seg selv en reduksjon på over 2 millioner kroner i samlet fortjeneste. Videre har Selecta lagt til grunn en fortjenestemargin på 25%, som anføres å korrespondere med interne krav i Selecta, og som bevis er det fremlagt en intern «Capex Request» for dette prosjektet. Det konkrete budsjettet som opprinnelig ble utarbeidet i forbindelse med tilbudet til Oslo kommune er imidlertid ikke dokumentert.
Kommunen, med støtte i vitneforklaring fra Waterlogic, har gjort gjeldende at en realistisk fortjeneste må ligge vesentlig lavere. Det anføres blant annet at service- og vedlikeholdskostnadene er estimert altfor lavt i Selectas kalkyler, og at den harde konkurransen som det var om denne meget attraktive kontrakten, tilsier at fortjenestemarginen ikke kunne ligge så høyt som Selecta anfører. Lagmannsretten finner at grunnlaget for Selectas kalkyler ikke er sannsynliggjort fullt ut, og at det må legges til grunn et vesentlig lavere årlig fortjenestetap enn det som fremgår av Selectas kalkyler.
Tapsberegningen må etter dette bli skjønnsmessig. Selecta har beregnet et årlig fortjenestetap på 2 854 792 kroner. I tillegg kommer renter. Lagmannsretten finner på bakgrunn av de innsigelsene som kan rettes mot beregningen, og den usikkerhet dette medfører, jf. ovenfor, at dette tapet må reduseres betydelig. Det årlige fortjenestetap, inklusive renter, settes til 1 500 000 kroner. Det samlede tapet over to år blir etter dette på 3 000 000 kroner. Sakskostnader Etter lagmannsretten syn har ingen av partene fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd. Selecta tapte i tingretten og har vunnet frem i ankesaken når det gjelder ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Kravet som Selecta har fremmet for lagmannsretten er imidlertid redusert meget betydelig, og Selecta har bare vunnet frem med omkring 25% av kravet. I saken for lagmannsretten har erstatningsutmålingen vært et sentralt tema. Tvisten omkring utmålingen har medført mye arbeid under saksforberedelsen og vært et reelt tvistetema under ankeforhandlingen.
Selecta har dessuten ikke lagt opp til en bred skjønnsmessig vurdering av kravet, men har lagt frem en detaljert og konkret oppstilling over tapet bygget opp av flere poster. Mange av postene og forutsetningene for beregningen har vært omtvistet, og Selecta har på store og omtvistede punkter i beregningen av tapet ikke fått medhold. Det kan etter dette ikke legges til grunn at Selecta har fått medhold i det vesentlige og dermed vunnet saken. Kommunen på sin side har vunnet frem med mange av sine innsigelser mot erstatningskravet, men ikke når det gjelder ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Det er etter dette ikke grunnlag for å tilkjenne noen av partene sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Selecta har imidlertid fått medhold av betydning uten å vinne saken, jf. § 20-3. Terskelen for å bli tilkjent sakskostnader etter denne bestemmelsen er relativt høy. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at Selecta helt eller delvis bør tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.
Det er tale om en forretningsmessig tvist mellom profesjonelle parter hvor styrkeforholdet mellom dem ikke er ujevnt. For Selecta må det økonomiske utfallet antas å ha relativt stor betydning, noe som er relevant for vurderingen av hvor mye parten har fått medhold i, jf. tvisteloven § 20-3 andre punktum. Slik sett er har Selecta kommet vesentlig dårligere ut enn det kravet som ble gjort gjeldende. Rett nok har Selecta gitt uttrykk for at selskapet var innstilt på rettsmekling, noe kommunen motsatte seg. Men det er ikke dokumentert konkrete forlikstilbud fra Selectas side i saken, og lagmannsretten tillegger ikke dette avgjørende betydning. Det er etter dette ikke grunnlag for å tilkjenne Selecta sakskostnader etter tvisteloven § 20-3. Ved avgjørelsen av kravet om sakskostnader for tingretten skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. På samme måte som ovenfor, er det da ikke grunnlag for krav om erstatning for sakskostnader etter § 20-2 første ledd, og det er ikke tungtveiende grunner som tilsier at Selecta blir tilkjent sakskostnader for tingretten, jf. § 20-3. Dommen er enstemmig.
Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen til dette er avvikling av påskeferie og annet nødvendig arbeid.
DOMSSLUTNING
- Oslo kommune betaler 3 000 000 – tremillioner – kroner i erstatning til Selecta Norway AS innen 2 – to – uker fra forkynning av dommen. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans. Avgjørelsen er undertegnet av lagdommer Elgesem alene, som bekrefter at de øvrige dommere har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd.