Hele dommen
Denne kjennelsen gjelder anke over Oslo byfogdembetes kjennelse om å beslutte midlertidig forføyning om å avstå fra å inngå kontrakt i offentlig anbudskonkurranse. Oslo byfogdembete har gitt følgende beskrivelse av sakens bakgrunn: Statens vegvesen Region Midt (heretter i hovedsak benevnt SVV) kunngjorde 30. januar 2018 anbudskonkurransen «Driftskontrakt 1501- Søre Sunnmøre 2018-2023». Anskaffelsen ble gjennomførte på vegne av SVV, Møre og Romsdal fylkeskommune og Sogn og Fjordane fylkeskommune. Kontrakten omfatter «drift og vedlikeholdsoppgaver, med funksjonsansvar for noen av oppgavene på riksveger, riks-g/s-veger, fylkesveger og fylkes-g/s- veger med tilhørende sideanlegg, sideområder, utstyr og installasjoner» i en rekke kommuner i området Søre Sunnmøre. Saksøker PVD [Presis Vegdrift AS] ble 1. januar 2017 fusjonert med Opedal Drift og har totalt ca 200 ansatte. Selskapet har i mange år gjennomført lignende driftskontrakter med flere av regionene i Statens vegvesen og har for tiden 13 løpende driftskontrakter. Anskaffelsen ble kunngjort som en åpen anbudskonkurranse, det vil si uten prekvalifisering av leverandørene.
Kontrakten gjelder for fem år, fra 1. september 2018. Anskaffelsens verdi ble anslått til 305 300 000 kroner. Kontrakten ble kunngjort som en tjenesteanskaffelse over EØS-terskelen i forskrift om offentlig anskaffelse (FOA) § 5-3 og ble gjennomført etter reglene i FOA del I og III. Konkurransegrunnlaget del A inneholder prosjektinformasjon, del B inneholder konkurranseregler, herunder kvalifikasjonskravene i konkurransen, mens del C inneholder kontraktsbestemmelser. Det fremgår blant annet av konkurransegrunnlaget del B3 punkt 3 at kontrakt skal tildeles på bakgrunn av laveste pris. Tilbudskonferanse ble avholdt 26. februar 2018. Der ble blant annet konkurransegrunnlaget gjennomgått. Tilbudsfristen var 19. mars 2018 med vedståelsesfrist fastsatt til 1. juni 2018. Vedståelsesfristen er senere forlenget til 8. august 2018. Det innkom to tilbud. Både PVD og Mesta innga således tilbud 19. mars 2018. I åpningsprotokoll av samme dato fremgår det at PVD har laveste pris med 241 368 951 kroner eks. mva. Mestas tilbudspris var 248 155 215 kroner eks. mva.
Begge selskapene leverte ESPD-skjema og hadde krysset av for at de oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen. PVD hadde som nevnt laveste tilbudspris. SVV vurderte på denne bakgrunn om selskapet oppfylte kvalifikasjonskravene og kom til at dette ikke var oppfylt for så vidt det gjaldt kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav knyttet til ytre miljø. I konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.5.3 heter det følgende om dette: Kvalifikasjonskrav: Leverandøren skal ha et godt og velfungerende miljøstyringssystem, basert på ISO 14001 (2015), EMAS (EU Eco-Management and Audit Scheme for environmental managment) eller tilsvarende. Systemet skal være gjenstand for jevnlig revisjon. Dokumentasjonskrav: 1. Attest som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller kravene i EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS) eller andre anerkjente miljøledelsessystemer i forordningen (EF) nr. 1221/2009 artikkel 45 eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer, eksempelvis ISO 14001, eller tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater. 2.
Annen dokumentasjon for tilsvarende miljøledelsestiltak aksepteres dersom leverandøren ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv. Dette forutsetter at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte miljøsystemene eller – standardene. Leverandøren skal begrunne hvorfor han ikke hadde mulighet til å få slike attester innen fristen, og hva dette skyldes. 3. Dokumentasjon på revisjon de siste år med bekreftelse fra den/de som har foretatt revisjon.
Det stilles således krav om at tilbyder skal ha et velfungerende miljøstyringssystem basert på ISO 14001 (2015), EMAS eller tilsvarende, samt at systemet skal være gjenstand for jevnlig revisjon. Av dokumentasjonskravet fremgår at det kan fremlegges dokumentasjon for tilsvarende miljøledelsestiltak, under forutsetning av at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte miljøledelsessystemene. Både Mesta og PVD hadde sertifisering NS-EN ISO 9001:2008, men ikke den nyere 9001:2015. Begge hadde imidlertid igangsatt slik sertifisering. Dette ble av SVV oppfylte kravet til kvalitetsstyring. For kravet Ytre miljø var kravet sertifisering etter ISO 14001:2015. Ingen av selskapene hadde dette. PVD hadde inngått oppdragsavtale med av Dovre Sertifisering AS om slik sertifisering. I selskapets svardokument i del E2 heter det: 6.3 Ytre miljø – kapitel B2 punkt 2.5.3 Dokumenteres i tråd med bestemmelsene i kapittel B2 punkt 2.5.3.
Som dokumentasjon ble det fremlagt oppdragsbekreftelsen fra Dovre Sertifisering AS hvor det heter at selskapet «bekrefter at det er inngått avtale om sertifisering etter ISO 9001:2015 & 14001:2015». Det fremgår at oppstartdato for sertifiseringsprosessen var 20. desember 2017, men ingen fremdriftsplan for når sertifiseringen antas gjennomført. Det følger av oppdragsbekreftelsen at sertifiseringen har gyldighet i tre år, at det skal gjennomføres resertifisering minst hvert 3. år og at det i tillegg som minimum skal gjennomføres årlige oppfølgingsbesøk. Mesta besvarte dette punktet på følgende måte: Mesta innehar ISO sertifisering på NS-EN 9001:2008, se vedlegg 2. KIWA gjennomfører oppfølgingsrevisjon hvert år, dette er et krav når man er sertifisert. Som man ser av vedlegg 1 har Mesta et system som også holder kravene i 2015 normen. Mesta har også i flere år hatt et miljøledesystem, og dagens system er basert på NS-EN 14001:2015. Også dette systemet er under jevnlig revisjon og behandles i ledelsens gjennomgåelse hvert år, se vedlegg 3 og 4. Det er igangsatt formell sertifisering, se vedlegg 1.
Gjennomgangen den 02.03.18 fra KIWA Tl (vedlegg 1) bekrefter at begge systemene holder kravene i N5-EN ISO 9001:2015 og N5-EN 14001:2015. Mesta fremla videre erklæring fra KIWA hvor det blant annet heter: Gjennomført dokumentgjennomgåelse av gjeldende ledelsessystem i f t re-sertifisering for ISO 9001:2015 og sertifisering på ISO 14001:2015, 2.3.2018. Resultatet viser at systemet er i h t dokumentasjonskravene i standardene. Planlagt steg 2 av 2 i re-sertifiserings- og sertifiseringsprosessen 28.5-8.6.2018. Sertifiseringsprosessen gjennomført og sertifikat utstedes 1. juli 2018. SVV kom til at det ikke var dokumentert at PVD oppfylte kvalifikasjonskravet knyttet til miljøstyringssystem i del B2 punkt 2.5.3, mens Mesta gjorde det. Den 9. mai 2018 kom anskaffelsesnemnda i SVV Region Midt til samme resultat. Dette ble nedfelt i avgjørelsesprotokollen. På denne bakgrunn ble PVD avvist fra konkurransen 9. mai 2018. I avvisningsbrevet heter det blant annet: PVD har ikke fremlagt en attest som beskrevet i dokumentasjonskravet pkt. 1.
I stedet har PVD fremlagt dokumentasjon som viser en oppdragsbekreftelse fra Dovre Sertifisering AS (Dovre) på at de har bestilt sertifisering som nevnt i pkt. l. Spørsmålet er om en slik oppdragsbekreftelse oppfyller det alternative dokumentasjonskravet i pkt. 2 – annen dokumentasjon. På side 1 i oppdragsbekreftelsen står det at avtalen mellom PVD og Dovre gjelder: - Gjennomgang av styrende dokumentasjon med statusanalyse. (Gjennomføres hos Dovre Sertifisering AS) - Etablering av sjekklister. - Utførelse av revisjonen med nødvendige dagsverk inkludert rapportering
- Rapportskriving og innstilling til styret. - Utstedelse av sertifikat inklusive avgifter Oppdragsbekreftelsen/avtalen for øvrig inneholder bare opplysninger som hovedsak regulerer det juridiske forholdet mellom partene, dog noe opplysninger om hvordan sertifisering skal gjennomføres. Utover dette er det ikke fremlagt noe dokumentasjon eller opplysninger for øvrig som dokumenterer at PVD har et miljøstyringssystem som er av tilsvarende kvalitet som ISO 14001
(2015) eller EMAS. SVRM kan derfor vanskelig se at fremlagt oppdragsbekreftelse dokumenterer at PVD har et miljøstyringssystem som påkrevd. En oppdragsbekreftelse gir heller ingen garanti for at attest vil bli utstedt til PVD. PVD har heller ikke fremlagt dokumentasjon/opplysninger som viser at de støtter seg på et annet foretak sine kvalifikasjoner når det gjelder oppfyllelse av kvalifikasjonskravet B2-2.5.3. SVRM vurderer derfor at PVD gjennom sitt tilbud ikke har dokumentert at de oppfyller kvalifikasjonskravet B2-2.5.3 – Ytre miljø. PVD må av ovennevnte grunner avvises fra konkurransen som ikke kvalifisert, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 (l) bokstav a. Ved tildelingsbrev av 9. mai 2018 ble kontrakt tildelt Mesta. Når det gjelder det punktet som medførte avvisning for PVDs del, har SVV for Mesta del vist til at dette selskapet allerede på tilbudstidpunktet hadde et miljøstyringssystem som oppfylte ISO 14001
(2015) og dermed hadde dokumentert et «godt og velfungerende miljøstyringssystem», basert på de relevante standardene. PVD påklagde avvisningen. Det er gjort gjeldende at SVV både hadde en rett og plikt til å avklare tilbudet før avvisning fant sted og at det er i strid med kravene til likebehandling, forutberegnelighet, forholdsmessighet og god forretningsskikk at dette ikke er gjort. Det er i den forbindelse blant annet vist til at selskapet har besvart det samme spørsmålet på samme måte i andre konkurranser uten at selskapet har blitt avvist til tross for at kvalifikasjonsvurdering er foretatt. Selskapet er sågar blitt tildelt kontrakt. Til tross for at det ble stilt spørsmål om det var tilstrekkelig å være under sertifisering, valgte SVV ikke å svare på dette i spørsmål/svar-runden. Kravet var nytt. Det ble likevel ikke gitt ytterligere informasjon under tilbudskonferansen, til tross for at det ble gjort i forhold til andre krav i konkurransegrunnlaget. Det er videre vist til at det kun er noen få nyanser på den dokumentasjonen PVD fremla og den Mesta fremla. Avvisningen ble opprettholdt i brev datert 13. juni 2018.
Når det gjelder anførsler knyttet til avklaring heter det blant annet: Med utgangspunkt i at den begrensingen KOFA i sak 2017-95 [KOFA-2017-95] uttaler også gjelder for avklaringsadgangen etter § 23-5, mener SVRM det kan være tvilsomt om det lovlig kunne gjøres en avklaring mot PVD knyttet til påstått eksisterende miljøstyringssystem. SVRM mener derfor tilbudet til PVD må vurderes slik det fremstår, også når det gjelder fremlagt dokumentasjon for oppfyllelse av kravet i B2-2.5.3. Med henvisning til det ovenfor nevnte og vårt brev av 09.05.2018 med begrunnelse for avvisning, mener SVRM at PVD ikke oppfyller kravet i B2-2.5.3. Under enhver omstendighet mener SVRM det ikke foreligger en avklaringsplikt i dette tilfelle. For det første hjemler § 23-5 bare en avklaringsadgang, ingen plikt. For det andre er det ikke uklart hvordan kravet i B2-2.5.3 kreves dokumentert oppfylt. Av den grunn alene kan ikke SVRM se at anført KOFA- sak 2017-135 har noen relevans i foreliggende sak.
SVRM kan for øvrig ikke se at region nord og sør sin vurdering av PVDs dokumentasjon på oppfyllelse av B2-2.5.3 verken kan være bindende for vår vurdering eller oppstille en avklaringsplikt. Slik tilbudet fremstår er det ikke mulig å vurdere om PVD hadde et miljøstyringssystem som forutsatt for oppfyllelse av kravet i B2-2.5.3 på tilbudstidspunktet. SVRM bemerker at PVD på tidspunktet for innsending av tilbud i foreliggende konkurranse ikke hadde mottatt noen «bekreftelse» fra region nord og sør om at innlevert dokumentasjon var tilstrekkelig. Innsendt dokumentasjon er kun basert på PVDs egne vurderinger og risiko for at tilbudet var tilstrekkelig med tanke på oppfyllelse av kravet i B2-2.5.3. SVRM mener det heller ikke vil være anledning til gjøre endringer i foreliggende kvalifikasjonsvurderingen.
... En endring av denne vurderingen (som følge av en avklaring) etter beslutning om valg av leverandør er gjort vil etter SVRMs vurdering ikke være tillatt, jf. § 25-l (4). PVD sendte supplerende klage 15. juni 2O18, men SVV fastholdt sitt syn i brev 25. juni 2018. Presis Vegdrift AS (PVD) fremsatte 28. juni 2018 begjæring om midlertidig forføyning. Muntlig forhandling ble avholdt 1. august 2018. Oslo byfogdembete avsa kjennelse 4. august 2018 med slik slutning: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet, Møre og Romsdal fylkeskommune og Sogn og Fjordane fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om driftskontrakt 1501 Søre Sunnmøre 2018-2023 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten i hovedsaken. 2. I sakskostnader betaler staten v/Samferdselsdepartementet, Møre og Romsdal fylkeskommune og Sogn og Fjordane fylkeskommune en for alle og alle for en til Presis Vegdrift AS kroner 534 397 - femhundreogtrettifiretusentrehundreognittisyv-- innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Staten, Møre og Romsdal fylkeskommune og Sogn og Fjordane fylkeskommune (også under ett omtalt som staten) har anket kjennelsen. PVD har tatt til motmæle. Mesta AS (Mesta) fremsatte 21. september 2018 erklæring om partshjelp, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a). Erklæringen er meddelt partene, som ikke har bestridt partshjelpen. Lagmannsretten besluttet i planmøte 17. desember 2018 å akseptere partshjelpen. Så vel sakens parter som partshjelperen har inngitt flere skriftlige innlegg. De ankende parter - staten, Møre og Romsdal fylkeskommune og Sogn og Fjordane fylkeskommune - har i hovedtrekk gjort gjeldende: Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlige forhandlinger. Det bestrides ikke at kravet til sikringsgrunn er oppfylt. Det erkjennes også at forholdsmessighetsvurderingen i tvisteloven § 34-1 andre ledd ikke er til hinder for at forføyning besluttes. Byfogdembetet la imidlertid til grunn feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse da den konkluderte med at hovedkravet er sannsynliggjort.
Det rettslige utgangspunktet er at leverandøren har risikoen for uklarheter i sitt tilbud, mens oppdragsgiver har en viss adgang til å foreta avklaringer, jf. anskaffelsesforskriften (FOA) § 23-3 andre ledd og § 23-5. Avklaringsadgangen er en «kan»-bestemmelse, og oppdragsgiver har ikke plikt til å foreta avklaringer. Om avklaringsadgangen benyttes, er opp til oppdragsgiverens skjønn, som ikke kan overprøves av retten. På disse punktene er staten enig i byfogdembetets vurderinger. Ettersending eller supplering av dokumentasjon må ikke medføre at tilbudet forbedres. Oppdragsgiver er ansvarlig for å håndheve avvisningsplikten i FOA § 24-2 første ledd bokstav a, som er en «skal»-bestemmelse og absolutt. Byfogdembetet har lagt til grunn, og staten er enig i, at det unntaksvis kan foreligge en avklaringsplikt. Dette må imidlertid begrunnes i særlige forhold, og terskelen for å oppstille en plikt må være høy. I denne saken foreligger det etter statens oppfatning ikke særlige forhold som innebærer at SVV hadde avklaringsplikt.
En slik plikt kan heller ikke utledes av forholdsmessighetsprinsippet i anskaffelsesloven (LOA) § 4, herunder et innfortolket krav til god forretningsskikk. Forenklingsutvalget forkastet i NOU 2014:4 punkt 20.4 uttrykkelig at oppdragsgiver burde ha en avklaringsplikt. Utvalgets uttalelser om når oppdragsgiver – basert på et prinsipp om forholdsmessighet – burde tillate ettersending av dokumentasjon, treffer ikke i foreliggende sak. Heller ikke avgjørelse av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) med referanse KOFA-2018-64 avsnitt 34 – som Oslo byfogdembete viser til – kan tas til inntekt for at det foreligger noen avklaringsplikt på bakgrunn av prinsippene om forholdsmessighet og forutberegnelighet.
I Agder lagmannsretts kjennelse i LA-2014-128145 – som byfogdembetet også viser til – var saksforholdet annerledes. Lagmannsretten mente i den saken at det var uklart hvordan beviset på tilstrekkelig kompetanse skulle dokumenteres, slik at det ikke kunne oppstilles noe ubetinget krav om å fremlegge et bestemt kompetansebevis. Det var bakgrunnen for at lagmannsretten mente det oppstod en avklaringsplikt. I vår sak var ikke PVD sertifisert på tilbudstidspunktet. Det gjenstod derfor ikke kun en formalitet. PVD hadde på dette tidspunktet heller ingen erklæring om at de oppfylte kravene i standardene, slik Mesta hadde. Staten har ikke bestridt at det var en adgang til å foreta en avklaring med hensyn til PVDs eksisterende systemer. Mestas anførsler viser imidlertid at det ikke er opplagt at SVV hadde anledning til å be PVD ettersende dokumentasjon. I en slik situasjon er det både naturlig og forståelig at oppdragsgiver ikke velger å be leverandøren ettersende dokumentasjon.
PVD var i en klar avvisningssituasjon, og oppdragsgiver risikerte anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket og erstatningssøksmål ved å be om ettersending av dokumentasjon i situasjoner der regelverket ikke åpnet for det. I vurderingen av om en mulig avklaringsadgang skulle benyttes, er det legitimt å legge vekt på om adgangen fremstår som tvilsom. Etter statens oppfatning trenger ikke lagmannsretten å ta stilling til om SVV hadde adgang til å be PVD ettersende dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, fordi det uansett ikke forelå en plikt til å be PVD om ettersending. Det har ikke betydning for avklaringsplikten at SVV i andre regioner foretok avklaringer i andre konkurranser. Hensynet til forutberegnelighet og likebehandling skal ivaretas i den enkelte konkurranse, og om det foreligger avklaringsadgang, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.
Leverandører kan uansett ikke legge til grunn at terskelen for oppfyllelse av et krav vil være den samme i alle konkurranser som gjennomføres i de ulike regionene, men må være påpasselig med å dokumentere oppfyllelse av kravene slik disse er utformet i konkurransegrunnlaget. PVD kunne ikke dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet ved å fremlegge attest på ISO- eller EMAS- sertifisering. Oppdragsgiveren må da vurdere om den dokumentasjonen som fremlegges, tilsier at leverandøren likevel har et «godt og velfungerende miljøstyringssystem», jf. konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.5.3. Denne vurderingen er underlagt oppdragsgivers skjønn og kan bare prøves av domstolen dersom skjønnet fremstår som vilkårlig, urimelig, bygger på feil faktum eller er i strid med prinsippene i LOA § 4. Praktiseringen i andre konkurranser får da ikke betydning. Kravet til forutberegnelighet innebærer at krav som oppstilles i konkurransen, må bygge på opplysninger som er gitt alle leverandørene i den aktuelle konkurransen.
Det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet om det skal innfortolkes forventninger basert på uttalelser og kvalifikasjonsvurderinger i andre konkurranser. Det sentralen rettslige spørsmålet i saken er om det forelå en avklaringsplikt. For så vidt gjelder dette spørsmålet, bygger byfogdembetet på feil rettsanvendelse og bevisvurdering, jf. kjennelsen side 25-26. Det er enighet om at PVDs tilbud manglet dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til ytre miljø. Manglende oppfyllelse av kravet skyldes at PVD verken hadde fremlagt attest, jf. dokumentasjonskravet nr. 1, eller annen dokumentasjon for tilsvarende miljøledelsestiltak som dokumenterte at disse tilsvarer etterspurte standarder, jf. dokumentasjonskravet nr. 2. PVD har selv ansvaret for å fremlegge slik dokumentasjon. Oppdragsgiver må utforme konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart til at det er mulig for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder å forstå hva som kreves for å delta i konkurransen. Verken kvalifikasjons- eller dokumentasjonskravet var uklart i saken her og medfører ikke at det oppsto noen avklaringsplikt for SVV.
Oslo byfogdembete forklarer ikke nærmere på hvilken måte kvalifikasjonskravet er uklart. Dette er en stor svakhet ved kjennelsen. At oppdragsgiver opplyser at også annen dokumentasjon enn attest kan aksepteres for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, medfører ikke at dokumentasjonskravet er uklart utformet. Det følger ikke av klarhetskravet at SVV er forpliktet til å angi nøyaktig hvilken «annen dokumentasjon» som vil være tilstrekkelig til å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet (utover attest, jf. nr. 1). Oppdragsgiver har heller ingen plikt til å gi eksempler på hvilken «annen dokumentasjon» som vil være tilstrekkelig. Det er dessuten ikke mulig å angi spesifikt hvilken annen dokumentasjon enn sertifisering som vil være tilstrekkelig. Den kommunikasjon som var mellom SVV og PVD underveis i prosessen, har ikke betydning for spørsmålet om avklaringsplikt.
PVD hadde ikke i tilbudet tilbudt seg å ettersende dokumentasjon på forespørsel. Når PVD i siste prosesskriv anfører flere steder at oppdragsgiver «burde ha gjort nødvendige avklaringer», herunder «imøtekommet PVDs anmodning om å få supplere tilbudet», er det misvisende. PVDs anmodning om å ettersende manglende dokumentasjon ble sendt etter oppdragsgivers beslutning om å avvise PVD (to timer før PVDs mottak av avvisningsbrevet). SVV kunne på det tidspunktet ikke omgjøre en lovlig avvisningsbeslutning for i stedet å benytte en eventuell adgang til å be om ettersending i medhold av FOA § 23-5. At PVD samme dag som avvisningen ba om å få ettersende dokumentasjon, er derfor ikke relevant med hensyn til påstått avklaringsplikt. Det er ikke korrekt når byfogdembetet legger til grunn at det «kun var 1-2 setninger» som skilte tilbudet til PVD fra tilbudet fra Mesta. Staten mener de reelle forskjellene mellom besvarelsene ikke er små.
Den sentrale forskjellen er at Mesta hadde bekreftelse fra et akkreditert sertifiseringsorgan, Kiwa, på at miljøstyringssystemet var i henhold til de etterspurte standardene, utarbeidet etter en gjennomgang av selskapets systemer. PVDs tilbud på sin side inneholdt ingen opplysninger om at selskapet hadde et slikt system. Det eneste PVD fremla som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, var en oppdragsbekreftelse fra Dovre Sertifisering AS. Denne inneholdt avtalevilkår for et sertifiseringsoppdrag, men inneholdt ikke opplysninger om PVDs miljøstyringssystem-/tiltak på tilbudstidspunktet. Miljøstyringssystem- /tiltak var heller ikke beskrevet eller dokumentert på annen måte i tilbudet. At Mesta valgte å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet ved blant annet å innhente en erklæring med formål å benytte erklæringen som dokumentasjon i konkurransen, medfører ikke at SVV var forpliktet til å undersøke om også PVD kunne dokumentere oppfyllelse på samme måte.
Det er opp til hver enkelt leverandør å fremlegge «annen dokumentasjon» som i tilstrekkelig grad dokumenterer at selskapet har et miljøstyringssystem som tilsvarer etterspurte standarder. At forskjellene i besvarelse eventuelt er små, er ikke er en omstendighet som begrunner at oppdragsgiver får en plikt til å be om ettersending av dokumentasjon som mangler i PVDs tilbud. PVD har for øvrig ikke anført at det forelå noe skriftlig fra Dovre Sertifisering AS, utarbeidet før tilbudsfristen, som bekreftet at PVDs system var i samsvar med etterspurte standarder. Verdien av anskaffelsen gir ikke grunnlag for å oppstille en avklaringsplikt. Det samme gjelder at PVD hadde laveste pris. At PVD hadde laveste pris, innebærer ikke at oppdragsgivers manglende anmodning om ettersending av dokumentasjon var grovt urimelig. En plikt til å be om ettersending som følge av rene rimelighetsbetraktninger fra avvist leverandørs ståsted kan ikke utledes av KOFAs praksis.
Uttalelsen i NOU 2014:4 punkt 2.4.1 «Gjeldende rett», som er en ren deskriptiv beskrivelse, gir ikke rettslig grunnlag for å oppstille en plikt til å be om ettersending, slik PVD flere steder synes å anføre. På denne bakgrunn var det feil av byfogdembetet å komme til at SVV hadde en avklaringsplikt i denne saken. Ankende part tilføyer at staten ikke er enig i at det kan legges til grunn at en anmodning om å be PVD ettersende dokumentasjon innen en kort frist, faktisk ville ført til at PVD ble ansett kvalifisert. Å tillate PVD å fremlegge erklæring fra Dovre Sertifisering utarbeidet etter tilbudsfristen, ville vært i strid med likebehandlingsprinsippet. PVD oppfylte ikke kvalifikasjonskravene i konkurransen og skal avvises, jf. FOA § 24-2 første ledd bokstav a. SVV har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å benytte en eventuell adgang i FOA § 23-5 til å be om ettersending av dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene før avvisning. Tildelingen av kontrakt til Mesta var lovlig, og PVD har ikke sannsynliggjort et hovedkrav, slik at vilkårene for midlertidig forføyning ikke foreligger.
Subsidiært gjøres det gjeldende at de sakskostnader PVD ble tilkjent i behandlingen for Oslo byfogdembete, overstiger det som er rimelige og nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. PVDs prosessfullmektig har benyttet en meget høy timesats som stiller særlige krav til effektiv tidsbruk. Det ble brukt hele 90 timer på saksforberedelsen, noe som klart overstiger det som var rimelig og nødvendig. Også PVDs sakskostnadskrav for lagmannsretten overstiger nødvendige og rimelige kostnader. Det er lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Staten v/Samferdselsdepartementet, Møre og Romsdal fylkeskommune og Sogn og Fjordane fylkeskommune v/Regjeringsadvokaten tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Partshjelperen – Mesta AS – har i hovedsak gjort gjeldende: Mesta er usikker på om det er nødvendig med muntlig forhandling. Det er ikke begått brudd på anskaffelsesregelverket i saken. Følgelig har Mesta krav på å inngå kontrakt med SVV. Mesta kan i det vesentlige slutte seg til det som er fremholdt i statens anke. Mesta understreker at det er avklaringsplikten som trenger et særlig rettsgrunnlag, og at det kun er i helt spesielle tilfeller at det er grunnlag for å oppstille en slik plikt i strid med lovens ordlyd. Det er heller ikke slik at retten skal foreta en vurdering av om SVV «burde» ha avklart. Tilbyderne har risikoen for uklarheter og ufullstendigheter i sitt eget tilbud, og oppdragsgiver har som det klare utgangspunkt ingen plikt til å avhjelpe dette. Etter Mestas syn er det i denne saken vanskelig å se at SVV i det hele tatt hadde rettslig adgang til å be om ytterligere dokumentasjon. Under enhver omstendighet var SVV i hvert fall ikke forpliktet til å gjøre det. Konkurransegrunnlaget er på ingen måter uklart, og det er heller ingen andre omstendigheter som tilsier at SVV var forpliktet til å etterspørre dokumentasjon fra PVD. Tvert imot mener Mesta at SVV, dersom man hadde bedt om supplerende dokumentasjon for å vise at PVD faktisk oppfylte kvalifikasjonskravene, ville gitt PVD en urettmessig fordel i strid med regelverket. PVD har i anketilsvaret hevdet at en avklaring «ville vist at PVD er kvalifisert for å delta i konkurransen.» Dette ligger utenfor det retten i foreliggende sak må ta stilling til, men det bemerkes for ordens skyld at Mesta ikke nødvendigvis er enig i dette. Byfogden har lagt til grunn at SVV var forpliktet til å etterspørre ytterligere dokumentasjon fra PVD vedrørende selskapets miljøledelsessystem. Dette er begrunnet i at kvalifikasjonskravet skal ha vært uklart, se kjennelsen side 25 følgende. Mesta oppfatter det likevel slik at det byfogden reelt mener er uklart, ikke er kvalifikasjonskravet, men heller dokumentasjonskravet – og da det alternative kravet knyttet til «annen dokumentasjon». Det kan etter Mestas syn ikke være tvil om at både kvalifikasjonskravet og det tilhørende dokumentasjonskravet er klart utformet. Allerede innledningsvis er det da sentralt å peke på at FOA oppstiller strenge krav nettopp til hvordan kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav vedrørende miljøledelsessystemer skal utformes, jf. FOA § 16-7. Disse kravene har SVV fulgt fullt ut. Det er således helt i samsvar med FOA når SVV har åpnet opp for innlevering av «annen dokumentasjon» som kan vise at kvalifikasjonskravet er oppfylt. At SVVs henvisning til denne muligheten skal bety at konkurransegrunnlaget er uklart, fremstår for Mesta svært merkelig. Det er helt vanlig at oppdragsgivere angir i konkurransegrunnlaget spesifikke dokumentasjonskrav med tilføyelse om at annen likeverdig dokumentasjon vil aksepteres. Så vidt vites har en slik tilføyelse aldri tidligere blitt hevdet å medføre at konkurransegrunnlaget er uklart. At leverandørene har en forskriftsbestemt frihet til å levere alternativ dokumentasjon som viser at disse standardenes helt konkrete krav er oppfylt, medfører opplagt ikke at «terskelen er uklar». SVVs utforming av kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav er helt i tråd med hvordan nasjonale veiledere anbefaler å utforme krav til miljømerker og miljøledelsessystemer, jf. innkjøpsveilederen til stiftelsen Miljømerking. FOA § 16-7 tredje ledd er en pliktregel rettet mot oppdragsgivere. Bestemmelsen anviser at oppdragsgiver skal godta annen dokumentasjon når de har stilt krav om nærmere bestemte attester for miljøledelsessystemer i henhold til § 16-7 andre ledd. Det er altså ikke et krav rettet mot leverandørene, men en plikt for oppdragsgiver. Bestemmelsen gjør ikke selv krav på å bli nevnt i konkurransegrunnlaget, men vil gjelde uansett hva oppdragsgiver velger å gjøre. SVV har likevel valgt å opplyse om plikten til å godta annen dokumentasjon, og angir hverken mer eller mindre enn dette.
Det var helt klart at leverandøren skulle dokumentere oppfyllelse av nærmere bestemte miljøledelsesstiltak. Terskelen er klart definert gjennom disse standardene, og PVD har i anketilsvaret på side 8 selv understreket at det her er små rom for skjønn. Det er utvilsomt leverandørene som har risikoen for at «annen dokumentasjon» viser at leverandøren oppfyller miljøledelsestiltakene, og det er ikke oppdragsgivers ansvar her å fastsette noen «terskel». Terskelen er klart beskrevet i kvalifikasjonskravet. Etter Mestas syn er det mer nærliggende å spørre om oppdragsgiver i det hele tatt har anledning til nærmere å definere hva som ligger i «annen dokumentasjon». Dersom oppdragsgiver definerer innholdet i dette kravet, vil det raskt kunne virke som en begrensning på den muligheten som FOA angir at skal være åpen. I dansk rett er det også lagt til grunn at oppdragsgiver faktisk ikke har adgang til å stille formkrav til leverandørenes dokumentasjon av miljøledelsessystemer der hvor leverandøren leverer «annen dokumentasjon», jf. lovforarbeidsuttalelser i Betænkning over Forslag til udbudsloven (Folketingstidende B 2015-16) side 10.
Bestemmelsen skal tolkes og praktiseres likt i EØS, og etter Mestas syn bør oppfatningene i de danske lovforarbeidene legges til grunn også i norsk rett. Det er på det rene at FOA § 16-7 tredje ledd ikke oppstiller en plikt til å opplyse om at alternativ dokumentasjon godtas, langt mindre til å beskrive hva slags alternativ dokumentasjon som vil aksepteres. Det kan tenkes mange forskjellige dokumentasjonsbevis, og det vil i alle tilfeller måtte gjøres en konkret vurdering av det som er fremlagt fra leverandørene – slik FOA krever. Det lar seg derfor vanskelig beskrive hva som ligger i «annen dokumentasjon». Det er helt klart at leverandøren skal ha implementert nærmere bestemte miljøledelsestiltak, og det er leverandørens ansvar å sannsynliggjøre dette. Dette ansvaret er også fremhevet i veilederen til Direktoratet for forvaltning og ikt. Byfogdembetets standpunkt om at SVV var forpliktet til å etterspørre dokumentasjon fra PVD, er ytterligere begrunnet i at det er liten forskjell mellom dokumentasjonsbevisene til henholdsvis PVD og Mesta. Dette er ikke riktig.
Det er for det første feil å redusere forskjellene mellom innsendte dokumentasjonsbevis til en rent kvantitativ betraktning. For det andre er det vesentlige og helt grunnleggende kvalitative forskjeller mellom de innleverte dokumentasjonsbevis fra Mesta og PVD, både i omfang og innhold. Mest grunnleggende er at Mesta, i motsetning til PVD, faktisk bekrefter at man har på plass et miljøledelsessystem som tilfredsstiller kvalifikasjonskravet. PVD fremla kun en oppdragsbekreftelse som uttrykte at PVD var i en sertifiseringsprosess uten å si noe om hvorvidt kravene faktisk var oppfylt. Bekreftelsen angir ikke hvilke aktiviteter som er gjennomført, eller når sertifisering vil bli gitt. Mestas dokumentasjonsbevis besto for øvrig både av en egenerklæring og en erklæring fra et akkreditert sertifiseringsorgan, som begge uttrykte at Mesta hadde etterspurt miljøledelsessystem på plass. I tillegg hadde Mesta fremlagt referater fra ledelsens gjennomgåelse av miljøledelsen for de siste to årene, som ytterligere beskriver hvordan systemet var implementert og under jevnlig revisjon.
Referatene viser at Mesta over en lengre periode har hatt fokus på oppdatering til miljøledelsessystemet etterspurt i denne konkurransen, samt identifisert aktiviteter for å oppfylle kravene. Dette er åpenbart med på å underbygge at miljøledelsessystemet er på plass. Det ble også sagt uttrykkelig når sertifisering ville være på plass (1. juli 2018). Mesta vil fremheve at det er foretatt en reell gjennomgang fra et akkreditert organ av dokumentene som beskriver Mestas miljøledelsessystem, som har konkludert med at Mesta oppfyller kravene i standarden. Det er ikke tale om noen simpel og summarisk gjennomgang av dokumenter. Selv om en sertifiseringsprosess omfatter flere prosesser, herunder en undersøkelse av hvordan systemet er implementert i organisasjonen, er det ikke riktig å kalle bekreftelsen for kun en formalitet. Når et akkreditert sertifiseringsorgan bekrefter skriftlig at Mestas system oppfyller kravene, er det åpenbart forsvarlig for oppdragsgiver å legge dette til grunn. Også på dette punkt kan det vises til de danske lovforarbeider, på samme sted.
PVD har på sin side ikke fremlagt noen dokumentasjon utover bekreftelsen på at de har engasjert et sertifiseringsorgan. SVV kunne vanskelig legge til grunn at PVD oppfylte kvalifikasjonskravet i kvalifikasjonsfasen – eller ha begrunnede holdepunkter for å anta dette. Dette får betydning for den rettslige adgangen til å kunne avklare. I anken har staten angitt at det ikke bestrides at SVV hadde rettslig adgang til å etterspørre dokumentasjon, noe som etter Mestas syn i beste fall er tvilsomt. I henhold til ordlyden i FOA § 23-5 første ledd er det uansett en betingelse for å kunne etterspørre ytterligere dokumentasjon at tilbudet synes å inneholde feil eller mangler, eller at spesifikke opplysninger eller dokumenter mangler. Mesta kan vanskelig se at det foreligger feil eller uklarheter ved oppdragsbekreftelsen,
som kun angir at PVD er i en sertifiseringsprosess. Problemet er heller at det ikke noe sted i tilbudsskjemaet eller i oppdragsbekreftelsen fra sertifiseringsorganet, fremgår at PVD faktisk har på plass et tilfredsstillende miljøledelsessystem. Inngangsvilkårene for å kunne etterspørre dokumentasjon er derfor ikke oppfylt. En eventuell ettersending av dokumentasjon, som også eventuelt demonstrerte at et velfungerende miljøledelsessystem er på plass, ville derfor fremstått som ny informasjon, ikke en presisering av tidligere innsendt informasjon. Det hefter heller ingen åpenbare innholdsmessige feil ved oppdragsbekreftelsen som sådan. Enn videre ville en eventuell avklaring, som skulle ha dokumentert at PVD hadde implementert et velfungerende miljøledelsessystem, fordret at PVD innga ytterligere dokumenter. I så fall anviser ordlyden i FOA § 23-5 at oppdragsgiver kan be om ettersending av «bestemte dokumenter». Det er imidlertid på det rene at tilbudet fra PVD ikke identifiserer eller for øvrig antyder at enkelte dokumenter har uteblitt fra tilbudet. Dette er heller ikke anført fra PVDs side.
Om PVD skulle fått anledning til å ettersende dokumentasjon når tilbudet ikke er preget av feil eller uklarheter, og det heller ikke er noe som tilsier at bestemte dokumenter har uteblitt, ville «avklaringen» innebære et brudd på prinsippene om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Det er ikke grunnlag for å anta at gjeldende anskaffelsesdirektiv utvider den adgangen til å etterspørre dokumentasjon som allerede fulgte av EU-domstolens praksis. Adgangens forankring i direktivet er utvidet, men det dreier seg først og fremst om en kodifisering av allerede gjeldende EU-rett. Det utgjør en absolutt skranke for avklaringsadgangen at en eventuell ettersending ikke må medføre at tilbudet forbedres, jf. FOA § 23-5 andre ledd. Dersom SVV hadde bedt om dokumentasjon på at PVD faktisk oppfylte kravet, ville det åpenbart innebære en forbedring av tilbudet. Det ville også være i strid med likebehandlingsprinsippet om en leverandør fikk lengre tid til å levere dokumentasjon på kvalifikasjonsbevis. Mesta kan ikke se at det har vært praksis i SVV for å godta rene oppdragsbekreftelser som dokumentasjonsbevis.
Det er uansett av begrenset relevans hva SVV har lagt til grunn i andre konkurranser. PVD hadde på tilbudsfristen for den aktuelle konkurransen ingen særlig grunn til å tro at oppdragsbekreftelsen ville være tilstrekkelig. Hensynet til likebehandling av leverandørene tilsier at dokumentasjonskravet tolkes objektivt og løsrevet fra hva som eventuelt har blitt lagt til grunn i andre konkurranser. Skulle det eventuelt feilaktig ha blitt lagt til grunn at en ren oppdragsbekreftelse er tilstrekkelig for å dokumentere tilsvarende miljøledelsestiltak i en annen konkurranse, er SVV heller ikke bundet av dette i senere konkurranser. I anketilsvaret fremgår også at alle SVVs regioner nå har innrettet seg etter det syn som er lagt til grunn i saken her. Like lite relevant er det når PVD i anketilsvaret har vist til at SVV har gjennomført avklaringer i andre konkurranser om driftskonktrakter, herunder i konkurranser der Mesta har hatt lavest pris. Det forelå ingen foranledning til å gi særskilt veiledning om det nye kravet til miljøledelsesstandarder.
Både kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet var helt konkret angitt gjennom henvisninger til nærmere bestemte miljøledelsesstandarder. Det er som utgangspunkt vanskelig å se at det skal ha betydning for hvorvidt det foreligger avklaringsplikt, at PVD tok kontakt med SVV flere ganger for å etterspørre en tilbakemelding etter tilbudsinnlevering, Mesta vil likevel påpeke at PVDs henvendelser har vært utenom den kommunikasjonskanalen konkurransegrunnlaget ga anvisning på, jf. blant annet konkurransegrunnlagets A2 og B1 punkt 6. Tvisteloven anviser at reglene om sakskostnader gjelder fullt ut også for partshjelpere, jf. tvisteloven 20-1 tredje ledd. Det må særlig gjelde i et tilfelle som dette, hvor PVDs saksanlegg berører Mesta som vinner av kontrakten direkte. Saken har stor betydning for Mesta, som må få anledning til å ivareta sine interesser. Mesta har også bidratt til sakens faktiske og rettslige opplysning. Mesta krever derfor full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten. Det er lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2.
Presis Vegdrift AS dømmes til å betale Mesta AS sine sakskostnader for lagmannsretten.
Ankemotparten – Presis Vegdrift AS – har i hovedsak gjort gjeldende: Byfogdembetes kjennelse er riktig både med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og PVD slutter seg i det alt vesentligste til byfogdembetets begrunnelse. En signering av en kontrakt med Mesta – på grunnlag av den foreliggende tildelingsbeslutningen – vil være ulovlig. Det var i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper ikke å avklare PVDs tilbud før avvisning ble besluttet. PVD mener slik avklaring ville vist at PVD er kvalifisert for å delta i konkurransen. Ettersom PVD har inngitt tilbud med lavest pris, ville selskapet vunnet konkurransen. Lagmannsretten skal imidlertid ikke ta stilling til om en avklaring ville ledet til at PVD måtte anses kvalifisert, slik heller ikke byfogdembetet gjorde. Prøvingen gjelder spørsmålet om avvisningen av PVD, uten at avklaring overhodet var forsøkt, var rettmessig. Det følger av anskaffelsesregelverket at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
Dette innebærer at de avgjørelser som oppdragsgivere tar, må være forholdsmessige og gi uttrykk for en forsvarlig saksbehandling. En beslutning som en oppdragsgiver tar hvor det i utgangspunktet foreligger valgfrihet, vil være ulovlig dersom den strider mot disse grunnleggende prinsippene. Leverandøren har risikoen for utarbeidelsen av eget tilbud. Oppdragsgiver har risikoen for å utforme et tilstrekkelig klart konkurransegrunnlag, jf. FOA § 14-1 femte ledd. I dette ligger at kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene må utformes på en tilstrekkelig klar måte, det vil si så klart at tilbyderne kan utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen. PVD er ikke uenig i at FOA § 16-7 er en pliktregel som pålegger oppdragsgivere å godta annen dokumentasjon enn attester for miljøstyringssystemer. SVV har imidlertid ingen plikt til å sitere FOA § 16-7. Når SVV først velger å omskrive bestemmelsen litt, og benytter den omskrevne teksten som et dokumentasjonskrav, gjelder klarhetskravet fullt ut. Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene som oppdragsgiver har oppstilt, skal avvises.
Denne plikten aktualiseres først etter at oppdragsgiver har gjennomført eventuelle avklaringer av tilbudene, enten fordi oppdragsgiver ønsker å gjøre det eller fordi det ut fra de konkrete forholdene må anses uforholdsmessig eller urimelig å la være. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet gir ikke avvisningsplikt i seg selv. Det er kun når selve kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt, at oppdragsgiver har avvisningsplikt. Der tilbyder ikke kan fremlegge attester som viser at tilbyder oppfyller kravene til ytre miljø, kan det fremlegges dokumentasjon for tilsvarende miljøledelsestiltak, forutsatt at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte miljøledelsessystemene. I saken her gikk kvalifikasjonskravet ut på at tilbyder skal ha et godt og velfungerende miljøstyringssystem basert på ISO 14001 (2015), EMAS eller tilsvarende. Dette var et nytt kvalifikasjonskrav i SVVs driftskontrakter. Ingen av leverandørene i denne konkurransen hadde slike attester, og leverandørene måtte følgelig gjennom en sertifiseringsprosess.
En objektiv fortolkning av dokumentasjonskravet gir ikke et klart svar på hva som er fyllestgjørende alternativ dokumentasjon. Likevel ble det ikke gitt noen form for veiledning om dette i tilbudskonferansen i forkant av konkurransen. Heller ikke ble det gitt meningsfulle svar på konkrete spørsmål om innholdet i det alternative kravet. Tvert imot var svarene intetsigende og forvirrende. Det er uriktig at oppdragsgiver ikke kan angi hvilken dokumentasjon som vil være tilstrekkelig. Det er klart at SVV i formuleringen av kravet i hvert fall kunne angi eksempler på hva som vil være tilstrekkelig dokumentasjon. SVV har imidlertid ikke gitt noen veiledning med hensyn til hva slags dokumentasjon som kreves for å oppfylle kravet. Kravet gir ikke oppdragsgiver særlig skjønnsfrihet med hensyn til når kravet kan anses oppfylt, fordi miljøstyringssystemet skal være basert på objektive standarder. Det skillet staten forsøker å trekke opp mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav, er ikke relevant. Det sentrale er om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart med hensyn til hva som skal til for å kunne anses kvalifisert.
I denne saken gir ikke konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart svar på hva som skulle til for å anses kvalifisert for ytre miljø. Oppdragsbekreftelse fra Dovre Sertifisering AS og sertifisering etter 2008-standarden var tilstrekkelig når det gjaldt kvalitetsstyringssystemet. En slik oppdragsbekreftelse har også blitt fremlagt av PVD i alle konkurransene PVD har deltatt i siden innføringen av det nye kvalifikasjonskravet. I fire av disse
konkurransene har PVD blitt ansett kvalifisert, basert på samme dokumentasjon som ble innlevert i saken her. En sertifiseringsprosess forutsetter videre at bedriften allerede opererer med et miljøstyringstiltak. At SVV ikke har utformet et tilstrekkelig klart konkurransegrunnlag, gir ikke i seg selv PVD et rettskrav på å bli kvalifisert i nærværende sak, men det må åpenbart vektlegges ved vurderingen av om SVV burde ha gjort nødvendige avklaringer av PVDs dokumentasjon før avvisning ble besluttet, herunder imøtekommet PVDs anmodning om å få supplere tilbudet. Heller ikke Mesta hadde nødvendig sertifisering. Forskjellen mellom det PVD innleverte og det Mesta innleverte, er i praksis marginal. Begge tilbydere har levert dokumentasjon som viser at de er i sertifiseringsprosess for å få slik attest som dokumentasjonskravet i utgangspunktet krever. Det fremgikk uttrykkelig av oppdragsbekreftelsen datert 20. desember 2017 at Dovre Sertifisering AS’ oppdrag inkluderte «Gjennomgang av styrende dokumentasjon med statusanalyse» (begjæringens bilag 3 side 133). Dette er den tilsvarende gjennomgangen som Kiwas erklæring beskriver for Mesta.
PVDs tilbud inneholdt altså objektiv informasjon om at PVD var tre måneder ut i en sertifiseringsprosess, der den første arbeidsoppgaven som er beskrevet i oppdragsbekreftelsen går ut på at det skal foretas en gjennomgang av styringsdokumentene med statusanalyse. Den reelle forskjellen er at Mesta har en setning basert på én dags dokumentgjennomgang samt at sertifikat vil bli utstedt 1. juli 2018. At det var dette som skulle til for å oppfylle kvalifikasjonskravet om et «godt og velfungerende miljøstyringssystem» basert på ISO 14001:2015, fremgår etter PVDs syn ikke tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget. SVVs egen praktisering av kravet i klageomgangen er også egnet til å underbygge at dokumentasjonskravet ikke er tilstrekkelig klart utformet. Det ble her uttalt at en milepælsplan ikke alene ville vært god nok dokumentasjon. Likevel har SVV funnet Mestas milepælsplan for sertifisering tilstrekkelig for kvalifisering.
SVVs avvisning av PVD innebærer at SVV har lagt terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet et sted mellom PVDs besvarelse og Mestas besvarelse, noe som i seg selv fremstår oppsiktsvekkende og uforutberegnelig gitt de små reelle forskjellene mellom tilbudene på dette punktet. PVD mener at dette ikke rettmessig kunne gjøres uten engang å forhøre seg med PVD om tilsvarende dokumentasjon var tilgjengelig. At dokumentasjonskravet ikke er tilstrekkelig klart utformet, underbygges også av SVVs opptreden i øvrige konkurranser. I minst fire konkurranser har det blitt ansett tilstrekkelig å sende inn ordrebekreftelse med oppstartsdato fra sertifiseringsorgan. I nærværende konkurranse har SVV tilsynelatende lagt til grunn en markant strengere fortolkning av dokumentasjonskravet, selv om det fortsatt er noe uklart hvilken konkret dokumentasjon (ut over selve sertifiseringen) som ville vært tilstrekkelig til at PVD ville blitt kvalifisert.
At det samme kravet ble tolket på en annen måte i andre saker, må vektlegges ved vurderingen av om SVV burde ha gjort nødvendige avklaringer av PVDs dokumentasjon før avvisning ble besluttet, herunder imøtekommet PVDs anmodning om å få supplere tilbudet. Oppdragsgiver har en vid adgang til å be om ettersending av opplysninger. Det var utvilsomt adgang for SVV til å be om supplering av dokumentasjonen. Det er uforståelig at SVV i perioden på sju uker fra tilbudsåpning til avvisning ikke anmodet om suppleringer eller avklaringer, til tross for at PVD flere ganger var i kontakt med SVV for å forhøre seg om fremdriften. Henvendelsene i april og mai 2018 skjedde til Stine Henstein som var oppgitt som kontaktperson i KGV med telefonnummer og mailadresse. Etter å ha mottatt avvisningsbeslutning i en annen konkurranse fra SVV Region Midt, tok PVD igjen kontakt med oppdragsgiver og ba om å få supplere kvalifikasjonsbesvarelsen med de opplysninger SVV hadde uttrykt at manglet i den andre konkurransen. SVV besvarte ikke henvendelsen. I stedet mottok PVD beslutning om at selskapet ble avvist fra konkurransen.
At oppdragsgivere er gitt en vid adgang til å be om ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon, fremgår av FOA § 23-5, jf. EUs anskaffelsesdirektiv 2014/24 artikkel 56 (3). Artikkel 56
(3) samt FOA § 23-5 er forholdvis ny, og er foreløpig i liten grad direkte behandlet av EU- domstolen eller norske domstoler. Tidligere var avklaringsadgangen i det norske regelverket inntatt i FOA § 21-1 andre ledd, § 21-3 og § 21-4. Den var følgelig regulert i flere bestemmelser, og rekkevidden av de enkelte bestemmelsene var uklar. Nå er avklaringsadgangen regulert i en bestemmelse som etter PVDs syn ikke er uklar, og det er alminnelig anerkjent at denne er utvidet sammenholdt med den praksis som gjaldt rekkevidden av bestemmelsene i den gamle anskaffelsesforskriften, jf. blant annet NOU 2014:4 punkt 20.4.2, Albert
Sanchez Graells i Public Procurement and the EU Competition Rules, 2015 på side 321-323 og KOFA-2017- 139 avsnitt 22. Bakgrunnen for avklaringsadgangen er at man skal unngå unødige avvisninger og dermed bidra til mer effektive anskaffelser. Det vises til uttalelser i Nærings- og fiskeridepartementets Veileder punkt 35.1 og 35.3. Dette har ingen ting med urettmessig «forbedring» å gjøre, slik Mesta hevder, jf. også Veilederen punkt 36.4.3. Skranken som fastsettes for avklaringsadgangen, er om avklaringene leder til endringer som i realiteten utgjør et nytt tilbud, jf. KOFA-2017-139 avsnitt 27. PVDs tilbud inneholdt helt klare opplysninger om at PVD og Dovre Sertifisering AS 20. desember 2017 inngikk avtale om sertifisering etter ISO 14001:2015 og at oppdraget «omfatter sertifisering av VIRKSOMHETENS styringssystemer og omfatter forberedelse, revisjon, rapportering, utstedelse av sertifikat og oppfølging» (begjæringens bilag 3 side 134). At PVD hadde et slikt system, lå altså til grunn for selve sertifiseringsoppdraget.
Det er derfor positivt uriktig slik Mesta fremholder, at PVDs tilbud ikke inneholdt noen informasjon om at PVD har styringssystemer. At SVV kunne bedt PVD om å «ettersende, supplere eller utfylle» informasjonen som viser at PVDs styringssystemer er under sertifisering etter ISO 14001:2015, er etter dette helt utvilsomt. At en avklaring av PVDs tilbud skulle utgjort et brudd på kravet til likebehandling, er det intet grunnlag for. Vitneførselen for tingretten bekreftet at SVV vurderte å avklare PVDs tilbud, men likevel unnlot å gjøre det. Det er ikke gitt noen begrunnelse for dette, ut over at SVV mente at det ikke forelå plikt til å avklare, noe som i seg selv verken fremstår legitimt eller saklig. Isolert gir beslutningen om ikke å be PVD om å avklare sin besvarelse ingen rasjonell mening i en situasjon hvor PVDs tilbud var i underkant av NOK 7 millioner billigere enn eksisterende leverandør, som ble tildelt kontrakten. Den står også i påfallende motstrid til formålet om å «fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf. LOA § 1.
Etter at SVV i svaret til den supplerende klagen tilsynelatende sa seg enig i at avklaringsadgangen er større enn den SVV forfektet i det første klagesvaret, hevdet SVV i stedet at en milepælsplan med forventet dato for ferdigstillelse ikke er tilstrekkelig for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Det SVV her synes å se bort fra, er at Mesta er kvalifisert nettopp med en slik bekreftelse. SVV synes dermed å legge til grunn en strengere terskel for kvalifisering i klagesvaret sammenlignet med den som rent faktisk er lagt til grunn for Mesta. For lagmannsretten har staten endret syn på avklaringsadgangen i perioden mellom tilsvaret og siste prosesskriv. Det nye synspunktet er også eklatant i motstrid med den praksis SVV ellers fører med hensyn til avklaringsadgangen, herunder i de øvrige drifts- og vedlikeholdskonkurransene SVV gjennomførte på vårparten 2018 der tilbud og kvalifikasjonsbesvarelser ble avklart i stort omfang. Dette er i seg selv oppsiktsvekkende og bidrar til at argumentasjonen fremstår som oppkonstruert. PVD hevder ikke at det foreligger en generell plikt for oppdragsgivere til å avklare uklare tilbud.
Det må foreligge spesielle omstendigheter for at det skal foreligge slik plikt. Oppdragsgiver vil kunne ha plikt til å avklare dersom forholdsmessighetsprinsippet og kravet til rimelig opptreden tilsier dette. Det er ikke noe vilkår for verken avklaringsadgang eller -plikt at det må være utvilsomt hvordan tilbudet kan «rettes». Etter PVDs syn, og som lagt til grunn av byfogdembetet, foreligger det slike spesielle omstendigheter i saken som gir SVV avklaringsplikt. Uklarheten med hensyn til hvordan dokumentasjonskravet skal tolkes, at SVV ikke besvarte spørsmål knyttet til konkurransegrunnlaget og anmodningen om å få supplere tilbudet, sammenholdt med SVVs varierende tolkning og praktisering, samt den marginale forskjellen mellom PVDs og Mestas besvarelser, gjør at beslutningen om ikke å avklare PVDs tilbud i forkant av endelig kvalifikasjonsvurdering, fremstår som uforholdsmessig og urimelig, og i strid grunnleggende krav til god forretningsskikk. Det vises til uttalelser i NOU 2014:4 punkt 10.4.12 og 20.4.1. og LA-2014-128145.
Det utelukkes ikke at SVV kan ha adgang til å endre praksis med hensyn til hva som skal til for å oppfylle dokumentasjonskravene. En endret praksis må imidlertid i det minste lede til at leverandørene får mulighet til å oppfylle de nye dokumentasjonskravene med supplerende dokumentasjon. Dette gjelder særlig i en situasjon der et nytt kvalifikasjonskrav har blitt introdusert på kort varsel i svært mange konkurranser som foregår parallelt. SVV avsto videre fra å redegjøre for kravet under tilbudskonferansen og avslo å gi klargjørende svar da det ble stilt konkrete spørsmål til forståelsen av kravet under spørsmål/svar-runden. PVDs tilbudssum var 7 millioner kroner lavere enn Mestas, og PVD ville derfor ha blitt tildelt kontrakten uten avvisningen. Det er i strid med formålet bak den nye avklaringsadgangen å unnlate å be om ettersending av
opplysninger. SVV har ingen rasjonell eller legitim begrunnelse for å la være å avklare PVDs tilbud. Ved en avklaring av tilbudet ville SVV mottatt utfyllende opplysninger om sertifiseringsprosessen, milepæler, forventet tidspunkt for sertifisering (som var før kontraktsoppstart), samt en redegjørelse for hvordan PVD gjennomførte miljøledelsestiltak frem til sertifiseringen var på plass. PVD ville enkelt kunne dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet på samme måte som Mesta. PVD slutter seg derfor til byfogdembetets vurdering om at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart utformet, samt at øvrige forhold i saken klart tilsier at det var urimelig og uforholdsmessig å ikke avklare PVDs tilbud. På denne bakgrunn er det sannsynliggjort et hovedkrav, og anken må derfor forkastes. Byfogdembetets sakskostnadsavgjørelse er etter PVDs syn riktig. Om anken fører frem, bør Mesta selv bære de kostnader selskapet har valgt å pådra seg i sakens anledning. Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2.
Presis Vegdrift AS tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten. [Lagmannsretten bemerker:] Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem fordi Presis Vegdrift AS (PVD) ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum. I motsetning til byfogdembetet mener lagmannsretten at Statens vegvesen Region Midt (SVV) ikke brøt anskaffelsesregelverket ved ikke å benytte en eventuell avklaringsadgang i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften ? FOA) § 23-5 før PVD ble avvist fra anbudskonkurransen som ikke kvalifisert. Lagmannsretten mener derfor at tildelingen av kontrakt til Mesta var lovlig. Så vel ankende parter som ankemotparten ga i henholdsvis anke og i anketilsvar uttrykk for at det bør være muntlig forhandling også for lagmannsretten, mens partshjelperen uttrykte tvil om dette er nødvendig. Saksforberedende dommer meddelte i planmøtet at det etter hans oppfatning ikke er nødvendig med muntlig forhand