Hele dommen
Sakens bakgrunn i korthet: Partenes påstandsgrunnlag og påstander Den ankende part, Taxi 1 AS, har i hovedtrekk anført: Generelt Om ansvarsgrunnlag – brudd på grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket Om ansvarsgrunnlag – brudd på EØS-rettslige grunnprinsipper Om ansvarsgrunnlag – brudd på konkurranseloven § 11 Om årsakssammenheng Om økonomisk tap Ankemotparten, Avinor AS, har i hovedtrekk anført: Generelt Om ansvarsgrunnlag – brudd på grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket Om ansvarsgrunnlag – brudd på EØS-rettslige grunnprinsipper Om ansvarsgrunnlag – brudd på konkurranseloven § 11 Om årsakssammenheng Om økonomisk tap Lagmannsrettens syn på saken: Sammenfatning Innledning Nærmere om de anskaffelsesrettslige grunnprinsipper eller EØS-rettens grunnprinsipper kommer til anvendelse Nærmere om Avinor har brutt grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket eller EØS-retten De rettslige utgangspunkter Kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne Om kvalifikasjonskravet knyttet til miljøsertifisering Ansvarsgrunnlag – om det foreligger erstatningsbetingende brudd på konkurranseloven § 11 Konklusjon
Sakskostnader LB-2018-39460 Saken gjelder erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse etter gjennomføring av konkurranse om utleie av areal til flybuss ved Bergen lufthavn og leveranse av flybusstjenester. Hovedspørsmålene i saken er om det foreligger erstatningsansvar etter anskaffelsesregelverket eller konkurranseloven § 11. Sakens bakgrunn i korthet: Tingrettens beskrivelse av de faktiske forhold inntatt i tingrettens dom side 2-4 er ikke bestridt av partene og legges således til grunn av lagmannsretten. Det bemerkes at partene har enkelte presiseringer og tilføyelser til tingrettens fremstilling av sakens bakgrunn, som lagmannsretten under behandlingen nedenfor kommer nærmere tilbake til. Fra tingrettens dom gjengis følgende: 1.1 Kort om partene og tvisten Saksøkte Avinor AS (heretter «Avinor») er et heleid statlig aksjeselskap under Samferdselsdepartementet. Selskapet eier og har ansvar for drift av de statlige flyplassene i Norge, herunder Bergen lufthavn Flesland.
Som en del av denne virksomheten leier Avinor ut arealer til forskjellig bruk i forbindelse med lufthavnen, herunder til tax free-butikker, servering, parkering og tilbringertjenester som taxi og flybuss. Saksøker Taxi 1 AS (heretter «Taxi 1») ble stiftet i 2004, og har i dag ca. 100 ansatte. Selskapet har ca. 70 drosjeløyver, og har siden 2014 også hatt løyve til å kjøre tre bussruter til Flesland, fra henholdsvis Haukeland sykehus, Bergen sentrum og Åsane. Ingen av flybuss-løyvene er benyttet per i dag. I tillegg til saksøker har også Tide Buss AS (heretter «Tide») løyver til å drive flybusstransport til Flesland. Tide har drevet flybusstransport til Flesland i ca. 50 år, og har hatt oppstillingsplass for bussene rett utenfor terminalbygget. Tvisten gjelder tilgangen til disse oppstillingsplassene. 1.2 Historikk Høsten 2012 kontaktet Taxi 1 Avinor med ønske om å få tilgang til flybussoppstillingsplassene utenfor terminalen. Avinor hadde da avtale med Tide som løp frem til 31. desember 2012. Avtalen ble ikke sagt opp, og den ble da automatisk fornyet frem til 31. desember 2013.
Høsten 2013 utlyste Avinor konkurranse om de to oppstillingsplassene for flybuss for en periode på tre år fra 1. januar 2014. Det var to tilbydere, Flybussbergen.no (som var et datterselskap av Turservice AS, som eier Taxi 1), og Tide. Flybussbergen.no ble avvist fra konkurransen, og Tide ble tildelt kontrakt for begge oppstillingsplassene. På grunn av byggearbeider på Flesland måtte plassene det var utlyst konkurranse om tas i bruk før konkurransen var gjennomført. Etter loddtrekning tildelte Avinor for denne perioden én plass til Tide og én plass til Flybussbergen.no fra 14. desember 2013. Begge aktørene opererte da i en kort periode fra hver sin plass, frem til slutten av januar 2014, da begge plassene ble tildelt Tide i tråd med resultatet av konkurransen. Flybussbergen.no gikk konkurs kort tid etterpå. Sommeren 2016 sendte Avinor ut en ny tilbudsinnbydelse med navn «T-16/0365 – Utleie av areal til flybuss». På grunn av pågående arbeider med bygging av ny terminal på Flesland var kontraktsperioden todelt.
Periode 1 gjaldt to oppstillingsplasser ved den gamle terminalen fra 1. januar 2017 og frem til ferdigstillelse av ny terminal 16. august 2017 (eventuelt senere dato for åpning av ny terminal). Periode 2 gjaldt tre oppstillingsplasser ved den nye terminalen fra 17. august 2017 (eventuelt senere dato for åpning av ny terminal) og 5 år fremover. I tilbudsinnbydelsen ble det stilt flere kvalifikasjonskrav, og det fremgikk at tilbydere som ikke oppfylte kravene ville kunne bli avvist. De omtvistede kravene i saken knytter seg til Taxi 1s økonomiske gjennomføringsevne og miljøkompetanse. Det fremgikk også av tilbudsinnbydelsen at det var et vilkår at tilbyder hadde eller skaffet seg nødvendig konsesjon for å drive flybuss. Dette var imidlertid ikke et kvalifikasjonskrav, idet det var tilstrekkelig om konsesjon forelå innen oppstart av kontrakten. Det økonomiske kvalifikasjonskravet var at tilbyder måtte ha «tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne». Angående miljøkompetanse, ble det stilt som et kvalifikasjonskrav at «Tilbyderen skal ha en miljøsertifisering ISO 14001, Miljøfyrtårn eller tilsvarende», og
dokumentasjonskrav om fremleggelse av gyldig sertifiseringsbevis. Det ble også stilt krav om at tilbyderen skulle tilby klimanøytral transport og materiell som minimum fylte kravene i EURO V og med maksimal alder på 10 år i avtaleperioden. Det var videre fastsatt tre tildelingskriterier, hvor økonomisk vederlag for plassene skulle vektes 40%, tilbud til de reisende 50% og miljøtiltak 10%. I forkant av tilbudsfristen tok Taxi 1 kontakt med Avinor og ba om at kravet til miljøsertifisering ble vurdert som innfridd på vilkår av at det kunne «dokumenteres at sertifisering er påbegynt og vil være garantert ferdigstilt av sertifisert personell innen 1.1.2017.». Avinor etterkom ikke ønsket. Taxi 1 og Tide var de eneste som innga tilbud i konkurransen innen tilbudsfristen. I brev fra Avinor av 20. oktober 2016 ble Taxi 1 avvist fra konkurransen. Begrunnelsen var at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene om økonomisk gjennomføringsevne og miljøsertifisering. Taxi 1 klaget allerede samme dag på deler av avvisningen. Avinor besvarte klagen 27. oktober 2016.
Taxi 1 sendte utvidet klage 6. november 2016, men Avinor opprettholdt avvisningsbeslutningen. Ved brev fra Avinor av 5. desember 2016 fremgår det at kontrakt ville bli tildelt Tide ved at Tide ville få to oppstillingsplasser i periode 1 og tre oppstillingsplasser i periode 2. Klagefristen ble satt til 13. desember 2016, og det ble opplyst at kontrakt ville inngås kort tid etter klagefristens utløp. Taxi 1 begjærte på denne bakgrunn midlertidig forføyning 12. desember 2016 for å hindre at kontrakt ble inngått. Avinor valgte å utsette kontraktsinngåelsen inntil det forelå avgjørelse i forføyningssaken. 2. februar 2017 avsa Oslo byfogdembete kjennelse i forføyningssaken med slik slutning: 1. Avinor AS forbys å inngå kontrakt med Tide Buss AS vedrørende leie av areal til flybuss – Bergen gjelder til søksmål fra Taxi 1 mot samme konkurranse er avgjort i førsteinstans eller at Klagenemnda for offentlig anskaffelser har avgitt sin uttalelse. 2. Taxi 1 AS gis frist til 15. mars 2017 for å reise søksmål om kravet eller fremsette klage for Klagenemnda for offentlig anskaffelser. 3.
Avinor AS betaler kroner 260 050 i sakskostnader til Taxi 1 AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. 15. mars 2017 tok Taxi 1 ut stevning mot Avinor for Oslo tingrett, med påstand om at Avinors beslutning om å avvise Taxi 1 fra konkurransen og beslutningen om å tildele kontrakten til Tide oppheves, og at Avinor pålegges å evaluere Taxi 1s tilbud i tråd med angitte tildelingskriterier i konkurransen. Subsidiært ble det nedlagt påstand om at Avinor pliktet å avlyse konkurransen og lyse ut kontrakten på nytt i tråd med forskrift av 12. august 2016 om offentlige anskaffelser. Atter subsidiært ble det nedlagt påstand med krav om at Avinor betaler Taxi 1 erstatning for Taxi 1s tap som følge av Avinors gjennomføring av konkurransen med påfølgende inngåelse av kontrakt kun med Tide. Avinor bestred kravet i tilsvar av 6. april 2017 og nedla påstand om frifinnelse. Avinor anket også kjennelsen fra Oslo byfogdembete, og etter skriftlig behandling avsa Borgarting lagmannsrett kjennelse i saken 7. juli 2017 med slik slutning: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2.
Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingretten eller lagmannsretten. Avinor inngikk deretter kontrakt med Tide 12. juli 2017. Som en følge av kontraktsinngåelsen frafalt Taxi 1 den prinsipale og subsidiære påstanden i søksmålet for Oslo tingrett, og saken for Oslo tingrett gjelder da kun Taxi 1s krav om erstatning. Taxi 1 har også frafalt anførselen om at konkurransen skulle vært avlyst. Oslo tingrett avsa 8.januar 2018 dom med slik domsslutning: 1. Avinor AS frifinnes. 2. Taxi 1 AS dømmes til å betale saksomkostninger til Avinor AS med 694 648 sekshundreognittifiretusensekshundreogførtiåtte – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. Taxi 1 AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 26. – 28. mars 2019 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og rettslig medhjelpere. Styreleder Robert Aasmul i Taxi 1 AS og markeds- og forretningsutvikler Linda Forstrønen fra Avinor ga forklaring på vegne av partene. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
Partenes påstandsgrunnlag og påstander Den ankende part, Taxi 1 AS, har i hovedtrekk anført: Generelt Taxi 1 gjør gjeldende at samtlige vilkår for erstatning er oppfylt. Det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Kjernen i saken er at Avinor urettmessig stengte Taxi 1 ute fra Bergen lufthavn. Selskapet er rent faktisk forhindret fra å tilby sine flybusstjenester fra flyplassen. Taxi 1 krever erstatning for tapt fortjeneste, den positive kontraktsinteresse, for begge de aktuelle kontraktsperiodene. Ansvarsgrunnlaget bygger på flere alternative rettsgrunnlag. Det foreligger ansvarsgrunnlag både etter anskaffelsesrettslige- og konkurranserettslige regler. For det første er konkurransen gjennomført i strid med anskaffelsesrettens og EØS-rettens grunnleggende prinsipper. Dernest utgjør utestengelsen av Taxi 1 fra flyplassen et brudd på konkurranseloven § 11, jf. også EØS-avtalen art. 54. For begge ansvarsgrunnlag foreligger det tilstrekkelig årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet.
Fortjenestetapet må nødvendigvis beregnes hypotetisk og skjønnsmessig, men det anføres at samlet tap utgjør omtrent 90 millioner kroner. Om ansvarsgrunnlag – brudd på grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket Taxi 1 anfører at konkurransen er gjennomført i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Kontrakten er å anse som en tjenestekonsesjon. En slik kontrakt var ikke direkte omfattet av anskaffelsesregelverket da konkurransen ble lyst ut. Det anføres imidlertid at Avinor har avtalt seg inn i regelverket for offentlige anskaffelser. Avinor har bundet seg til å følge de generelle prinsippene i anskaffelsesregelverket. Tingretten har lagt til grunn feil rettsanvendelse ved at det er oppstilt for strenge krav til en slik avtalebinding. Tingretten har også foretatt en feil bevisvurdering på dette punkt. Konkret anføres det at Avinor gjennom kunngjøringen har bundet seg. Konkurransen ble utlyst i Database for offentlige innkjøp, Doffin. Henvisningen til den dagjeldende forsyningsforskriften var egnet til på skape en forventning om at anskaffelsesregelverket ville bli fulgt.
Denne forventningen ble også styrket ved Avinors gjennomføring av 2013-konkurransen som ble utført i henhold til anskaffelsesregelverket. Det bestrides at Avinors interne, tekniske begrunnelse for å kunngjøre kontrakten på denne måten er relevant. Det er heller ikke relevant at det ikke er vist til regelverket i kontraktsutkastet. Henvisningen til offentleglova § 23 gir ingen mening dersom ikke regelverket for offentlige anskaffelser skulle bli fulgt. Taxi 1 anfører videre at konkurransen er gjennomført i strid med anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper, jf. offanskl. 1999 § 5. Offanskl. 1999 § 11 gir hjemmel for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Vilkårene som kan utledes av Nucleus-saken (Rt-2001-1043) er oppfylt [Skal vel være Rt- Det anføres at tingrettens konklusjon om at Taxi1 kunne avvises fra konkurransen bygger på feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Avinor har foretatt en uriktig vurdering av hvorvidt Taxi 1 oppfylte kvalifikasjonskravene. Avinor har uansett tolket kvalifikasjonskravene for strengt.
Samlet sett representerer dette brudd på grunnprinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Feilen medførte at Avinor ikke forhandlet med en leverandør som skulle vært i forhandlingsposisjon. Hva gjelder kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne, bestrides det ikke at Avinor kunne oppstille et slikt krav. Det som bestrides er Avinors tolkning og anvendelse av kravet. Kravet må vurderes i lys av ytelsen kontrakten gjelder. For det første anføres at kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne må vurderes opp mot «utleie av areal til flybuss». Det er da uforholdsmessig å stille krav utover de som sikrer riktig og rettidig betaling av leien. Taxi 1 oppfylte dette kravet, jf. Taxi 1s fremlagte bankgaranti på 500 000
kroner. For det annet er det uansett grenser for hvor strenge krav Avinor kunne stille også opp mot «leveranse av flybusstjenester». Avinor har intet behov for å stille strengere krav enn løyvemyndighetene, jf. yrkestransportlovens krav om «tilstrekkelig økonomisk evne». Avinors vurdering omfattet bare kostnadssiden; flybussdriften vil genere betydelige løpende inntekter. Det er ikke foretatt noen presisering av hva som ville vært tilstrekkelig etter dette kravet. Avinors tolkning av kravet er uforutsigbart, uegnet og uforholdsmessig. Taxi 1 – sammen med Janaveien AS – oppfylte dette kvalifikasjonskravet slik dette riktig fortolket kan forstås. Taxi 1 har i tilbudet redegjort for hvorfor regnskapene for 2014 og 2015 ikke gir et riktig bilde av selskapets økonomi på tilbudstidspunktet. Selskapet kan raskt fremskaffe midler, enten ved låneopptak eller salg av eiendom i Janaveien AS. Videre ble det i tilbudet fremlagt løyvegarantier på nesten 3 millioner kroner. Hva gjelder kravet om miljøkompetanse og miljøprestasjon, har Avinor unnlatt å foreta en nærmere vurdering av dette.
Det er enighet om at Taxi 1 på tilbudstidspunktet ikke hadde miljøsertifisering. Men Avinor pliktet å gå videre i vurderingen og vurdere den alternative dokumentasjonen. Avinor foretok imidlertid ingen vurdering av Taxi 1s beskrivelse av miljøledelsestiltak eller miljøprofil. Kravet om miljøsertifisering er intet kvalifikasjonskrav, men reelt sett et dokumentasjonskrav. Taxi 1 oppfylte konkurransens krav til «miljøkompetanse og miljøprestasjon». Dette var dokumentert gjennom tilbudet. Uansett var Avinors krav om miljøsertifisering på tilbudstidspunktet uforutsigbart, uegnet og uforholdsmessig. Kravet innebar også en usaklig forskjellsbehandling. Det var en kort tidsfrist, og kravet favoriserte etablerte aktører. I 2013- konkurransen var det intet slikt krav. Det er heller ikke relevant at dette kravet ble oppstilt i Trondheim og Tromsø. Det var et nytt krav som Taxi 1 ikke kunne oppfylle innen fristen. Fristen for oppfyllelse av krav til miljøsertifisering skulle vært utsatt. Avinor har heller ikke behov for å stille strengere miljøkrav enn de løyvemyndighetene stiller.
Sertifiseringen oppstiller ikke krav til maksimaltutslipp fra bussene. Tilsvarende miljøkrav oppstilles heller ikke for taxiene – og for så vidt andre aktører – som står utenfor terminalen. Avinors urettmessige avvisning av Taxi 1 utgjør en vesentlig feil, jf. Nucleus-saken. Avinors feil utgjør brudd på grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten. Det forelå heller ingen avvisningsplikt. Samlet sett anføres at Taxi 1 oppfylte de krav som lovlig kunne stilles i denne konkurransen. Dersom Avinor hadde gjennomført konkurransen i tråd med de grunnleggende prinsipper til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, ville Taxi 1 fått være med videre i konkurransen, jf. nedenfor om årsakssammenhengen. Den urettmessige avvisningen utgjør derfor en erstatningsbetingende vesentlig feil. Om ansvarsgrunnlag – brudd på EØS-rettslige grunnprinsipper For det tilfellet at lagmannsretten skulle komme til at Avinor ikke har bundet seg til å følge de anskaffelsesrettslige grunnprinsipper, anfører Taxi 1 at det foreligger ansvarsgrunnlag fordi Avinor har brutt grunnleggende prinsipper innenfor EØS-retten.
Disse grunnprinsipper kommer under enhver omstendighet til anvendelse på konkurransen idet konkurransen omhandlet en tjenestekonsesjon med grenseoverskridende interesse. Tingretten har lagt til grunn korrekte rettslige utgangspunkter for denne vurderingen, men har trådt feil i sin konkrete rettsanvendelse. Det er intet krav om at den grenseoverskridende interesse må være «klar». Tingretten tar korrekt utgangspunkt i at en potensiell eller hypotetisk grenseoverskridende interesse er nok. Det er ikke avgjørende om utenlandske aktører har meldt sin interesse. Varigheten og verdien av kontrakten tilsier at kontrakten er interessant for utenlandske aktører. Det vises her til at Tide har vunnet flere slike kontrakter i utlandet. Praksis knyttet til kriteriet «påvirkning av samhandel» er relevant ved vurderingen. Den samlede kontraktsverdi er opp mot 500 millioner kroner. Også kontraktens art – tjenesteyting ved en internasjonal lufthavn – tilsier det samme, jf. her vurderingene knyttet til taxfree-salg. Kontraktens oppfyllelsessted trekker ikke i motsatt retning. Flybuss- og ekspressbussmarkedet har også en faktisk overnasjonal dimensjon.
På denne bakgrunn anføres at Avinor måtte overholde EØS-/EU-rettens grunnleggende prinsipper ved tildelingen av bussoppstillingsplassene. Taxi 1 gjør gjeldende at Avinor har brutt kravene til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet som følger av EØS-retten. Det vises her til anførslene ovenfor. Taxi 1 anfører videre at det er hjemmel for positiv kontraktsinteresse også ved brudd på de grunnleggende EØS- rettslige grunnprinsippene. Det kan ikke gis dårligere erstatningsrettslig vern her enn ved tilsvarende brudd på regler i nasjonal rett, jf. effektivitets- og ekvivalensprinsippene. Taxi 1 anfører også at erstatning for den positive kontraktsinteresse kan forankres i det alminnelige culpaansvaret. Dermed kan Avinors erstatningsansvar også hjemles i dette.
Om ansvarsgrunnlag – brudd på konkurranseloven § 11 Taxi 1 anfører at det foreligger ansvarsgrunnlag fordi Avinors utestengelse av Taxi 1 er i strid med konkurranseloven § 11, sml. EØS-avtalen art. 54. Avinor har handlet i strid med konkurranseloven § 11 sitt forbud mot misbruk av dominerende stilling ved å nekte Taxi 1 tilgang til oppstillingsplass for flybuss. Denne ulovlige forretningsnektelsen fjerner all konkurranse i det aktuelle markedet for flybuss til og fra Bergen lufthavn. Det foreligger ingen legitime og objektive grunner for å nekte Taxi 1 tilgang. Begge hovedvilkårene i konkurranseloven § 11 er oppfylt: Avinor har en dominerende stilling på det aktuelle markedet og Avinors handlinger utgjør en utilbørlig utnyttelse. Konkurranseloven § 11 er den sentrale bestemmelsen ved vurderingen av dette spørsmålet. EØS-avtalen art. 54 og praksis etter denne bestemmelsen utgjør imidlertid en tung rettskilde ved vurderingen opp mot konkurranseloven § 11. Det er intet krav om at Avinor selv drifter flybuss for at nektelsen skal være ulovlig. Det er tilstrekkelig at Avinor har en økonomisk interesse i nedstrømsmarkedet.
Det vises her til Avinors økonomiske interesser knyttet til parkeringsinntektene; Avinor fikk frem til 2013 cirka 85 prosent av parkeringsinntektene. Det viser at Avinor har en faktisk interesse i at passasjerer velger å parkere på Bergen lufthavn i stedet for å ta flybuss. Videre gjøres gjeldende at samtlige vilkår for at det foreligger en ulovlig forretningsnektelse er oppfylt: Det foreligger en nektelse, Avinor som nekter tilgangen, har en dominerende stilling, tilgangen er nødvendig for å kunne konkurrere i det aktuelle markedet, tilgangsnektelsen eliminerer all konkurranse på det aktuelle markedet, og det foreligger ingen legitim og objektiv begrunnelse for Avinors nektelse. Kravene til klar og objektiv begrunnelse er enda sterkere etter konkurranseloven enn etter anskaffelsesreglene. Anbudskonkurransen er ikke ulovlig i seg selv, men kan ikke gå på tvers av Avinors plikt til å legge til rette for konkurranse. En anbudskonkurranse som forutsetter kun en vinner er åpenbart ulovlig. Dette bruddet på konkurranseloven er erstatningsbetingende.
Det er også hjemmel for å kreve erstattet den positive kontraktsinteressen på dette grunnlag. Om årsakssammenheng Taxi 1 anfører at kravet til årsakssammenheng er oppfylt uavhengig av hvilket ansvarsgrunnlag som anses å foreligge. Hva gjelder ansvarsgrunnlaget knyttet til brudd på anskaffelsesrettslige og EØS-rettslige grunnprinsipper, fremheves at Avinor lovlig kunne inngått kontrakt med Taxi 1. En justert tolkning av hva Avinor la i kravet til økonomisk gjennomføringsevne ville ikke vært en endring i anskaffelsesrettslig forstand. Videre ville en forlengelse av fristen for oppfyllelse av kravet til miljøsertifisering frem til kontraktsoppstart, eventuelt i kombinasjon med en utsatt tilbudsfrist, vært en lovlig endring. Taxi 1 anfører videre at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Taxi 1 – uten den urettmessige avvisningen – ville blitt tildelt minst en plass i kontraktsperiode 2 og begge plasser i kontraktsperiode 1. For kontraktsperiode 2 påpekes det at Taxi 1 ville klart seg med en plass.
Etter Avinors klargjøring av at også plassene i kontraktsperiode 1 kunne deles, anføres det at det er klar sannsynlighetsovervekt for at Taxi 1 i alle fall ville fått plass nr. 2, jf. prisingen i Taxi 1s tilbud sammenlignet med prisingen i Tides tilbud her. Hva gjelder ansvarsgrunnlaget knyttet til brudd på konkurranseloven § 11, foreligger det klart nok årsakssammenheng. Kjernen er her at Taxi 1 skulle hatt tilgang. Den manglende tilgangen har påført – og vil påføre – Taxi 1 et økonomisk tap. Om økonomisk tap Taxi 1 anfører at det foreligger hjemmel for å erstatte det fortjenestetapet selskapet lider som følge av den urettmessige utestengelsen fra flybusstjenesten ved Bergen lufthavn. Tapsberegningen er den samme uavhengig av hvilket ansvarsgrunnlag det beregnes ut fra. Taxi 1 skal stilles som om selskapet ikke var blitt utestengt fra flyplassen, men hadde fått kjøre flybuss i henhold til konsesjonen. Tapet er klart innenfor det påregnelige.
Selve tapsberegningen må nødvendigvis bli skjønnsmessig under et slikt hypotetisk hendelsesforløp. Det samlede økonomisk tap for de to kontraktsperiodene estimeres til rundt 90 millioner kroner. Taxi 1 anfører at det grunnlag og de tall som selskapet har lagt til grunn i sine beregninger knyttet til det forventede passasjervolum og forventet gjennomsnittsinntekt på Taxi 1s passasjerer, er korrekte. De estimater Taxi 1 har beregnet knyttet til kostnadssiden, er også korrekte. Det er nedlagt slik påstand: 1. Avinor AS betaler til Taxi 1 AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn. 2. Erstatningen forfaller til betaling to uker etter dommens forkynnelse. 3. Avinor AS dømmes til å betale til Taxi 1 AS sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, Avinor AS, har i hovedtrekk anført: Generelt Avinor gjør gjeldende at tingretten har vurdert spørsmålet om ansvarsgrunnlag korrekt. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Avinor har ikke bundet seg til å følge anskaffelsesloven og forsyningsforskriften. Kontrakten har heller ikke grenseoverskridende interesse, og grunnprinsippene i EØS-retten kommer derfor ikke til anvendelse.
Avinor har uansett, dersom anskaffelsesrettslige- eller EØS-rettslige grunnprinsipper kommer til anvendelse, ikke begått feil. Taxi 1 er rettmessig avvist fra konkurransen. Det foreligger heller ikke ansvarsgrunnlag etter konkurranseloven § 11 eller EØS-avtalen artikkel 54. Kravet til årsakssammenheng er ikke oppfylt. Avinor kunne ikke lovlig inngå kontrakt med Taxi 1. Taxi 1 har heller ikke sannsynliggjort at selskapet ville blitt tildelt kontrakt for periode 1 eller periode 2. Det er heller ikke sannsynliggjort noe økonomisk tap i form av fortjenestetap. Det må anses godtgjort gjennom bevisførselen at driften ville gått med tap. Det anføres at det ikke foreligger hjemmel for erstatning for den positive kontraktsinteresse for gjennomføring av en slik konkurranse som ikke omfattes av anskaffelsesregelverket. Om ansvarsgrunnlag – brudd på grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket Avinor anfører at anskaffelsesregelverket ikke kommer til anvendelse i denne konkurransen.
Det er uomtvistet for lagmannsretten at utleie av bussoppstillingsplasser til flybussvirksomhet falt utenfor dagjeldende lov om offentlige anskaffelser, jf. offanskl. 1999 § 3. Avinor har ikke bundet seg til å følge anskaffelsesregelverket. Ingen av de rettsinstanser som har vurdert saken hittil har konkludert med det. Kunngjøringen tilsier ikke at Avinor har bundet seg; det er tekniske forhold ved konkurransegjennomføringsverktøyet Tendsign som medførte at henvisningen til forsyningsforskriften i kunngjøringen kom med. Det er heller intet i tilbudsinnbydelsen som tilsier at Avinor ville følge reglene i anskaffelsesregelverket ved gjennomføringen av denne konkurransen. Ingen av tilbyderne oppfattet det slik; Taxi 1 fremkom først med denne anførselen rett før den muntlige forhandlingen i forføyningssaken. Subsidiært, dersom lagmannsretten finner at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse, anfører Avinor at det ikke foreligger noe brudd på grunnprinsippene i offanskl. 1999 § 5.
Et eventuelt erstatningsansvar må her baseres på vilkårene oppstilt i Rt-2001-1062 (Nucleus); det må foreligge vesentlige feil og det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville gått til Taxi 1. Avinor har oppstilt lovlige kvalifikasjonskrav. Taxi 1 er rettmessig avvist fra konkurransen. Avinor har betydelig skjønnsfrihet ved vurderingen av hvilke kvalifikasjonskrav som skal benyttes, hvor strenge krav som skal benyttes og om Taxi 1 oppfylte kravene. Hva gjelder kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne, gjøres gjeldende at Taxi 1 ikke oppfylte dette kravet, verken isolert sett eller vurdert sammen med Janaveien AS. Kvalifikasjonskravet er svært vanlig og sentralt for å sikre at de reisende får et godt flybusstilbud i kontraktsperioden(e). Kravet er ikke oppstilt kun for å sikre betaling av plassleie. Kravet er oppstilt for å sikre at leverandøren har tilstrekkelige oppstartsmidler, midler til å gjennomføre kontrakten gjennom hele kontraktsperioden(e) mv. Det er foretatt en svært grundig vurdering av Taxi 1s økonomiske gjennomføringsevne: Avinor, Advokatfirmaet Haavind AS og
revisorselskapet RSM Norge AS har foretatt grundige vurderinger av Taxi 1s innleverte dokumentasjon samt innhentet kredittvurdering. Tilsvarende er det gjort grundige vurderinger av om Janaveien AS’ – som selvskyldnerkausjonist – økonomi innebar at det samlet sett forelå tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne. Det anføres at vurderingen av at dette ikke var tilfelle, er korrekt. Heller ikke Janaveien AS hadde nødvendig driftskapital. Det var heller ikke fremlagt dokumentasjon som underbygget at gjenstående midler i eiendommen til Janaveien AS kunne frigjøres raskt og i et tilstrekkelig omfang for å kunne sikre drift i avtaleperioden(e). Avinor har foretatt en rettmessig avvisning av Taxi 1 på dette grunnlag. Avinor anfører også at det var rettmessig å avvise Taxi 1 på grunn av manglende miljøsertifisering. Kvalifikasjonskravet om miljøsertifisering er lovlig og vanlig. Taxi 1 oppfylte heller ikke kravet til miljøledelsessystem. Kvalifikasjonskravet måtte være oppfylt på kvalifikasjonstidspunktet (tilbudstidspunktet). Avinor hadde ikke åpnet for noe annet.
Dersom Avinor skulle endret oppfyllelsestidspunktet måtte konkurransen blitt avlyst og utlyst på ny. For øvrig har Taxi 1 heller ikke dokumentert at selskapet ville klare å få på plass miljøsertifisering innen kontraktsoppstart. Avinor har uansett gjennomført konkurransen i tråd med de grunnleggende prinsipper til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, jf. offanskl. 1999 § 5. Det foreligger ingen brudd på grunnprinsippene. Atter subsidiært anføres at Avinor ikke har begått noen vesentlige feil. Om ansvarsgrunnlag – brudd på EØS-rettslige grunnprinsipper Avinor gjør gjeldende at de grunnleggende kravene i EØS-avtalen ikke kommer til anvendelse for denne konkurransen. Kontrakten har ikke en klar grenseoverskridende interesse. Tingretten har også på dette punkt foretatt en korrekt rettsanvendelse og bevisvurdering. I totalvurderingen peker Avinor især på at kontrakten skal utføres i Bergen; lokalkunnskap om reise- og trafikkmønster hos publikum i nærområdet vil være avgjørende for lønnsom drift.
Det erkjennes at kontrakten har forholdsvis stor verdi, men faktum er at aktører utenfor Norge aldri har vist interesse for disse kontraktene. Ved tilsvarende kontrakter om flybuss i Stavanger og Trondheim, hvor begge var kunngjort i hele EU, var det ingen utenlandske aktører som viste interesse. Taxi 1s henvisning til taxfreemarkedet er ikke relevant. Heller ikke Genova-saken eller Asfalt-saken er sammenlignbare med denne saken og dens rettslige problemstilling. Subsidiært, dersom lagmannsretten finner at kontrakten har en klar grenseoverskridende interesse, anfører Avinor at det ikke foreligger noe brudd på de grunnprinsipper som gjelder innenfor EØS-retten. Det vises også her til at Taxi 1 er rettmessig avvist fra konkurransen. Atter subsidiært anføres at det i hvert fall ikke foreligger vesentlige feil. Generelt anføres også til dette ansvarsgrunnlaget at EØS-retten ikke gir hjemmel for erstatning av den positive kontraktsinteressen. De EØS-rettslige avgjørelsene som knesetter ansvar for positiv kontraktsinteresse, er knyttet til håndhevelsesdirektivet. Dette får ikke anvendelse i denne sak.
Videre vises det til at det for øvrig heller ikke er konstatert at EU-institusjoner kan bli ansvarlig for positiv kontraktsinteresse. Det kan ikke bli tale om erstatningsansvar etter det alminnelige culpaansvaret. For det første er det klart nok ikke utvist noen uaktsomhet fra Avinors side, og dernest er det intet grunnlag i denne sak for å fravike det kontraktsrettslige utgangspunkt om at det ikke er adgang til å få erstattet positiv kontraktsinteresse før avtaleinngåelse. Om ansvarsgrunnlag – brudd på konkurranseloven § 11 Det anføres at Avinor ikke har handlet i strid med konkurranseloven § 11. Det gjelder en høy terskel for at en atferd skal utgjøre «utilbørlig utnyttelse». Tingretten har foretatt en korrekt rettsanvendelse og bevisvurdering også her. Avinors atferd er ikke en utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling. Tilbudskonkurransen er en effektiv og rettferdig fremgangsmåte for å fordele kontrakter. Avinor har satt rimelige og saklige kvalifikasjonskrav. En aktør som ikke vinner frem i en tilbudskonkurranse, er ikke utsatt for en utilbørlig atferd.
Avinor la også opp til at det skulle være konkurranse i kontraktsperioden ved at to eller flere fikk tildelt kontrakten, jf. tilbudsinnbydelsen pkt. 1.1.2. Avinor har også tilbudt Taxi 1 bruk av en alternativ på- og avstigningsplass. Etter
en rettmessig avvisning fra en tilbudskonkurranse oppstår det ingen plikt etter konkurranseloven § 11 til å gi en tilsvarende kontrakt som tilbudskonkurransen omhandlet, til det avviste selskapet. Avinor anfører videre at det ikke foreligger en utilbørlig utnyttelse i form av ulovlig forretningsnektelse. For det første kan det kun foreligge ulovlig forretningsnektelse når nektelsen er rettet mot det dominerende foretaks konkurrenter. Det er ikke tilfellet her. EU-domstolen har kun slått ned på forretningsnektelser som har vært rettet mot konkurrenter av det dominerende foretaket. Avinor driver ikke flybussvirksomhet, og er ikke en konkurrent av Taxi 1. For det annet er de kumulative vilkårene for at det skal foreligge en ulovlig forretningsnektelse, ikke oppfylt. Taxi 1 er ikke utsatt for en nektelse: Selskapet har deltatt i en åpen tilbudskonkurranse og har uansett fått tilbud om vederlagsfri tilgang til en alternativ plass. Videre foreligger det en legitim begrunnelse for en eventuell «nektelse». Taxi 1 er rettmessig avvist fordi selskapet ikke oppfylte to kvalifikasjonskrav.
Begge kravene utgjør legitime og objektive grunner for en eventuell «nektelse». Endelig foreligger det heller ikke en eliminering av konkurransen i det relevante markedet. Det er åpenbart at Bybanen nå er en konkurrent i samme markedet som flybussen og utøver konkurransepress i markedet for kollektivtransport til og fra Bergen lufthavn. Det er heller ikke hjemmel for erstatning for den positive kontraktsinteressen opp mot dette eventuelle ansvarsgrunnlaget. Om årsakssammenheng Avinor anfører at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt. Nucleus-dommen oppstiller et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyderen skulle fått kontrakten; det er ikke tilfellet her. Avinor kunne ikke lovlig inngå kontrakt med Taxi 1, og selskapet er rettmessig avvist fra kontrakten. Dersom noen av kvalifikasjonskravene er ulovlig, vil det foreligge en plikt til å avlyse konkurransen. Taxi 1 har uansett ikke sannsynliggjort at kontrakt verken for periode 1 eller 2, ville ha blitt tildelt Taxi 1. For periode 1 var tilbudet fra Tide Buss klart bedre enn Taxi 1s tilbud.
For periode 2 var tilbyderne noe jevnere hva gjaldt det tilbudte vederlag for leie av oppstillingsplassene, men det skulle gjennomføres forhandlinger og det er ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Taxi 1 ville blitt tildelt noen plass for periode 2. Om økonomisk tap Avinor gjør gjeldende at det ikke er sannsynliggjort økonomisk tap. Tvert om er det klart mest sannsynlig at Taxi 1 ville ha gått med underskudd dersom selskapet hadde blitt tildelt kontrakt. Det anføres at Taxi 1 anvender et uriktig grunnlag for beregningen av det påståtte økonomiske tapet; det legges til grunn feil inntekt per reisende, et feil antall reisende og det er utelatt sentrale kostnadsposter. Dersom en anvender det som må anses som korrekt billettpris og korrekt forventet antall reisende, vil Taxi 1 nødvendigvis ha gått med betydelige underskudd både i kontraktsperiode 1 og 2. Det gjelder også dersom man, hypotetisk, forutsetter at Taxi 1 ville fått hele det passasjergrunnlaget som Tide Buss har i dag. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Avinor AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsrettens syn på saken: Sammenfatning Lagmannsretten har kommet til at anken forkastes. Etter lagmannsrettens vurdering foreligger det intet ansvarsgrunnlag. Avinor har ikke bundet seg til å følge anskaffelsesregelverket. Uavhengig av dette kan ikke lagmannsretten se at det foreligger noen brudd på anskaffelsesrettens grunnprinsipper. Taxi 1 er rettmessig
avvist fra konkurransen; det lovlige og saklige kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne er klart ikke oppfylt fra Taxi 1s side, heller ikke vurdert sammen med Janaveien AS. Tilsvarende kan lagmannsretten ikke se at det foreligger noen brudd på EØS-rettslige grunnprinsipper; kravene til ikke-diskriminering, likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet er oppfylt. Etter lagmannsrettens vurdering foreligger det heller intet brudd på konkurranseloven § 11 eller EØS-avtalen art. 54. På bakgrunn av lagmannsrettens konklusjoner under ansvarsgrunnlaget har det ikke vært nødvendig for lagmannsretten å vurdere spørsmålet om årsakssammenheng og økonomisk tap. Lagmannsrettens vurdering av ansvarsgrunnlag – om det foreligger erstatningsbetingende brudd på grunnprinsippene innenfor anskaffelsesregelverket eller EØS-retten
Innledning
Lagmannsretten ser først på spørsmålet om det foreligger et ansvarsgrunnlag. Innledningsvis bemerker lagmannsretten at det ikke er omtvistet mellom partene at det her er tale om en tjenestekonsesjon; retten og plikten etter kontrakten til å drive flybussvirksomhet fra Bergen lufthavn hvor vederlaget for transporttjenesten betales av passasjerene. Kontrakten kan dermed ikke vurderes isolert som en leiekontrakt for fast eiendom. Lagmannsretten er enig i dette. Videre legger lagmannsretten til grunn at selv om det gjelder en tjenestekonsesjonskontrakt kommer ikke de anskaffelsesrettslige reglene til anvendelse direkte, idet tjenestekonsesjonskontrakter falt utenfor virkeområdet til lov om offentlige anskaffelser da denne konkurransen ble gjennomført, jf. også anskaffelsesforskrift 2006 § 1-3 annet ledd bokstav j. Dette er heller ikke omtvistet. Taxi 1 har anført at det foreligger erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen – enten ved at det foreligger brudd på grunnprinsipper innenfor anskaffelsesregelverket eller brudd på EØS-retten.
Lagmannsretten bemerker at det i det vesentligste her vil være sammenfall rettslig sett: De generelle prinsippene i EØS-retten er tatt opp i lovgivningen gjennom vedtakelsen av offanskl. 1999 § 5 og anskaffelsesforskrift 2006 § 3-1. Grunnprinsippene vil dermed gjelde enten det er tale om anvendelse av anskaffelsesregelverket eller EØS-retten. For at de anskaffelsesrettslige grunnprinsipper skal komme til anvendelse må Avinor eventuelt ha bundet seg til å følge dem. For at de EØS-rettslige grunnprinsipper skal komme til anvendelse, må kontrakten ha en grenseoverskridende interesse. Lagmannsretten behandler først disse spørsmålene. Nærmere om de anskaffelsesrettslige grunnprinsipper eller EØS-rettens grunnprinsipper kommer til anvendelse Lagmannsretten legger i likhet med tingretten til grunn at det i prinsippet ikke er noe til hinder for at Avinor kan velge å kontraktsrettslig binde seg til å følge anskaffelsesregelverket, før og ved inngåelse av en kontrakt, hvor selskapet i utgangspunktet ikke er bundet til dette.
Om det har skjedd en slik avtalerettslig binding må bero på en nærmere vurdering av kunngjøringen og de øvrige forhold knyttet til konkurransen. Taxi 1 har anført at Avinor har bundet seg til å følge de generelle prinsippene i anskaffelsesloven gjennom kunngjøringen i Database for offentlige innkjøp, Doffin, herunder at kunngjøringsskjemaet refererte til dagjeldende forsyningsforskrift. Isolert sett kan dette trekke i retning av at det ble skapt en forventning om at Avinor ville følge anskaffelsesregelverket. Tilsvarende gjelder det forhold at Avinor gjennomførte 2013- konkurransen i henhold til anskaffelsesregelverket. Imidlertid er det i selve tilbudsinnbydelsen eller utkastet til kontrakt ikke vist til lov om offentlige anskaffelser eller forsyningsforskriften. Det fremgår av tilbudsinnbydelsen punkt 1.1 at den gjelder kontrakt for utleie av arealer til flybusser, hvilket ikke faller innenfor regelverket. Videre i tilbudsinnbydelsen punkt 2.1 fremgår det at det er reglene i tilbudsforespørselen som regulerer «prosessen frem til kontraktsinngåelse».
Som tingretten fremhever, er beskrivelsen av konkurransen i kunngjøringen nøytral i forhold til anskaffelsesreglene: «Bergen lufthavn Flesland skal inngå kontrakt(er) med en eller flere operatører av flybuss. Konkurransen gjennomføres med forhandling». Ingen av tilbyderne, Tide eller Taxi 1, har nevnt anskaffelsesreglene i sine henvendelser knyttet til konkurransen eller i sine tilbud. Avinors representant
Forstrønen forklarte at systemet i Tendsign avkrever at man krysser av for enten anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften, og at det da var forsyningsforskriften som var det nærmeste alternativet. Lagmannsretten peker videre på den CPV-klassifiseringskoden som er oppgitt – 70220000 – gjelder «utleie av egen fast eiendom til næringsformål», som ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten kan ikke se at konkurransegrunnlagets oppbygning eller at det er vist til offentleglova § 23, medfører at Avinor har forpliktet seg til å følge anskaffelsesregelverket. De rettsavgjørelser Taxi 1 har vist til, kan ikke lagmannsretten se gir vesentlige avklaringer opp mot denne saks problemstilling. På denne bakgrunn mener lagmannsretten at det vanskelig kan etableres en avtalerettslig binding fra Avinors side til å følge regelverket om offentlige anskaffelser. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette, idet Avinor etter lagmannsrettens vurdering uansett har fulgt de grunnleggende prinsipper innenfor anskaffelsesregelverket, jf. nedenfor.
Taxi 1 har videre anført at EØS-rettens grunnleggende prinsipper kommer til anvendelse på konkurransen. For at disse grunnprinsippene i EØS-retten skal komme til anvendelse, må kontrakten ha en «grenseoverskridende interesse». Lagmannsretten finner det heller ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmålet, idet lagmannsretten også på dette punkt uansett ikke kan se at Avinor har brutt noen av grunnprinsippene innenfor EØS-retten, jf. nedenfor. Nærmere om Avinor har brutt grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket eller EØS-retten De rettslige utgangspunkter Vurderingstemaet her er om Avinor ved den aktuelle konkurransen og gjennomføringen av den – herunder avvisningen av Taxi 1 fra konkurransen – har brutt noen av grunnprinsippene innenfor anskaffelsesregelverket, eventuelt innenfor EØS-retten. Lagmannsretten ser først på de rettslige utgangspunkter for denne vurderingen.
Innledningsvis bemerker lagmannsretten at offanskl. 1999 § 5 som angir de grunnleggende krav i anskaffelsesretten, er ment å gi uttrykk for de grunnprinsipper som uansett gjelder etter EØS-avtalen, anskaffelsesdirektivene, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper, jf. NOU 2014: 4 side 77. På denne bakgrunn mener lagmannsretten at det kan foretas en samlet vurdering av om Avinor ved denne konkurransen og gjennomføringen av den på erstatningsbetingende måte har brutt noen av de grunnprinsipper som gjelder – enten disse utledes av anskaffelsesregelverket eller EØS-avtalen. Lagmannsretten peker først på formålsbestemmelsen i offanskl. 1999 § 1, som lyder slik: Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.
Videre hitsettes offanskl. 1999 § 5 som knesetter grunnprinsippene innenfor anskaffelsesretten: § 5. Grunnleggende krav Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.
Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet. b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse. Første ledd krever at oppdragsgiver skal sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandørene. Av tredje ledd fremgår kravene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Etter fjerde ledd skal tildelingen skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Disse grunnleggende krav for anskaffelser er videre utdypet i anskaffelsesforskrift 2006 § 3-1. I forskriftens § 3-1 femte ledd er forholdsmessighetsprinsippet også kommet til uttrykk: Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen «på en måte som står i forhold til anskaffelsen».
I gjeldende lov om offentlige anskaffelser er grunnprinsippene uttrykt slik i offanskl. 2016 § 4: Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Lagmannsretten legger til grunn at disse grunnleggende kravene setter rettslige skranker for oppdragsgivers handlemåte. Taxi 1 kan derfor påberope brudd på kravene som grunnlag for det påståtte erstatningsansvaret, se Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, 2013, side 175. I NOU 2014: 4 er dette uttrykt slik (punkt 10.1): Anskaffelsesregelverket er fundert på visse grunnleggende prinsipper, de mest sentrale er likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Regelverkets detaljerte prosedyreregler bygger på disse prinsippene, og i enkelte prosedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt. Sammen med prosedyrereglene skal de grunnleggende prinsippene bidra til å realisere anskaffelsesregelverkets formål.
I norsk rett kommer prinsippene direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5 og i anskaffelsesforskriften § 3-1, og til dels også i formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1. Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper har imidlertid forskjellig opphav. Dels springer de ut av EØS-avtalens regler om «de fire friheter» (kapittel 10.2), dels er de forankret i anskaffelsesdirektivene (kapittel 10.3), og dels har norsk lovgiver oppstilt ytterligere prinsipper som norske oppdragsgivere er forpliktet til å overholde (kapittel 10.4). De grunnleggende prinsippene har i hovedsak to funksjoner. For det første kan de danne selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Både EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i en rekke saker utledet nærmere plikter og rettigheter fra prinsippene. Med dette må oppdragsgivere forholde seg ikke bare til anskaffelsesregelverkets detaljerte prosedyreregler, men også til ulovfestede plikter forankret i domstols- og klagenemndspraksis.
For det andre fungerer de grunnleggende prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket. EU-domstolen og klagenemnda bruker de grunnleggende prinsippene aktivt ved tolkningen av henholdsvis anskaffelsesdirektivene og det norske anskaffelsesregelverket. [...] Det er særlig den første funksjonen til grunnprinsippene som er aktuell i vår sak. Lagmannsretten viser videre til redegjørelsen i NOU 2014: 4 punkt 10.2 hva gjelder de generelle EØS-rettslige grunnprinsipper og punkt 10.4 om de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten kommer tilbake til det nærmere innhold i de relevante grunnprinsippene ved vurderingen nedenfor. Etter offanskl. 1999 § 11 har Taxi 1 krav på erstatning for det tap selskapet lider som følge av brudd på regelverket. Det gjelder også brudd på de grunnleggende prinsipper i offanskl. 1999 § 5 og grunnkravene etter EØS-avtalen. De nærmere betingelser for ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og utmåling er fastlagt gjennom rettspraksis.
I Rt-2001-1062 (Nucleus-dommen) er det fastlagt at det er et vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteresse at oppdragsgiver har begått vesentlige feil. I vesentlighetsvurderingen må det tas hensyn til karakteren av feilen – herunder om det er brudd på sentrale regler og prinsipper – feilens størrelse og i hvilken grad oppdragsgiveren kan lastes. Det er intet krav om uaktsomhet, men en eventuell uaktsomhet vil inngå som et moment i en bredere vurdering. Det er videre et vilkår at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt kan vise at oppdraget skulle gått til vedkommende tilbyder.
Hva gjelder domstolens prøvingskompetanse, legger lagmannsretten til grunn at den skal være tilbakeholden med å prøve Avinors innkjøpsfaglige skjønn, jf. Rt-2007-1783. I denne sak er det sentrale punkt vurderingen av Avinors kvalifikasjonskrav knyttet til økonomisk gjennomføringsevne og kravet til miljøsertifisering, samt avvisningen av Taxi 1 opp mot disse kravene. Lagmannsretten legger til grunn at Avinor har en betydelig skjønnsfrihet med hensyn til å fastsette hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal oppstilles, jf. også anskaffelsesforskrift 2006 § 17-4 og anskaffelsesforskrift 2016 § 16-3 og § 16-4. Men visse rammer må oppstilles. Kvalifikasjonskravene må være i samsvar med grunnprinsippene. Lagmannsretten kan dermed prøve om kvalifikasjonskravet og skjønnsutøvelsen – evalueringen av kvalifikasjonene til Taxi 1 – støter an mot de grunnleggende kravene oppstilt i offanskl. 1999 § 5, jf. anskaffelsesforskrift 2006 § 3-1, og EØS-rettens grunnprinsipper, herunder kravene til forutberegnelighet, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
Vurderingen av om Taxi 1 oppfyller kvalifikasjonskravene, beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene satt i konkurransen. Som nevnt har Avinor et nokså vidt innkjøpsfaglig skjønn her. Imidlertid kan lagmannsretten prøve om skjønnet bygger på usaklige hensyn eller er vilkårlig eller sterkt urimelig, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 44, KOFA-2016-67 avsnitt 24 og Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013 side 503-504. Lagmannsretten kan også prøve om Avinor har lagt til grunn riktig faktum. Bevisbyrden påligger Taxi 1 som pretenderer å ha krav på erstatning. Lagmannsretten legger disse rettslige utgangspunkter til grunn for den videre vurderingen. Det springende punkt i saken er om Avinor rettmessig har avvist Taxi 1 fra konkurransen, og om Avinor eventuelt som ledd i denne avvisningen har brutt noen av grunnprinsippene på en erstatningsbetingende måte.
Kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne Taxi 1 har anført at Avinors avvisning av Taxi 1 på grunnlag av kvalifikasjonskravet til økonomisk gjennomføringsevne er urettmessig, og at det ved dette foreligger erstatningsbetingende brudd på grunnprinsippene i anskaffelsesretten og EØS-retten. Innledningsvis bemerker lagmannsretten at det ikke er bestridt at Avinor kunne oppstille dette kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne. Taxi 1 angriper imidlertid Avinors tolkning og anvendelse av kvalifikasjonskravet. I tilbudsinnbydelsen er det i punkt 3.2.2 bokstav A oppstilt følgende kvalifikasjonskrav: «Tilbyderen skal ha tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne». Under punkt 3.2.2 bokstav B er det videre angitt følgende dokumentasjonskrav: Årsregnskap for det siste året med tilhørende revisjonsberetning. Dersom tilbyderen ikke kan fremlegge ovennevnte dokumentasjon, eller ønsker å dokumentere at denne gir et misvisende bilde av hans økonomiske situasjon, kan han godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling ved hjelp av ethvert annet dokument som har relevans til foretakets regnskapstall/økonomi.
Tilbyderen skal særlig begrunne hvorfor den etterspurte dokumentasjonen eventuelt ikke kan leveres eller gir et misvisende bilde. (Den som starter seg på andre foretak skal vedlegge tilsvarende dokumentasjon fra disse foretakene, samt forpliktelseserklæring, jf innledende merknader i pkt 3.1) Selskapet forbeholder seg retten til å gjennomføre en kredittsjekk av tilbyderen via et kredittvurderingsselskap. I tilbudsinnbydelsen punkt 3.1 er det gitt følgende generelle utdypning av kvalifikasjonskravene og evalueringen knyttet til disse: Selskapet vil vurdere om tilbyderne er kvalifisert, jf. kriteriene listet nedenfor i pkt 3.2. Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i pkt. 3.2 vil kunne bli avvist. Vurderingen av hvorvidt den enkelte tilbyder er kvalifisert vil bli foretatt på grunnlag av all dokumentasjon som er inngitt. Det vil si at Selskapet kan se hen til inngitt dokumentasjon utover det som er oppgitt som «særlige dokumentasjonskrav» i punkt 3.2 nedenfor, ved vurderingen av om tilbyderen oppfyller kvalifikasjonskravene.
Det som nedenfor er oppgitt som «særlige dokumentasjonskrav» er de dokumenter som Selskapet antar som et minimum vil være nødvendige for å vurdere tilbyderens oppfyllelse av de korresponderende kvalifikasjonskrav.
Selskapets vurdering av tilbyderens oppfyllelse av kvalifikasjonskravene vil som utgangspunkt kun bli gjennomført basert på innlevert dokumentasjon. Selskapet forbeholder seg likevel retten til å legge vekt på eventuelle egne erfaringer (positive og negative) med tilbyderen. Selskapet har rett, men ikke plikt, til å be tilbyderen om utdypning av innlevert dokumentasjon, samt be om ettersendelse av manglende dokumentasjon. Tilbyderen kan om nødvendig støtte seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet og/eller kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner som er gjengitt i pkt.3.2 nedenfor. Dersom tilbyderen ønsker å støtte seg på andre foretaks økonomiske og finansielle kapasitet, skal tilbyderen fremlegge en selvskyldnererklæring fra foretaket.[...] Videre fremgår tildelingskriteriene av tilbudsinnbydelsen punkt 6.2; økonomisk vederlag 40 prosent, tilbud til de reisende 50 prosent og miljøtiltak 10 prosent. Ved brev 20. oktober 2016 avviste Avinor Taxi 1 fra konkurransen.
Begrunnelsen var at Taxi 1 ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne og miljøsertifisering, se nedenfor om dette. Taxi 1 ha