Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse i offentlig anskaffelse. Framstilling av saken Forsvarsmateriell, divisjon for IKT-kapasiteter, kunngjorde 5. november 2018 en anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for kommersielle kommunikasjonsradioer til Forsvaret. Utstyret skal primært brukes av Heimevernet. Anskaffelsen omfatter håndholdte radioer, kjøretøymonterte radioer, reléradioer og såkalte repeatere. Anskaffelsen ble gjennomført som en begrenset anbudskonkurranse i henhold til lov om offentlige anskaffelser (loa) og forskrift om offentlige anskaffelser (foa) del I og del III. Forsvarsmateriell anslo på forhånd konkurransens verdi til 208 000 000 kroner. Tildelingskriteriene er inntatt i punkt 4.1 i konkurransegrunnlaget. Det framgår at kontrakten tildeles den som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Pris vektes med 60 prosent og kvalitet med 40 prosent. I konkurransegrunnlaget del 3, som er betegnet «Dokumentasjon for evaluering – Kvalitet» er det oppstilt flere krav til tilbudene. Det er skilt mellom skal-krav og bør-krav.
Tvisten gjelder særlig forståelsen av skal-krav K20. Krav K20 lyder slik: Temperaturområde Alle radioer skal fungere uten forringet ytelse -25°C to 55°C (Nordisk klima) Partene er uenige om temperaturkravet gjelder bare for radioene eller for radio og batteri. Begge parter har vist til andre krav og bestemmelser i konkurransegrunnlaget av betydning for fortolkningen. Lagmannsretten kommer tilbake til disse nedenfor under rettens vurdering. Konkurransegrunnlaget inneholdt også bestemmelser om testing av utstyr. Zenitel Norway AS (Zenitel) var én av fem tilbydere som ble kvalifisert. Zenitel og tre andre leverandører leverte tilbud innen fristen 5. februar 2019. De andre tilbudene ble sendt inn av Wireless Communication AS, Norsk Radiokommunikasjon AS og Zodiak Norge AS. Den 8. mars 2019 ble kontrakten tildelt Wireless Communication AS. Zodiak Norge AS leverte det nest beste tilbudet, men ble avvist på grunn av vesentlig avvik mot konkurransegrunnlaget. Zenitel var etter dette nummer to etter Wireless Communication AS. Zenitel leverte inn klage den 15. mars 2019 og ba om innsyn.
I klagen er ikke krav K20 tema, men to andre krav som ikke er tema i saken om midlertidig forføyning. Zenitel leverte begjæring om midlertidig forføyning 31. mars 2019. Oslo byfogdembete holdt muntlig forhandling den 30. april 2019. Den 14. mai 2019 avsa byfogdembetet kjennelse med slik slutning: 1. Staten v/Forsvarsdepartementet herunder Forsvarsmateriell forbys å inngå kontrakt i anskaffelsen Rammeavtale på kommersielle VHF og UHF kommunikasjonsradioer (FSP FMA IKT 2018-013) fram til Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avgjort klage i saken med tillegg av 10 -ti – virkedager fra avgjørelsen. 2. Zenitel Norway AS gis en frist på to uker fra forkynningen av denne kjennelsen til å reise klagesak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Dersom klage ikke er reist innen fristen på to uker faller den midlertidige forføyningen i punkt 1 bort. 3. Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale sakskostnader til Zenitel Norway AS med kroner 471 898 innen to uker etter forkynningen av denne kjennelsen. Staten v/Forsvarsdepartementet har anket kjennelsen. Zenitel har levert tilsvar.
Begge parter har levert ytterligere prosesskriv. Staten v/ Forsvarsdepartementet har i hovedtrekk anført: Oslo byfogdembetes kjennelse er basert på feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse.
Zenitel har ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Forsvarsmateriell hadde ikke plikt til å avvise tilbudet fra Wireless Communication AS på grunn av manglende oppfyllelse av krav K20 i kravspesifikasjonen. Temperaturkravet gjelder radioene, og ikke tilleggsutstyr som batterier. Dette følger av ordlyden, sammenhengen i kravspesifikasjonen og markedspraksis. Det forelå heller ingen reell uklarhet som medfører plikt til å avlyse konkurransen. Følgende omstendigheter må tas i betraktning ved tolkningen av krav K20: Batteriene er ikke integrert i radioene, men er montert på utsiden av denne. Batteriene er forbruksmateriell som skiftes ut regelmessig uavhengig av radioene. Radioer og batterier har ulike egenskaper og markedsføres og selges hver for seg. I markedet oppgis alltid radioens egenskaper uavhengig av batteriene. Forsvarets intensjon var at temperaturkravet i K20 kun skulle omfatte radioene. De andre tilbyderne forsto temperaturkravet i K20 slik at det bare gjaldt radioene, og alle dokumenterte oppfyllelsen av kravet ved å vedlegge produktspesifikasjoner bare for radioene.
Dette underbygger at en normalt forstandig leverandør i markedet vil forstå kravet slik at det bare gjaldt radioene. Byfogdens fortolkning innebærer et krav som ikke lar seg oppfylle. Alle batterier fungerer med forringet ytelse ved lave temperaturer. Zenitel dokumenterte selv oppfyllelsen av K20 ved å legge ved produktspesifikasjon som kun gjaldt radioene. Til test leverte Zenitel standardbatterier, som ikke kan oppfylle temperaturkravet de hevder ligger i krav K20. Dersom det foreligger brudd på K20, bestrides det ikke at det foreligger vesentlig avvik som innebærer en avvisningsplikt. Det bestrides at det er begått saksbehandlingsfeil. Det utstyret Zenitel anfører at skulle vært testet, er en reléløsning som ikke er etterspurt av Forsvarsmateriell eller tilbudt av Zenitel. Forsvarsmateriell hadde heller ingen holdepunkter for at tilbudet fra Wireless Communications AS var unormalt lavt priset. Vilkåret for forføyning etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er uansett ikke oppfylt.
Det er et åpenbart misforhold mellom de ulemper Forsvaret blir påført ved at det gis forføyning og Zenitel Norway AS’ interesse i å stanse kontraktsinngåelsen i påvente av at de får prøvd sitt krav. Beredskapsmessige hensyn må veie vesentlig tyngre enn tilbyders økonomiske interesser, som uansett kan ivaretas gjennom muligheten til et erstatningssøksmål. Byfogdens vektlegging av konkurransehensyn er uholdbar. Staten v/ Forsvarsdepartementet har lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader for byfogdembetet og lagmannsretten. Zenitel Norway AS har i hovedtrekk gjort gjeldende: Forsvarsmateriell har ikke rettslig interesse i å overprøve byfogdembetets kjennelse fordi suspensjonsvirkningen av forføyningen sannsynligvis vil være bortfalt før kjennelse fra lagmannsretten foreligger. Byfogdens tolkning innebærer at temperaturkravet får et reelt innhold. Saken begjæres stanset i medhold av § 16-18 andre ledd inntil KOFAs avgjørelse foreligger og staten v/Forsvarsdepartementet har avklart om avgjørelsen fra KOFA vil etterkommes.
Zenitel har sannsynliggjort at selskapet har et hovedkrav. Byfogdens rettsanvendelse og bevisbedømmelse når det gjelder vurderingen av om det foreligger avvisnings- eller avlysningsplikt er korrekt. Tilbudet fra Wireless Communications AS inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget og skulle vært avvist. Temperaturkravet i krav K20 må fortolkes slik at det gjelder både radio og batteri. Wireless Communication AS har ikke levert batterier som tilfredsstiller kravet, og Forsvarsmateriell plikter å avvise tilbudet.
Hvis krav K20 skal tolkes slik at temperaturkravet bare gjelder radioene, er konkurransegrunnlaget i strid med grunnleggende krav til klarhet. Da har Forsvarsmateriell en plikt til å avlyse konkurransen. Ordlyden i K20 taler for at temperaturkravet gjelder den samlede kommunikasjonsradioen inkludert de komponentene som er avgjørende for dens funksjon. Radioen kan ikke «fungere uten forringet ytelse» uten at batteriet også fungerer i det angitte temperaturintervallet. Det er ikke relevant for fortolkningen at batteriene monteres på utsiden av radioen, at de er forbruksmateriell og at de markedsføres separat fra radioen. En slik fortolkning gir kravet et reelt innhold, mens statens fortolkning innebærer en innsnevring av kravet i strid med en naturlig fortolkning. Det er ikke stilt temperaturkrav til batteriene i konkurransegrunnlaget kapittel 5.5 for håndholdte radioer. Det taler for at kravet i K20 gjelder radio og batteri samlet. Formålet med krav K20 er at radioene skal fungere i feltbruk i nordisk klima.
Det støttes også av formålet med øvrige krav i konkurransegrunnlaget, K21, K22 og K24, som har det til felles at kravene ikke kan oppnås uten at en ser batteri og radio som en enhet. Forsvarsmateriells intensjon er ikke avgjørende. Det avgjørende er en objektiv fortolkning av kravet, samt hvordan den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder vil forstå kravet. Anskaffelsens generelle formål var å inngå en rammeavtale for kommersielle kommunikasjonsradioer med tilhørende utstyr for forsvarsektoren. I kravspesifikasjonen er det presisert at radioene skal kunne brukes under feltmessige forhold og i høye og lave temperaturer. Dette underbygger også at temperaturkravet i krav K20 må gjelde både radioer og batterier. Dette har også en side mot beredskapssikkerhet. Det er ikke riktig at det ikke finnes batterier som ikke får forringet ytelse ved bruk i kalde eller svært varme omgivelser. Noen batterier er laget for å tåle bruk i kalde omgivelser, og det var bakgrunnen for at Zenitel tilbød såkalte polarbatterier.
Dette er et spesialutviklet batteri som selv ved «svekket» yteevne oppfyller temperaturkravet i K20, og som også oppfyller kravet til driftstid som er spesifisert av Forsvarsmateriell. Det er ingen motsetning mellom å legge til grunn at Forsvarsmateriell ikke hadde til formål å stille temperaturkrav til batteriene, samtidig som retten kom til at Forsvarsmateriell ikke oppnår sitt formål med anskaffelsen hvis kravet ikke også gjelder batteriene. Det avgjørende formålet var å skaffe fungerende radioer, og dette formålet oppfylles bare hvis temperaturkravet gjelder alle deler som er avgjørende for at radioen fungerer. En slik formålstolkning er best i samsvar med ordlyden i krav K20 som helhet. Heller ikke bransjepraksis tilsier at temperaturkravet bare gjelder radioene. I krav K20 er det oppgitt et annet temperaturintervall enn det som normalt oppgis i bransjen. Hvis meningen hadde vært å stille temperaturkrav bare til radioene, ville det vært naturlig å benytte seg av de temperaturintervallene som vanligvis benyttes. Det er ikke riktig at alle de andre tilbyderne forsto temperaturkravet slik at det bare gjaldt radioene.
Norsk Radiokommunikasjon AS forsto kravet slik at kravet gjaldt både batteri og radio. Zenitel tilbød batterier som oppfylte dokumentasjonskravet og vedla dokumentasjon for dette. Subsidiært anføres det at dersom krav K20 skal tolkes slik at det gjelder radioer uten batteri, hadde Forsvarsmateriell plikt til å avlyse konkurransen fordi konkurransegrunnlaget er i strid med de grunnleggende prinsippene om klarhet og forutberegnelighet, jf. loa § 4. Forsvarsmateriell har også begått saksbehandlingsfeil som innebærer brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling, og som kan ha virket inn på konkurransen. For det første er det en saksbehandlingsfeil at Forsvarsmateriell ikke har testet utstyr Zenitel sendte inn. Anførselen er knyttet til utstyr som ikke er identisk med løsningen til Norsk Radiokommunikasjon AS slik staten har gjort gjeldende. For det andre er det en saksbehandlingsfeil at Forsvarsmateriell ikke undersøkte den unormalt lave prisen i tilbudet fra Wireless Communication AS. Dette er et brudd på oppdragsgivers plikt etter foa § 24-9 første ledd.
Forsvarsmateriells ulemper ved en utsatt kontraktsignering inntil Klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA) har behandlet saken står ikke i et åpenbart misforhold til Zenitels interesser. Staten må selv svare for konsekvensene for Heimevernets beredskapsevne. En utsettelse som påstått er minimal sammenlignet med hvor lang tid det har tatt for staten å oppgradere utstyret. Forholdsmessigheten må også vurderes i lys av betydningen det har at Heimevernet får de kommunikasjonsradioer som fungerer uten forringet ytelse i nordisk klima slik kravspesifikasjonen legger opp til. Formålet med anskaffelsesregelverket må også tillegges vekt. For Zenitel har ikke kontrakten bare økonomisk verdi. Tildelingen har også en side til omdømme og kompetanseoppbygging. Interessen i å bli tildelt kontrakten kan ikke ivaretas gjennom et senere
erstatningssøksmål. Zenitel har utformet sin påstand for å møte staten i interesseavveiningen ved å bruke hasteprosedyren i KOFA. Når staten trenerer denne prosessen, må det få betydning for interesseavveiningen. Zenitel Norway AS har lagt ned slik påstand: 1. Staten v/ Forsvarsmateriells anke over Oslo byfogdembetes kjennelse i sak 19-051520TVI-OBYF forkastes. 2. Zenitel Norway AS tilkjennes sakskostnader ved ankesaken. Lagmannsretten er kommet til at anken fører fram. Prosessuelle spørsmål Zenitel har gjort gjeldende i anketilsvaret at staten ikke har rettslig interesse i å få overprøvd byfogdens kjennelse og at ankesaken derfor skal heves, alternativt at saken skal stanses i påvente av KOFAs behandling. Lagmannsretten finner det klart at staten har reelt behov for å få kravet avgjort, jf. tvisteloven § 1-3. Det har ingen betydning at forføyningen vil falle bort i framtiden. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å stanse saken i medhold av tvisteloven § 16-18 andre ledd. En stansing av saken til KOFAs avgjørelse foreligger, ville i realiteten innebære at staten ikke får prøvd anken.
Anke over kjennelser avgjøres normalt etter skriftlig behandling. Zenitel anmodet i anken om at det ble holdt muntlig forhandling. Staten har også gitt uttrykk for at en muntlig behandling ville være hensiktsmessig dersom det ikke forsinket avgjørelsen. Saken gjelder fortolkning av konkurransegrunnlaget, og det er primært skriftlige bevis som har betydning for avgjørelsesgrunnlaget. Det ble holdt muntlig forhandling før byfogdembetet avgjorde saken, og vitneforklaringer er dels referert i kjennelsen. Byfogdembetet uttalte at vitneforklaringer hadde liten betydning for avgjørelsen. Lagmannsretten mener det ikke er behov for å høre parter og vitner for lagmannsretten. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at saken kan avgjøres skriftlig i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15. Hensynet til en forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlig forhandling. Det tilføyes at lagmannsretten likevel har tilbudt partene muntlig forhandling fordi dette kunne ha gitt en effektiv behandling av saken.
Da lagmannsretten opplyste at det i utgangspunktet ikke var aktuelt å høre parter og vitner, ga imidlertid Zenitel uttrykk for at man med en slik forutsetning foretrakk skriftlig behandling. Begge parter har framlagt korte erklæringer om fungeringsevnen til batterier ved lave temperaturer, jf. tvisteloven § 21-13 andre ledd, jf. § 21-12 andre ledd. Har Zenitel Norway AS sannsynliggjort et hovedkrav? For å få medhold i en begjæring om midlertid forføyning må saksøker sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Et spørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. Det er ikke bestridt fra statens side at det foreligger sikringsgrunn. Kravet om å sannsynliggjøre et hovedkrav innebærer at retten ved en prejudisiell vurdering må finne det mest sannsynlig at saksøker vil vinne fram i et etterfølgende søksmål, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Det første spørsmålet er om tilbudet fra Wireless Communications AS skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget.
Det følger av foa § 24-8 at første ledd bokstav b at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentet. Et «avvik» foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas. Om et avvik er «vesentlig» beror på en konkret vurdering. Avvik fra krav som oppdragsgiver har gjort til et minstekrav, må som den klare hovedregel anses vesentlig. Partene er enige om krav K20 var et slik minstekrav, og at et avvik vil innebære avvisningsplikt i henhold til foa § 24-8 første ledd bokstav b. Dette er også kommet til utrykk i punkt 2.1.1 i konkurransegrunnlaget. Krav K20 er inntatt ovenfor, men inntas for sammenhengens skyld på nytt her:
Temperaturområde Alle radioer skal fungere uten forringet ytelse -25°C to 55°C (Nordisk klima) Om utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget vises til Rt-2012-1729 avsnitt 62 og 66 – 67. Bestemmelsene skal tolkes objektivt. Hva som kan tolkes ut fra en alminnelig språklig forståelse av ordlyden vil veie tungt. Ved fortolkningen av ordlyden vil imidlertid også andre momenter som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget kunne ha betydning. Vurderingstemaet er hvordan en «normalt forstandig tilbyder» vil forstå kravet, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 69. Spørsmålet i saken her er om en normalt forstandig tilbyder vil lese temperaturkravet i krav K20 slik at det bare gjelder radioene eller slik at det gjelder både radioene og batteriene. En håndholdt kommunikasjonsradio består av flere elementer. For å kunne kommunisere må man ha radio, antenne og batteri. Det er bare «radioer» som er omtalt i krav K20, og det taler isolert sett for at kravet gjelder radioen og ikke de andre elementene. Spørsmålet er hvordan kravet om at radioen «skal fungere uten forringet ytelse» skal forstås.
Zenitel anfører at kravet blir innholdsløst om funksjonskravet bare gjelder radioen, fordi radioen ikke fungerer uten batteri. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Som staten har anført, vil kravet om at radioen isolert sett skal fungere uten forringet ytelse gjelde radioens fysiske brukergrensesnitt, at displayet ikke «fryser» og at tastatur og knapper fungerer. Kravet har altså innhold etter begge tolkningsalternativer. Kravet om at radioen skal «fungere», kan leses slik Zenitel gjør gjeldende. Det er i samsvar med alminnelig språkbruk å lese et krav om at en radio skal fungere slik at det viser til funksjonen som kommunikasjonsmiddel. Lest slik fungerer ikke radioen uten batteri. Lagmannsretten mener imidlertid at ordlyden i sin helhet «fungere uten forringet ytelse -25°C to 55°C (Nordisk klima)» isolert sett taler for at kravet bare gjelder radioen. Slik staten har påpekt, vil alle batterier fungere med forringet ytelse ved lave temperaturer. Det gjelder også for det spesialutviklede polarbatteriet som Zenitel tilbød.
Zenitel anfører at deres batteri likevel tilfredsstiller temperaturkravet fordi det med «svekket ytelse» likevel fungerer i det fastsatte temperaturintervallet og samtidig oppfyller kravet til driftstid i K34. Spørsmålet gjelder imidlertid fortolkningen av krav K20, og ordlyden «fungere uten forringet ytelse» trekker ikke i retning av et slikt tolkningsalternativ. Lagmannsrettens syn er derfor at ordlyden trekker i retning av at temperaturkravet gjelder for radioen alene. Etter lagmannsrettens syn tilsier heller ikke sammenhengen med andre krav i konkurransegrunnlaget en annen fortolkning. Byfogdembetet har vist til krav K21, K22 og K24, men alle disse kravene nevner bare radioer og gir mening om de leses slik at de bare gjelder radioene. Lagmannsrettens vurdering er at disse kravene ikke gir holdepunkter for at krav K20 omfatter både radio og batteri. Krav K20 – K29 står i kapittel 5.4 som er generell og stiller krav til både håndholdte radioer, mobilradioer og reléradioer. Mobilradioer krever ikke batteri. I kapittel 5.4 er det oppstilt spesifikke krav til håndholdte radioer.
Her er det også stilt krav til batteriene i krav K33 og krav K34. Alle håndholdte radioer skal kunne benytte ens batteri, og det stilles krav til driftstid. Det stilles ikke spesifikke krav til temperaturintervall for batteriene. Lagmannsretten er på dette punktet enig med staten i at det er mest nærliggende å forstå konkurransegrunnlaget slik at kravene til batteriene er uttømmende regulert i krav K33 og K34. Hvis det skulle gjelde et temperaturkrav til batteriene, ville man forvente å finne det her. Når det gjelder synspunktet om at det ville være uheldig om det ikke ble stilt krav til hvilket temperaturintervall batteriene skulle fungere innenfor, vises til statens anførsel om at det er kjent at standardbatteriene til kommunikasjonsradioene tåler bruk i lav temperatur. Lagmannsretten legger dette til grunn. Etter lagmannsrettens syn kan derfor ikke en normalt forstandig tilbyder høres med at krav K20 må gjelde både for radioen og batteriet fordi det ikke er stilt et spesifikt temperaturkrav til batteriene i kapittel 5.5. Det vises for øvrig til bemerkningene nedenfor om formålet med anskaffelsen.
Lagmannsretten legger vesentlig vekt på bransjepraksis ved fortolkningen av krav K20. Dette er bakgrunnskunnskap en normalt forstandig tilbyder vil ha. Radio og batteri har ulike egenskaper og markedsføres og selges derfor hver for seg. I markedet oppgis radioens og batteriets egenskaper hver for seg i egne spesifikasjoner. I produsentenes spesifikasjoner er radioens temperaturområde («operation temperature») én av de egenskapene som oppgis, og dette gjelder etter det opplyste konsekvent bare for radioen, ikke også batteriene. Dette er dokumentert ved flere produktspesifikasjoner i saken, også de som ble vedlagt leverandørenes tilbud i anbudskonkurransen. Det er heller ikke bestridt, men det anføres at temperaturintervallet i krav K20 avviker fra det normale temperaturintervallet i produktspesifikasjonene, og at
det tilsier at kravet ikke er begrenset til radioene. Lagmannsretten kan ikke se at dette avviket, som for øvrig er marginalt, har betydning for fortolkningen. Det sentrale er at markedets praksis med å oppstille temperaturområde for radioen alene tilsier at kravet i K20 forstås på samme måte. Kravet til at radioen skal fungere uten forringet ytelse i det angitte temperaturområdet korresponderer med produktspesifikasjonenes «operating temperature». I likhet med byfogdembetet finner lagmannsretten at de øvrige tilbyderne, Wireless Communication AS, Norsk Radiokommunikasjon AS og Zodiac, leverte tilbud i samsvar med statens fortolkning av K20. Zenitel har vist til at Tor Martin Karlsen i Norsk Radiokommunikasjon AS forklarte for byfogdembetet at selskapet forsto krav K20 slik at det omfattet både radio og batteri. Lagmannsretten bemerker til dette at tilbudet, ved en objektiv fortolkning, må forstås slik at selskapet fortolket kravet slik at det bare gjaldt radioen. En etterfølgende forklaring fra en representant fra selskapet i forbindelse med en tvist om tildelingsbeslutningen har mindre vekt.
Betraktninger om formålet med anskaffelsen var en viktig del av byfogdembetets begrunnelse, og har også stått sentralt i Zenitels argumentasjon for lagmannsretten. Det bemerkes innledningsvis at det er det på det rene at Forsvarsmateriells intensjon var at temperaturkravet i krav K20 bare skulle omfatte radioene. Dette er ikke bestridt og ble også lagt til grunn av byfogdembetet. Intensjonen framgår av den interne evalueringsmatrisen som ble utarbeidet før tilbudene ble åpnet. Som redegjort for ovenfor er det objektive tolkningsmomenter som står sentralt ved tolkningen av konkurransegrunnlaget, herunder må formålet fastlegges ved en objektiv vurdering. Hvis oppdragsgivers intensjon ikke kommer tilstrekkelig klart fram i ordlyden og andre objektive tolkningsfaktorer, får intensjonen i seg selv ingen betydning for tolkningen. Spørsmålet blir hvordan en normalt forstandig tilbyder vil vurdere formålet med anskaffelsen og hvordan dette ved en forstandig vurdering har påvirket vedkommendes forståelse av konkurransegrunnlaget.
Man kan imidlertid ikke legge til grunn at Forsvarsmateriells formål var eller burde vært et annet enn det faktisk var. Det vil ikke undergrave formålet med anskaffelsen, slik oppdragsgiver har definert det, om Forsvarsmateriells forståelse legges til grunn. Forsvarsmateriell vil i så fall få det man har ment å be om. Om dette var en fornuftig innkjøpsfaglig vurdering fra Forsvarsmateriells side, er ikke et spørsmål det tilligger domstolen å ta stilling til. Formålet med anskaffelsen var å inngå en «rammeavtale for kommersielle kommunikasjonsradioer og tilhørende utstyr for forsvarssektoren». Dette framgår i konkurransegrunnlaget punkt 1.1. Med kommersielle kommunikasjonsradioer menes enkelt og funksjonelt framstilt utstyr, såkalt «hyllevare», i motsetning til spesialutviklet utstyr etter særskilte spesifikasjoner. I krav K21 framgår det at radioene skal tåle feltbruk i et nordisk klima. Formålet kan derfor med rimelighet utlegges slik at det er å anskaffe kommunikasjonsradioer og tilhørende utstyr blant annet for bruk i felt under militære operasjoner i et nordisk klima.
Byfogdembetet har kommet til at dette formålet ikke lar seg realisere om temperaturkravet i K20 ikke gjelder for batteriene. Lagmannsretten har vanskelig for å se at en normalt forstandig tilbyder skulle utlede en slik konsekvens av formålet slik det er utlagt ovenfor. Som staten har anført, er det kommersielle utstyret som tilbys på det sivile markedet gjennomgående robust og fungerer under nokså tøffe forhold. Som nevnt ovenfor, er det blant annet kjent at standardbatteriene til kommunikasjonsradioene tåler lave temperaturer. Det er også opplyst at ytelsestestene som ble gjennomført bekreftet at batteriene fungerte godt både i felt og kuldekammer. Lagmannsrettens er etter dette kommet til at krav K21 skal fortolkes slik at kravet gjelder for radioene, ikke radioene og batteriene. Det neste spørsmålet er om Forsvarsmateriell hadde plikt til å avlyse konkurransen på grunn av brudd på grunnleggende krav til konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet, jf. loa § 4. Zenitel har for det første anført at Forsvarsmateriell hadde avlysningsplikt fordi konkurransegrunnlaget var uklart.
For det andre er det anført at det foreligger avlysningsplikt på grunn av feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen. Til anførslene om saksbehandlingsfeil bemerker lagmannsretten kort at retten ikke kan se at Forsvarsmateriell har begått feil som kan føre til en avlysningsplikt. Lagmannsretten er usikker på om anførselen om manglende testing av utstyr er opprettholdt. Uansett finner lagmannsretten det klart at det ikke var en feil ved saksbehandlingen av betydning for konkurransen at Forsvarsmateriell ikke testet det innleverte utstyret, som ikke var etterspurt av oppdragsgiver. Det var heller ingen saksbehandlingsfeil at Forsvarsmateriell ikke foretok
nærmere undersøkelser på grunn av Wireless Communication AS’ pristilbud. Lagmannsretten er enig med staten i at Zodiac AS’ tilbud gir et relevant sammenligningsgrunnlag, og pristilbudet fra Wireless Communication AS framsto ikke som unormalt lavt sammenlignet med dette. Det tilføyes at grunnen til at Zodiac AS’ tilbud ble avvist tilsier at feilen i tilbudet ikke hadde nevneverdig betydning for prisen. Uklarheter i konkurransegrunnlaget kan gi oppdragsgiver plikt til å avlyse under forutsetning av at uklarheten kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. Med hensyn til det rettslige utgangspunktet viser lagmannsretten til LH-2013-195143, der det blant annet er uttalt: Det følger av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesloven (lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69) § 5 at konkurransegrunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte. I dette ligger at konkurransegrunnlaget må gi de opplysninger som er nødvendig for at leverandørene skal kunne inngi tilbud på like fot. Det vises til Marianne H. Dragsten «Offentlig anskaffelser» pkt. 101.6 flg.
Om kravet til klar og utvetydig utforming av konkurransegrunnlaget har EU domstolen uttalt følgende i sak C-19/00, premiss 42: «Dette betyder nærmere bestemt, at kriterierne for tildeling skal angives i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgjørelsen således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde. Plikten til å avlyse en konkurranse ved feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget er ikke regulert i anskaffelsesloven eller i forskriftene. Lagmannsretten legger til grunn at det foreligger plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at feilen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller der feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Lagmannsretten vise til KOFA-2011-168 premiss 26 med videre henvisninger til EU domstolens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05. Lagmannsretten viser videre til Rt-2007-1489 avsnitt 62 og 65 og Rt-2012-1729 avsnitt 58 og 102, som begge gjelder fortolkningen av kontrakter som var inngått på grunnlag av anbudskonkurranse. Oppdragsgiver har ansvaret for å utforme et klart og entydig konkurransegrunnlag.
Klarhetskravet kan likevel ikke «strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse når det er klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen», jf. Rt-2012-1729 avsnitt 102. I HR-2019-830-A slutter Høyesterett seg til de utgangspunktene for konkurransegrunnlag som ble oppstilt i Rt- 2012-1729, se avsnitt 34 – 39. I avsnitt 41 er det uttalt at hensynet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet innebærer at det må oppstilles «strenge krav» til klarheten i konkurransegrunnlaget. Zenitel har særlig vist til formuleringen i avsnitt 44 om at det «er ... i det minste ikke innlysende at Statens vegvesen har uttrykt klart nok at også D2 med tegninger mv. var en del av konkurransegrunnlaget». Lagmannsretten kan ikke se at denne uttalelsen under den konkrete vurderingen av et spørsmål Høyesterett ikke tok stilling til for å avgjøre saken, innebærer at Høyesterett har skjerpet kravene til klarhet utover det som framgår i Rt-2012-1729.
Når det gjelder den konkrete vurderingen, viser lagmannsretten til sin forståelse av krav K20 ovenfor. Det framgår der at lagmannsretten mener at de fleste tolkningsmomentene trekker i retning av statens tolkningsalternativ. Ordlyden i krav K20 utelukker imidlertid ikke Zenitels tolkningsalternativ, og spørsmålet er om konkurransegrunnlaget var utformet slik at det var mulig for alle normalt forstandige tilbydere å fortolke det på samme måte. Lagmannsretten mener at mye taler for at kravet i K20 var tilstrekkelig klart utformet, men har på grunn av sin vurdering av vilkåret i § 34-1 andre ledd ikke funnet det nødvendig å ta endelig stilling til dette. Interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd Tvisteloven § 34-1 andre ledd lyder slik: Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet. Av forarbeidene følger det at bestemmelsen «i § 34-1 andre ledd tydeliggjør at det gjelder en grunnsetning om proporsjonalitet hvor det tas hensyn til alle interesser som er inne i bildet», jf.
Ot.prp.nr.65 (1990–1991) side 292. Det følger av Rt-2008-1529 at bestemmelsen oppstiller et selvstendig vilkår for forføyning. Kravet til «åpenbart misforhold» viser at terskelen for ikke å beslutte forføyning når hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort er høy.
Heimevernet vurderer dagens beredskapsrisiko som uakseptabel på grunn av mangelen på fungerende kommunikasjonsradioer. En forsinkelse får konsekvenser for Heimevernets evne til å bistå i militære og sivile krisesituasjoner. Nestkommanderende i Heimevernet, Oberst Håkon Warø, forklarte seg for byfogdembetet, som har gjengitt hans forklaring slik i kjennelsen: Oberst Warø, som er nestkommanderende i HV, forklarte at HV i lang tid har brukt gammelt sambandsutstyr som i stor grad er «arvet» fra hæren. Det er tale om utstyr som bygger på teknologi utviklet for lang tid tilbake. En del utstyr tilsvarer teknologi brukt under Koreakrigen. En har kommet til det punktet hvor det ikke er mulig eller blir for dyrt å vedlikeholde utstyret. En har pr. desember 2017 besluttet ikke å fornye, men å kjøpe nytt. Det er planlagt at 208 kompanier ut over landet skal få dette utstyret. Ved full mobilisering av de 208 kompaniene i dag, vil om lag halvparten ikke kunne være beredskapsklar på grunn av manglende eller dårlig samband. En er avhengig av å bruke det sivile sambandet. Høsten 2016 ble det vedtatt en plan i Stortinget for anskaffelsen.
Han forklarer at en allerede er på overtid og at enhver forsinkelse vil få store konsekvenser for HVs evne til å levere etter sitt oppdrag. Risikoen nå er uakseptabel. Lagmannsretten legger i likhet med byfogdembetet, statens redegjørelse for beredskapsrisikoen slik den er kommet til uttrykk i prosesskrivene og i oberst Warøs forklaring, til grunn. Forsvarets vurdering av beredskapsrisikoen må tillegges svært stor vekt i interesseavveiningen. Lagmannsretten er enig med staten i at rettspraksis som gjelder mer ordinære sider av det offentliges virksomhet, herunder den rent forretningsmessige delen, gir liten veiledning for vår sak. På bakgrunn av Warøs forklaring om at halvparten av kompaniene ikke vil kunne være beredskapsklare ved en mobilisering i dag, legger lagmannsretten også til grunn at de beredskapsmessige hensynene ikke lar seg avhjelpe tilfredsstillende gjennom midlertidige løsninger. Saken her skiller seg på dette punktet fra saksforholdet i LF-2014-3260 [skal var oppfylt.
I saken, som gjaldt en kontrakt på fergedrift, la lagmannsretten vekt på at det offentliges behov kunne løses ved midlertidig innleie av et annet fartøy. Zenitel har på sin side interesse i kontrakten. Denne interessen gjelder mer enn det rent økonomiske, blant annet forretningsmessig omdømme og kompetanseutvikling. Tilbyders interesse er likevel primært av økonomisk karakter, og den økonomiske interessen avhjelpes langt på vei gjennom muligheten for et erstatningssøksmål. Dette er et moment som med tyngde taler i statens favør i interesseavveiningen. Byfogdembetet har knyttet forholdsmessighetsvurderingen til den tiden det tar å få en uttalelse i KOFA etter hastebehandling og har lagt til grunn at en avgjørelse, inkludert fristen for å reise sak, vil foreligge om under tre måneder, altså medio august 2019, Lagmannsretten bemerker til dette at det er usikkert når en avgjørelse fra KOFA vil foreligge. Saken kan komme til å trekke ut over sommeren. Også en mer kortvarig forsinkelse er uheldig i en sak der viktige beredskapsmessige behov står udekket.
Viktigere for lagmannsrettens vurdering er det imidlertid at lagmannsretten er enig med staten i at ulempene for Forsvaret må vurderes opp mot hvor lang tid det vil ta å få avgjort kravet i domstolene. En avgjørelse i KOFA er ikke bindende. Det er da av mindre betydning om Zenitel vil godta en avgjørelse i sin disfavør, slik det er anført for lagmannsretten. Hvis staten ikke vil legge en avgjørelse fra KOFA til grunn, vil det måtte begjæres ny forføyning. Det må også ses hen til at lagmannsretten ikke har funnet sannsynliggjort et hovedkrav på grunnlag av Zenitels avtaleforståelse. Det innebærer at det ikke er mest sannsynlig at det foreligger avvisningsplikt. Om det skulle foreligge plikt til å avlyse konkurransen, vil det uansett innebære en lengre forsinkelse. En slik forsinkelse vil etter lagmannsrettens syn være en ulempe som står i et åpenbart misforhold til Zenitels interesse i kontrakten. Det kan argumenteres med at hvis Zenitel skulle få medhold i KOFA, kan domstolen ved en ny begjæring foreta en ny interesseavveining med utgangspunkt i et lengre tidsperspektiv.
Når lagmannsrettens vurdering i dag er at det ikke er grunn for en langvarig forføyning selv om hovedkravet skulle være sannsynliggjort, er det imidlertid ingen grunn til å gi selskapet medhold i en midlertidig forføyning for å se om en avgjørelse i KOFA går i selskapets favør. Etter dette har anken ført fram. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
Sakskostnader Staten har vunnet saken og har krav på erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første, jf. andre ledd. Lagmannsretten tar stilling til sakskostnadsansvaret for byfogden basert på sitt resultat, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Staten har da krav på erstatning for sine sakskostnader også for byfogden. Lagmannsretten finner ikke grunn til å frita Zenitel for kostnadsansvaret for noen instanser, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Røstad har levert sakskostnadsoppgave med krav om 39 150 kroner i salær for lagmannsretten. Kravet tas til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første og femte ledd. I tillegg kommer rettsgebyret med 6 900 kroner. Til sammen tilkjennes staten sakskostnader med 46 050 kroner. For byfogdembetet framla advokat Røstad sakskostnadsoppgave med krav om 84 100 kroner i salær og 2 934 kroner i utlegg, til sammen 87 034 kroner. Kravet tas til følge, jf. § 20-5 første og femte ledd. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Zenitel Norway AS til staten v/Forsvarsdepartementet 46 050 – førtisekstusenogfemti – kroner innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 3. I sakskostnader for Oslo byfogdembete betaler Zenitel Norway AS til staten v/Forsvarsdepartementet 87 034 – åttisjutusenogtrettifire – kroner innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.