Hele dommen
(1) Oppdragsgiver skal avvise leverandører som: a. ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 12-3. Det aktuelle kvalifikasjonskravet i punkt 8 i Declaration forms and Templates (PDT) lyder: The Candidate shall have a Quality Management System (QMS) that follow the requirements of ISO 9001:2008/ISO9001:2015 or equivalent. I likhet med byfogdembetet kan denne lagmannsrett vise til Borgarting lagmannsretts kjennelse i LB-2017- 156250 med hensyn til de rettslige utgangspunkter for vurdering av kvalifikasjonskrav. I den saken sluttet lagmannsretten seg til følgende redegjørelse fra Oslo byfogdembete: Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet – å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. Kvalifikasjonskravene skal oppfylle de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 [nå § 4], herunder være så klart utformet at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen, jf.
Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, 2013, s. 325. De generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet/klarhet – slik disse er utlagt i Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg AS) avsnitt 33 og 34 – gjelder også her. Ønsker oppdragsgiver å vektlegge en helt spesifikk erfaring, må det fremgå tilstrekkelig klart av kvalifikasjonskravet at dette blir gjort, jf. KOFA-2003-130. Det er ikke omtvistet i denne saken at de kvalifikasjonskrav som oppdragsgiver har fastsatt i denne konkurransen oppfyller disse generelle kravene. Når det gjelder de generelle prinsippene for tolkningen av kvalifikasjonskravene synes partene langt på vei å være enig om disse. Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016- 104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf.
KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA- 2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og KOFA-2012-107.
Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., s. 503. ... .. Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 22. Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene, jf. Hålogaland lagmannsretts kjennelse 12. november 2015 i sak LH-2015-119650, der det fremgår: «Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 [§ 4] setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig.
Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.» Det samme er lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser fra lagmannsrettene og KOFA. Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen, hører det under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Måten kvalifikasjonskravet er utformet på innebærer imidlertid at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 20. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom dette fremstår usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5[§ 4], jf. KOFA-2010-114 og LB-2016-104212. Ankende part har prinsipalt anført at kvalifikasjonskravet knyttet til kvalitetssikringssystem må fortolkes slik at det kan oppfylles ved bruk av underleverandør. Lagmannsretten er ikke enig i det.
Det fremgår av punkt 8 i PDT at det er «The Candidate» som skal oppfylle kvalifikasjonskravet, det vil si ha et kvalitetssikringssystem som tilsvarer den aktuelle standard. Blue Aerospace AS innga tilbud som enkeltstående tilbyder, og ikke som del av et konsortium. Det er således dette selskapet alene som er å anse som «The Candidate». Ordlyden i kvalifikasjonskrav tilsier derfor at det var Blue Aerospace AS selv som måtte oppfylle kvalifikasjonskravet. Spørsmålet er om Blue Aerospace AS kunne oppfylle dette kravet ved hjelp av underleverandør. Ankende part har anført at det er et rettslig utgangspunkt ved tolkning av kvalifikasjonskrav at en leverandør kan oppfylle slike krav ved bruk av underleverandør. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til om det gjelder et slikt alminnelig utgangspunkt for tolkning av kvalifikasjonskrav ved offentlige anskaffelser. Uansett kan det etter lagmannsrettens oppfatning ikke anses å gjelde et slikt utgangspunkt for tolking av kvalifikasjonskrav som gjelder kvalitetssikringssystem ved anskaffelse av forsvarsmateriell.
I FOSA § 8-11 er det regler om dokumentasjon av «leverandørens finansielle og økonomiske stilling» og i § 8- 12 tilsvarende regler for «leverandørens tekniske eller faglige kvalifikasjoner». Etter begge paragrafer gjelder følgende: En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. En tilsvarende bestemmelse om adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet, er imidlertid ikke tatt inn i § 8-15 som gjelder dokumentasjon for kvalitetssikringsstandarder. Lagmannsretten er videre enig med byfogdembetet i at formålsbetraktninger taler mot at krav til kvalitetssikringssystem skal kunne oppfylles av underleverandør, både generelt og i saken her.
Lagmannsretten kan således slutte seg til følgende i byfogdembetets kjennelse: Formålet med et kvalitetssikringssystem taler for at også Blue Aerospace AS må ha et slikt system. Det er Blue Aerospace AS som er kontraktsmotpart og derfor kontaktpunkt. Det er dette selskapet som har det ultimate ansvaret for kvalitet i leveransene. Leverandøren må synliggjøre at den har systemer for
kvalitetsstyring slik at en kan ha tillit til at sluttproduktene holder kravene til kvalitet. På forsvarssektoren fremkommer krav til kvalitetsstyring av ARF § 13-5 med kommentarer. Det følger av kommentarene til bestemmelsen bla: «For forsvarssektoren som kjøper er det essensielt at leverandøren har tilstrekkelig grad av styring med virksomheten. Hensikten er å skape tiltro til at produktene leveres i samsvar med fastsatte krav. Kravene til styring for å oppnå tilsiktet kvalitet og risikoreduserende tiltak som iverksettes av leverandøren må derfor være innrettet slik at de gjøres synlige for forsvarssektoren som kjøper». Et kvalitetssikringssystem må gjelde hele leveransekjeden herunder selskapet på toppen av kjeden. Et kvalitetssikringssystem må tilpasses og brukes individuelt for den enkelte organisasjon i kjeden. Hvert foretak (og deler av foretak) må tilpasse systemet til sin rolle i leveransekjeden. Systemet innføres ikke en gang for alle, det må stadig tilpasses og evalueres. Det vil være forskjellige sider ved kvaliteten det enkelte foretak i kjeden vil ha ansvaret for.
Blue Aerospace AS vil som kontraktsmotpart og øverste ansvarlig i den aktuelle kjeden måtte løpende tilpasse sitt system for å oppfylle sitt overordnende ansvar for styring av kvalitet. Blue Aerospace AS sitt kvalitetssikringssystem vil derfor ikke være likt Blue Aerospace LLC sitt system, selv om det vil være nødvendig å bygge på dette ved utformingen og selv om Blue Aerospace AS vil være avhengig av Blue Aerospace LLC i sin styring av kvaliteten. Kravet til et kvalitetssikringssystem skiller seg derfor fra andre kvalifikasjonskrav ved at en ikke uten videre kan støtte seg på kapasiteten til underleverandøren, en må på selvstendig grunnlag ha et system for å kunne utøve ledelse og kontroll. Derfor passer ikke det generelle utgangspunktet i FOSA § 8-12. Lagmannsretten mener at byfogdembetet med dette har gitt en fyldestgjørende og tilstrekkelig konkret begrunnelse for hvorfor det var viktig for oppdragstaker at Blue Aerospace AS, som alene skulle være ansvarlig kontraktspart, selv hadde et kvalitetssikringssystem i henhold til aktuelle standarder.
Lagmannsretten mener videre at det er konkrete forhold i konkurransegrunnlaget som taler for at Blue Aerospace AS, i tråd med ordlyden, må oppfylle det aktuelle kvalifikasjonskravet selv. Retten viser til at det i søknadsskjemaet i PDT inngår egne maler for forpliktelseserklæring fra andre foretak for støtte til økonomisk og finansiell kapasitet («Economic and financial standing») og teknisk kapasitet («Technical capacity»). Det er ingen tilsvarende forpliktelseserklæring i vedleggs- og erklæringslisten for kravet om at kandidaten skal ha et kvalitetssikringssystem. Dette kravet er også inntatt i et eget kapittel (8), adskilt fra kapitlene 6 og 7 om økonomisk og finansiell stilling og teknisk kapasitet. I motsetning til det som gjelder for kravene i kapitlene 6 og 7, er det for kvalitetssikringssystem heller ikke gitt noen beskrivelse i søknadsskjemaet av hvordan kandidaten skal gå frem ved utfyllelse av søknaden dersom kandidaten støtter seg på andre foretak for å oppfylle kravene.
Videre er det i forpliktelseserklæringene knyttet til økonomisk og finansiell stilling og teknisk kapasitet gitt henvisninger til FOSA § 8-11 og 8-12, men ikke til § 8-15 om dokumentasjon for oppfyllelse av kvalitetssikringsstandarder. I søknadsskjemaets punkt 1.3, der det krysses av om tilbyder støtter seg på andre leverandører, er det gitt direkte referanse til muligheten for å støtte seg på andre med hensyn til økonomisk og finansiell stilling og teknisk kapasitet. Det står ingen ting om tilsvarende mulighet når det gjelder kvalitetssikringssystem. Bruken av «for instance» innledningsvis i punkt 1.3., som ankende part har vist til, gir ingen konkrete holdepunkter for at muligheten for å støtte seg på andre også gjelder kravet til kvalitetssikringssystem. Ankende part har gjort gjeldende at kravet til likebehandling, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4, betyr at kvalifikasjonskravet må tolkes på samme måte både for enkeltstående kandidat og for et konsortium.
Etter lagmannsrettens oppfatning er det relevante forskjeller mellom de to kandidatalternativene, og retten kan slutte seg til følgende vurdering i byfogdembetets kjennelse: Spørsmålet blir derfor om det er forskjeller mellom eneleverandørsituasjonen og konsortiumsituasjonen som gir relevant grunnlag for forskjellig behandling av de to situasjonene. Retten er kommet til at det foreligger relevante forskjeller. Viktig er at Blue Aerospace AS er eneste kontraktspart med oppdragsgiver. I et konsortiumtilfelle kunne oppdragsgiver holdt seg direkte til de andre deltakerne, herunder Blue Aerospace LLC. Det ville i en slik situasjon være kvalitetssikringssystem gjennom hele varekjeden fra kontraktsmotparten og ned gjennom eventuelle underleverandører. Ved vurderingen har retten lagt vekt på at reglene skal være generelt virkende. Forsvarsmateriell må gi regler som virker uavhengig av hvem som søker prekvalifisering. Det er derfor ikke relevant at den
praktiske forskjellen trolig er liten. Retten ser at det i realiteten er Blue Aerospace LLC som vil stå for leveranse og kvalitetskontroll og at de to ansatte i Blue Aerospace AS i praksis vil ha liten innflytelse på kvalitetskjeden selv med eget ISO9001:2015. Det er imidlertid ikke relevant, fordi kvalifikasjonskravet skal gjelde generelt og da må det gjelde alle. Generelt er det betydelig forskjell mellom konsortiummoddellen hvor alle er direkte ansvarlige og eneleverandørmodellen hvor Forsvarsmateriell må forholde seg til en kontraktspart og kontaktpunkt. Forpliktelseserklæringene gir ikke Forsvarsmateriell noe direkte kontraktsforhold med underleverandørene. Et generelt virkende kriterium må ta høyde for tilbud med en annen relasjon mellom hovedleverandør og underleverandør enn i vår sak. Det må også legges vekt på at Forsvarsmateriell har skjønnsfrihet ved utformingen av kvalifikasjonskravene. Forsvarsmateriell må derfor ha frihet til å legge betydelig vekt på en ubrutt kjede av kvalitetssikringssystemer helt opp til og med kontraktsmotparten.
Etter dette er det lagmannsrettens oppsummering at ordlyden i konkurransegrunnlaget tilsier at en kandidat som er enkeltstående tilbyder, selv må oppfylle kvalifikasjonskravet vedrørende kvalitetssikringssystem. Dette støttes opp av formålsbetraktninger og sammenhengen med konkurransegrunnlaget for øvrig. Lagmannsretten kan