FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

Bane NOR dømt til å erstatte Skanska etter Follobane-anskaffelsen

Borgarting lagmannsrett tilkjente Skanska Norge AS erstatning for positiv kontraktsinteresse etter Follobane-konkurransen. Retten mente Bane NOR SF (tidligere Jernbaneverket) hadde plikt til å avvise Condottes tilbud fordi det inneholdt et vesentlig avvik fra et absolutt minstekrav i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kom også til at Skanska sannsynliggjorde at selskapet ville fått kontrakten. Erstatningen ble neddiskontert til 272,8 millioner kroner.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om Bane NOR ulovlig unnlot å avvise Condottes tilbud i en konkurranse med forhandling om Follobanen, og om dette ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Retten måtte også ta stilling til om Skanska ville fått kontrakten dersom Condotte var blitt avvist, og hvordan tapet i så fall skulle utmåles.

Saksdata: LB-2017-94201, 2018-12-17, Borgarting lagmannsrett, LOA 1999, erstatningssak etter offentlig anskaffelse.

Faktum

Saken gjaldt konkurranse med forhandling om totalentreprisen Civil Oslo S i Follobaneprosjektet, regulert av anskaffelsesregelverket fra 1999. Jernbaneverket kunngjorde konkurransen i 2015. To tilbydere leverte tilbud etter forhandlinger: Condotte d'Aqua SpA og Skanska Norge AS. Condotte ble innstilt som vinner, og kontrakt ble inngått 15. desember 2015. Skanska gjorde gjeldende at Condottes tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget og derfor skulle vært avvist. Tvisten knyttet seg særlig til kravene om fjellforsterkning ved overgangen mellom Civil Oslo S-kontrakten og den tilstøtende Drill & Blast-kontrakten ved Ekebergåsen.

Skanska krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Bane NOR bestred ansvar og anførte at konkurransegrunnlaget ikke oppstilte noe absolutt minstekrav om bestemt metode for fjellsikring, og at Skanskas tilbud uansett skulle vært avvist eller at konkurransen ville blitt avlyst dersom Condotte var blitt avvist. Tingretten ga Skanska medhold og tilkjente 305 378 109 kroner. Bane NOR anket til Borgarting lagmannsrett.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok utgangspunkt i Høyesteretts praksis om erstatning for positiv kontraktsinteresse, særlig Rt-2001-1062 (Nucleus), og la til grunn at det kreves både en vesentlig feil fra oppdragsgiver og klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten. Retten drøftet først om det forelå avvisningsplikt for Condottes tilbud. Den vurderte konkurransegrunnlaget objektivt og i sammenheng, med vekt på dokumentstrukturen, særlig Appendix A, Appendix G og dokumentet «Specification for structures». Lagmannsretten fant at konkurransegrunnlaget klart forutsatte at Civil Oslo S-entreprenøren skulle utføre fjellforsterkning ved Ekebergåsen for å sikre den fremtidige «three track tunnel», og at dette var et absolutt minstekrav. Retten la betydelig vekt på ordlyden om at entreprenøren «shall install rock reinforcement», samt på illustrasjoner og henvisninger til fjellankere. Den fremhevet også at arbeidet hadde en egen dagmulktbelagt milepæl, noe som underbygget kravets betydning. Condottes løsning innebar etter rettens syn en helt annen utførelsesmetode, der sikringsarbeidet i praksis ble lagt til en annen kontrakt. Dette var et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt etter den dagjeldende FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Retten avviste Bane NORs anførsel om at eventuelle uklarheter måtte lede til avlysningsplikt i stedet for avvisningsplikt. På ansvarsgrunnlaget uttalte lagmannsretten at feil ved avvisningsvurderinger som et klart utgangspunkt må anses som vesentlige feil. Den viste til underrettspraksis og EUs praksis, herunder Nordecon-dommen, om at avvik fra absolutte minstekrav ikke kan aksepteres.

Deretter vurderte retten årsakssammenheng. Bane NOR gjorde gjeldende at Skanska selv ville vært avvist, og at konkurransen uansett ville blitt avlyst. Lagmannsretten fant at Skanskas gjenværende forbehold ikke var vesentlige og at tilbudet derfor ikke skulle vært avvist. Når det gjaldt alternativet avlysning, la retten vekt på at konkurransen allerede var blitt avlyst én gang, at prosjektet lå på kritisk linje, og at en ny konkurranse ville medført betydelig tids- og kostnadsrisiko. Retten fant ikke grunnlag for å tro at Bane NOR faktisk ville avlyst på nytt. Den kom derfor til at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått kontrakten.

Ved utmålingen la lagmannsretten til grunn Skanskas beregnede dekningsbidrag på 305 378 109 kroner, men reduserte beløpet til nåverdi. Retten avviste at Skanska bare kunne kreve halvparten på grunn av en avtale med Züblin, og fant ikke at prisjustering hindret neddiskontering. Erstatningen ble satt til 272 800 000 kroner.

Konklusjon

Lagmannsretten forkastet Bane NORs anke i det vesentlige og stadfestet ansvaret, men reduserte erstatningsbeløpet ved neddiskontering til 272,8 millioner kroner. Retten fant at Condottes tilbud skulle vært avvist på grunn av et vesentlig avvik fra et absolutt minstekrav i konkurransegrunnlaget. Den kom også til at Skanska sannsynliggjorde at selskapet ville fått kontrakten dersom Condotte var blitt avvist. Bane NOR ble dessuten pålagt å dekke sakskostnadene for lagmannsretten.

Praktisk betydning

Dommen illustrerer at krav i konkurransegrunnlaget kan bli ansett som absolutte minstekrav selv om uttrykket «minstekrav» ikke er brukt. Den viser også at avvik fra slike krav kan utløse avvisningsplikt og gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Videre viser avgjørelsen at årsakssammenheng kan være oppfylt selv om oppdragsgiver anfører at konkurransen kunne blitt avlyst. Ved utmåling understreker dommen at dekningsbidrag kan være et naturlig utgangspunkt, men at beløpet kan neddiskonteres til nåverdi.

Refererte rettskilder

Hele dommen

Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse, etter konkurranse med forhandling etter tidligere lov om offentlige anskaffelser av 1999 i det såkalte Follobaneprosjektet. Kontrakten var en totalentreprise for innføring av Follobanen fra Ekebergåsen til Oslo S. Hovedspørsmålet er om Bane NOR SF (tidligere Jernbaneverket) feilaktig unnlot å avvise det italienske selskapet Condotte d'Aqua SpA (Condotte), som fikk kontrakten, som følge av vesentlige avvik. Dersom Condotte skulle vært avvist, oppstår spørsmålet om den andre tilbyderen, Skanska Norge AS (Skanska) ville blitt tildelt kontrakten, og i så fall beregningen av det økonomiske tapet. Sakens bakgrunn i korthet: Jernbaneverket utlyste 26. mai 2015 en konkurranse for etablering av Follobanen fra Ekebergåsen til Oslo S, «The Follo line project – EPC Civil Oslo S» (Civil Oslo S). Civil Oslo S er en del av Follobaneprosjektet, som er en ny jernbane som skal føres i to 22 km lange tunnelløp fra Ski til Oslo S. Prosjektet skal halvere reisetiden fra Ski til Oslo S til 11 minutter.

Follobanen er budsjettert til 25 milliarder kroner, og skal etter planen stå ferdig i 2021. Det var andre gang disse arbeidene ble utlyst. Opprinnelig inngikk Civil Oslo S i en større konkurranse som var gjenstand for tilbudskonkurranse i 2014. I første runde var kontraktsomfanget betydelig større. Seks entreprenørbedrifter ble prekvalifisert, men kun Skanska inngav tilbud. Konkurransen ble avlyst, da Jernbaneverket mente at Skanskas pris var for høy. Prosjektet ble omstrukturert og delt i fire kontrakter, to totalentrepriser, herunder Civil Oslo S, og to utførelsesentrepriser. Konkurransegrunnlaget for Civil Oslo S ble sendt ut i juni 2015 til kvalifiserte tilbydere. Bare Condotte og Skanska inngav tilbud. Før Condotte leverte tilbudet på Civil Oslo S, hadde selskapet blitt tildelt den tilstøtende kontrakten i Ekbergåsen, hvor det skulle sprenges ut en fjelltunnel (heretter kalt «Drill & Blast»-kontrakten).

I det området som ligger nærmest Civil Oslo S, skulle det i henhold til «Drill & Blast»-kontrakten sprenges ut og bygges en fjellhall, hvor de to tunnelløpene for Follobanen, samt tunnelløpet for Østfoldbanen, skal samles i et bredt tunnelløp («three track tunnel»). Tilbudet fra Condotte på Civil Oslo S var på ca. 2,3 milliarder kroner, men Skanskas tilbud var på ca. 2,8 milliarder kroner. Jernbaneverket gjennomførte to forhandlinger med Condotte og Skanska. Condotte ble 4. desember 2015 innstilt som nr. 1 i konkurransen og Skanska som nr. 2. Jernbaneverket vurderte det slik at Condotte også var best på kvalitet. Skanska påklaget tildelingen 11. desember 2015. Det ble anført at det var begått flere brudd på anskaffelsesregelverket som gjorde at Condottes tilbud skulle vært avvist, og at Skanska skulle tildeles kontrakten.

Et hovedspørsmål i den forbindelse var om konkurransegrunnlaget oppstilte krav til utførelsen av arbeidet i grensesnittet mellom Civil Oslo S-kontrakten og «Drill & Blast»-kontrakten, og om Condottes tilbudte metode for innføring av tunnel i Ekebergåsen var i strid med absolutte tekniske minstekrav (fjellsikring ved bruk av fjellankere). Jernbaneverket avslo 15. desember 2015 klagen og fastholdt tildelingen til Condotte. Jernbaneverket signerte kontrakten med Condotte samme dag. Skanska tok ut stevning overfor Bane NOR med krav om erstatning for sitt tap ved ikke å bli tildelt kontrakten. Condotte fikk økonomiske problemer og søkte 8. januar 2018 om konkursbeskyttelse i Italia, og arbeidene med Follobanen stoppet opp. Bane NOR hevet deretter både Civil Oslo S-kontrakten og «Drill & Blast»-kontrakten overfor Condotte, og så vidt lagmannsretten forstår gjenstår det her et økonomisk etteroppgjør. Bane NOR har etter hevningen av kontraktene inngått avtaler med Condottes underleverandører om videreføring av arbeidet, og har senere også inngått nye entrepriser.

Det er enighet om at det er den tidligere anskaffelseslov av 1999 med tilhørende forskrift som får anvendelse her. Oslo tingrett avsa 17. mars 2017 dom med slik slutning: 1. Bane NOR SF betaler til Skanska Norge AS 305 378 109 – trehundreogfemmillionertrehundreogsyttiåttetusenetthundreogni – kroner innen 2 - to - uker fra forkynning av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

  • Bane NOR SF betaler sakskostnader til Skanska Norge AS med 1 577 301 – enmillionfemhundreogsyttisjutusenogtrehundreogen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne dom. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Bane NOR SF har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten nevner at den såkalte Fosen-Linje-saken, som gjelder erstatning fra en tilbyder mot oppdragsgiver etter angivelige feil ved offentlig tilbudskonkurranse, står for Høyesterett. Høyesterett har i brev 19. november 2018 til EFTA-domstolen anmodet om en ny rådgivende uttalelse til bruk i saken. Partene har imidlertid kommet til at det ikke er grunn til å utsette foreliggende sak i påvente av Høyesteretts avgjørelse. Lagmannsretten er enig i det, da Fosen-Linje-saken reiser litt andre problemstillinger enn her. Ankeforhandling ble avholdt 20. til 30. november 2018 (åtte rettsdager) i Borgarting lagmannsretts lokaler i Oslo. Representanter for partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avgav forklaring. Det ble avhørt ni vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, Bane NOR SF, har i hovedtrekk anført: Ansvarsgrunnlag Det er ikke begått vesentlige feil ved gjennomføringen av konkurransen. Tingrettens rettslige tilnærming om at eventuelt brudd på avvisningsplikten i seg selv innebærer en vesentlig feil og derved ansvarsgrunnlag, er det ikke grunnlag for. Tingretten har tatt feil når det er lagt til grunn at Bane NOR hadde en plikt til å avvise Condotte på grunn av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. I kontraktsformatet EPC/totalentreprise er det entreprenøren som står for prosjekteringen. Totalentreprenøren står fritt til å velge metode for utførelsen, med mindre noe annet fremgår av kontrakten. Dersom det skal innfortolkes krav til en bestemt utførelsesmetode som fratar totalentreprenørens valgfrihet, må dette fremkomme klart av konkurransegrunnlaget. Condottes tilbud innebar ikke noe avvik fra konkurransegrunnlaget, og under enhver omstendighet ikke avvik fra tekniske minstekrav. Det er ikke noe krav i konkurransegrunnlaget om å tilby en bestemt metode som innebærer at det etableres en fjellskjæring med tilhørende fjellsikring. Metoden med fjellskjæring og sikring med fjellankere fremgår av Appendix E, Part II. Den informasjonen som ligger i denne delen av konkurransegrunnlaget, er valgfri for leverandørene å benytte seg av. Det kan ikke utledes noe krav til metode eller sikring med fjellankere i dokumentet «Specification Structures» punkt 9.1 «Transition to rock tunnel», slik tingretten har lagt til grunn. Det er heller ikke noe krav om å sette ankere i fjellet av hensyn til «Drill & Blast»-kontrakten i andre part I- dokumenter. Det er kun stilt et funksjonskrav om at fjellet skal være sikret («secured») for å hindre utglidning, og før utsprengning av den siste delen av tresporshallen. Funksjonskravet må vurderes opp mot den metoden som er tilbudt. Det kan heller ikke utledes krav om å benytte en bestemt utførelsesmetode, herunder fjellskjæring med påfølgende sikring, av konkurransegrunnlaget forøvrig. For det tilfellet at det skulle kunne utledes et krav om sikring med ankere eller annen type sikringsarbeid av konkurransegrunnlaget, er det uansett avgjørende at Condottes tilbud og den kontrakt som ble inngått, ikke er til hinder for at oppdragsgiver kan kreve at det settes fjellankere fra utsiden av fjellet. Bane NOR kunne derfor også med en slik tolkning krevd oppfyllelse i henhold til kontrakt, og det foreligger da uansett ikke et avvik. Under enhver omstendighet foreligger det ikke et «vesentlig» avvik fra konkurransegrunnlaget, og dermed ingen avvisningsplikt. Fjellsikring med ankere kan ikke anses som viktig i kontrakten når fjellankrene ikke har noen funksjon med den metode entreprenøren har valgt. Fraværet av fjellankere kan heller ikke sies å ha forrykket konkurransen. Det er ikke riktig at Condottes tilbud innebærer at det overføres sikringsarbeider til «Drill & Blast»-kontrakten, slik tingretten har lagt til grunn. Det at en dagmulktsbelagt milepæl ble justert for Condotte, var i henhold til konkurransegrunnlaget, og i tråd med formålet om at tilbyderne selv kunne foreslå metoder som eventuelt ville innebære endringer i milepælene. Tilbudet kunne vært inngitt av enhver entreprenør. Det var ingen forutsetning for tilbudet at Condotte allerede var tildelt «Drill & Blast»-kontrakten, slik tingretten har lagt til grunn.

I den grad det skulle kunne reises spørsmål om Bane NORs og Condottes forståelse av konkurransegrunnlaget, dreier det seg i tilfelle om en uklarhet ved konkurransegrunnlaget som etter rettspraksis medfører en avlysningsplikt, og ikke en avvisningsplikt. Skanskas forståelse av konkurransegrunnlaget bygger på at den metoden som eksplisitt følger av Part II-dokumentet, også utgjør minimumskrav, slik at det i tilfelle foreligger en motstrid eller uklarhet i konkurransegrunnlaget. En slik eventuell motstrid eller uklarhet gir ikke avvisningsplikt. Det hefter ikke feil ved Bane NORs evaluering av tilbudene. Evalueringen var resultatet av en grundig prosess, hvor tilbudene ble vurdert opp mot tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, og ligger klart innenfor oppdragsgiver innkjøpsfaglige skjønn. Vurderingene som er gjort, er ikke vilkårlig, usaklig, uforsvarlig, bygget på feil faktum, eller i strid med grunnprinsippene i anskaffelsesloven 1999 § 5. Dersom det foreligger en avvisningsplikt, eventuelt i kombinasjon med feil i vurderingen, innebærer dette uansett ikke at det foreligger ansvarsgrunnlag.

Feilen kan ikke betegnes som stor, og oppdragsgiver er lite å legge til last. Konkurransegrunnlaget og tilbudene er svært omfattende, og avvisningsspørsmålet beror på et komplekst tolkningsspørsmål, hvor også en eventuell avvisning av Condotte ville medført stor risiko for etterfølgende søksmål fra Condotte. Årsakssammenheng Dersom det legges til grunn at Bane NOR har begått ansvarsbetingende feil ved tildelingen til Condotte, foreligger det ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska kunne og ville ha blitt tildelt kontrakten. Det er Skanska som må sannsynliggjøre med klar sannsynlighetsovervekt at Bane NOR ville ha inngått kontrakten med Skanska, fremfor alternative hendelsesforløp. Det ville ikke blitt inngått noen avtale med Skanska. For det første inneholdt Skanskas tilbud vesentlige forbehold som medførte avvisningsplikt, slik at Bane NOR ikke rettmessig kunne inngått kontrakt. For det andre ville Bane NOR dersom det kun var Skanskas tilbud som stod igjen, ha avlyst konkurransen. Skanskas tilbud representerte en betydelig budsjettoverskridelse dersom kontrakt hadde blitt inngått.

For å sikre nødvendig fremdrift, ville tidskritiske deler av kontraktsarbeidet etter avlysning ha blitt splittet i separate kontrakter. Det ville tatt ca. seks måneder å sette opp nye konkurransegrunnlag og å gjennomføre de nye konkurransene. Merkostnaden ved avlysning og ny konkurranse ville utgjøre en betydelig besparelse sammenlignet med å inngå kontrakt med Skanska. Økonomisk tap Dersom det foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng, kan ikke Skanska kreve dekket mer enn sitt økonomiske tap. Alle relevante og sannsynlige kostnader Skanska ville pådratt seg ved en eventuell oppfyllelse av kontrakten, skal komme til fradrag i erstatningsutmålingen. Skanskas krav på 305 millioner kroner er basert på en kalkyle som omfatter fortjenesten til samarbeidspartneren E. Züblin AG (Züblin). Det er klart ikke grunnlag for å kreve erstatning for andres fortjenestetap. Det er ikke grunnlag for en utvidelse av det erstatningsrettslige vernet for fortjeneste som tilhører underleverandører, samarbeidspartnere eller andre kontraktsparter. Dekningsgraden på 11 prosent er for høy.

Det er ikke grunnlag for å hevde at Skanska regelmessig får slike resultater, og historiske tall viser betydelig lavere dekningsbidrag fra prosjektene. Et eventuelt erstatningskrav skal neddiskonteres til nåverdi for å ta høyde for fordelen ved tidligere utbetaling. Negativ kontraktsinteresse Det er ikke grunnlag for krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse, da det ikke er begått ansvarsbetingende feil i konkurransen. Kravet til årsakssammenheng er ikke oppfylt, da Skanska ikke har sannsynliggjort at de ikke ville ha deltatt i konkurransen med kunnskap om de feil som anføres å være begått. Uansett er det ikke grunnlag for å utmåle tapet i den størrelsesorden som er anført. For det første er det ikke grunnlag for å medta kostnader som knytter seg til den første konkurransen, som ble avlyst. Det er ikke anført feil i første konkurranse, og derfor klart ikke årsakssammenheng med deltagelsen i den andre konkurransen. For det andre er det ikke grunnlag for å dekke Züblins kostnader med å delta i konkurransen. For det tredje er de utgiftene som hevdes å være pådratt, ikke tilstrekkelig dokumenterte. Det er nedlagt slik påstand:

  • Bane NOR SF frifinnes. 2. Bane NOR SF tilkjennes sakskostnader for begge instanser. Ankemotparten, Skanska Norge AS, har i hovedtrekk anført: Ansvarsgrunnlag Det foreligger ansvarsgrunnlag. Konkurransegrunnlaget overlater en betydelig skjønnsfrihet til tilbyderne med hensyn til hvordan arbeidene konkret skal utføres, men oppstiller samtidig flere absolutte tekniske minstekrav som tilbyderne må følge. Brudd på slike krav medfører etter praksis en ubetinget avvisningsplikt for oppdragsgiver. Condottes tilbud inneholdt klare avvik fra absolutte tekniske minstekrav til utførelsen av arbeidet i grensesnittet mellom Civil Oslo S-kontrakten og «Drill & Blast»-kontrakten, som fremgår av konkurransegrunnlagets part I dokumenter. Condottes løsning bryter med kravene i part I-dokumentet UOS-10-A-15203 «Specification Structures». Her er det oppstilt krav om «minimum mandatory technical requirements» til utførelsen av arbeidet i grensesnittet mellom Civil Oslo S-kontrakten og «Drill & Blast»-kontrakten. Oslo S-entreprenøren skal utføre sikringsarbeider for og før «Drill & Blast»-entreprenørens utsprengning av den siste delen av transporttunnelen. Condotte tilbød en helt annen løsning, og Bane NOR hadde følgelig plikt til å avvise Condottes tilbud. Tingretten konkluderte her korrekt. Bane NOR begikk i tillegg flere feil ved den konkrete evalueringen av tilbudene. Disse feilene er i utgangspunktet ikke avgjørende for avvisningsspørsmålet, siden det foreligger avvik fra absolutte tekniske minstekrav. Dersom lagmannsretten kommer til at avvik fra absolutte minstekrav ikke gir avvisningsrett, slik at det må avgjøres konkret om avviket er vesentlig, er feilene ved evalueringen relevant. Den reelle forskjellen mellom tilbudene er langt mindre enn Bane NORs evaluering gir inntrykk av. Det foreligger da uansett et vesentlig avvik. Bane NOR gjorde tre feil i evalueringen. Forhold som er fremhevet som særlig viktig i konkurransegrunnlaget, er ikke gitt særlig vekt ved evalueringen. Det er lagt vekt på en rekke uventede momenter som tildelingskriteriene ikke naturlig gir grunnlag for å vektlegge. Den konkrete evalueringen er uriktig. Årsakssammenheng Kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Det er klart at Skanska ville blitt tildelt kontrakten dersom Condotte hadde blitt avvist fra konkurransen. Det er ikke rettslig grunnlag for Bane NORs anførsler om at konkurransen ville blitt avlyst hvis Condotte ble avvist, eller at også Skanskas tilbud skulle vært avvist. Den aktuelle entreprisen var allerede forsinket på grunn av den tidligere avlysningen, og prosjektet var på tidskritisk linje for hele Follobane-prosjektet. Økonomisk tap Skanska har lidt et betydelig økonomisk tap ved ikke å få gjennomføre kontrakten. Erstatningsutmålingen skal baseres på kalkylen, med mindre det er klare holdepunkter for at denne er uholdbar. Skanska har kalkulert med en betydelig sikkerhetsmargin for at det forventede dekningsbidrag ville blitt oppnådd. Grunnlaget fra kalkylen er realistisk og skal legges til grunn. Tapet som kreves dekket, utgjør 305 378 109 kroner. Skanska var tilbyder alene og har krav på hele beløpet. Züblin kan ikke fremme krav mot Bane NOR, og beløpet skal ikke halveres på grunn av Skanskas avtale med Züblin. Det er ikke grunnlag for neddiskontering av beløpet, når man tar i betraktning prisjustering i kontrakten. Negativ kontraktsinteresse Skanska krever subsidiært erstatning for negativ kontraktsinteresse. Det er begått feil, og Skanska ville ikke deltatt i konkurransen om man visste at slike feil ville bli begått. Tapet som kreves erstattet for negativ kontraktsinteresse, er de kostnader Skanska har hatt ved å delta i konkurransen. Dette utgjør totalt 28 194 122 kroner. Kostnader fra forrige konkurranse er relevante, da det foreligger gjenbruk og følgelig mindre kostnader isolert denne gangen. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes.
  • Skanska Norge AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken: 1. Oppsummering og konklusjon Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten når det gjelder spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse er oppfylt. Bane NOR (Jernbaneverket) begikk en vesentlig feil ved ikke å avvise Condottes tilbud, slik at det foreligger ansvarsgrunnlag. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått oppdraget. Når det gjelder utmålingen av det økonomiske tapet, har lagmannsretten kommet til et noe annet resultat enn tingretten, da det økonomiske tapet som dekningsbidraget utgjør, må neddiskonteres til vel 272 millioner kroner. Bane NOR må erstatte Skanskas saksomkostninger for lagmannsretten. 2. Generelt om erstatning for positiv kontraktsinteresse Den grunnleggende dommen om erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesretten er Rt- 2001-1062 (Nucleus). Det følger av denne dommen at oppdragsgiver (Bane NOR) må ha begått en vesentlig feil, og at leverandøren (Skanska) må kunne påvise en klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten skulle gått til vedkommende. Ved vurderingen av om det foreligger en vesentlig feil, gir Høyesterett anvisning på en totalvurdering basert på omfanget av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Det er intet krav om culpa, selv om graden av skyld kan inngå i totalvurderingen. Særlig om brudd på avvisningsplikten Det følger av daværende forskrift om offentlige anskaffelser (FOA-2006-04-07-402) § 20-13 første ledd bokstav e at et tilbud skal avvises, hvis det inneholder «vesentlige avvik» fra kravspesifikasjonen i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Hvorvidt avviket er vesentlig, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering hvor sentrale momenter er hvor stort avviket objektivet sett er, viktigheten av kravet det avvikes fra, og hvorvidt det er egnet til å forrykke konkurransen. Avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlaget, må som den klare hovedregel anses som et vesentlige avvik. I Nordecon-dommen C- 561/12 fastslo EU-domstolen at ved avvik fra et absolutt minstekrav («mandatory requirement») har ikke oppdragsgiver anledning til å forhandle om endring av tilbudet. Det følger av underrettspraksis at brudd på avvisningsplikten som et klart utgangspunkt må anses som vesentlige feil. Se for eksempel Hålogaland lagmannsretts dom LH-2014-168975, hvor lagmannsretten uttalte at «alene det forhold at valgte tilbyder skulle ha vært avvist, må anses som en vesentlig feil. Se f.eks. Rt-2007- 983, avsnitt 88, som gir en viss støtte for dette, samt LB-2012-36777. Det dreier seg om brudd på sentrale regler på området». Bane NOR har gjort gjeldende at feil ved avvisningsvurderinger ikke i seg selv er ansvarsbetingende, og heller ikke som utgangspunkt en «vesentlig feil». Selv om Høyesterett ikke har oppstilt noe slikt utgangspunkt, og underrettspraksis har vært kritisert i juridisk teori, er det etter lagmannsrettens syn på det rene at det i underrettspraksis først og fremst er lagt til grunn at feilaktig anvendelse av avvisningsreglene mer eller mindre automatisk vil anses som en vesentlig feil. I tillegg til ovennevnte dom kan det vises til LB-2012-36777, LB- til Høyesterett nektet fremmet.
  • Konkurransegrunnlaget – er krav om forsterkning av fjellet et minstekrav? Det springende punktet i saken er om konkurransegrunnlaget stilte krav om at Civil Oslo S-entreprenøren skulle forsterke fjellet ved Ekebergåsen over «three track tunnel», og om dette eventuelt var et minstekrav. Dette beror på en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget, jf. for eksempel Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 57. Forespørselen fra Bane NOR (Jernbaneverket) skal fortolkes objektivt slik det fremstod på tilbudstidspunktet og i lys av konkurransegrunnlaget. Hele konkurransegrunnlaget må leses i sammenheng. Civil Oslo S-kontrakten er en totalentreprise, en EPC-kontrakt tilpasset Norsk Totalkontrakt 2007. EPC- formatet innebærer at de fleste krav først får betydning i kontraktsgjennomføringen, da detaljprosjekteringen skjer etter at kontrakten er inngått. Leveransene etter Civil Oslo S-kontrakten og «Drill & Blast»-kontrakten grep fysisk inn i hverandre. Dette kalles på fagspråket for grensesnittet mellom kontraktene. Hvordan grensesnittet skal trekkes, har viktige virkninger for både prinsipielle risikoforhold og for mange praktiske utfordringer i prosjektet, jf. Kaasen, Tilvirkningskontrakter, 2018 side 67. Kontraktsområdet var delt inn i underområder, og saken gjelder område 121 – betongtunnel Mosseveien. Området ligger helt innunder Ekebergåsen der fjelltunnelen som produseres under «Drill & Blast»-kontrakten går over til betongtunnelen som fortsetter under Middelalderparken, og som var en del av Civil Oslo S- kontrakten. Sentralt i saken er følgelig hva som stod i konkurransegrunnlaget om grensesnittet til «Drill & Blast»-kontrakten og fjellforsterkning ved Ekebergåsen. Partene er her helt uenige om hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås. Bane NOR mener at fjellforsterkning bare var én av flere mulige løsninger. Strukturen i konkurransegrunnlaget følger av «Instructions to Tenderer» punkt 3.2. I Appendix A – Scope of Work – er det inntatt en overordnet kravspesifikasjon. Den er bindende og har i henhold til Form of Agreement høyest rang. Det fremgikk av Appendix E – Company's Documents – at det her i konkurransegrunnlaget skiltes mellom Part I dokumenter som inneholder krav («minimum mandatory technical requirements») til leveransen, og Part II dokumenter som kun er vedlagt til informasjon («for information purposes only»). Dokumentmengden var omfattende. Part I-dokumentene utgjorde 48 Specifications og 98 Drawings, totalt 8 443 sider. I Appendix A punkt 3.6 «Interfaces and Interdependences» fremgår det at formålet med fjellforsterkningen var å sikre «three track tunnel». Det fremgår her at Civil Oslo S-entreprenøren har to ulike oppgaver vedrørende «Drill & Blast»-kontrakten. For det første skal entreprenøren bidra i overgangen (grensesnittet) mellom de to leveransene: «Contractor [leverandøren] shall complete transition beetween EPC Civil Oslo S and EPC D&B.» For det andre skal entreprenøren sikre fjellet for den fjelltunnelen som «Drill & Blast»-entreprenøren senere skal sprenge ut og bygge: «Contractor shall install rock reinforcement (e.g. rock bolts) required for the three track tunnel by the entrance of Mosseveien.» I Appendix G – Company's Deliverables – er det regulert hva Bane NOR skal gjøre for entreprenøren. I punkt 2.7 – Engineering for Concrete tunnel Mosseveien – heter det: «Reference is made to interface table in section 3.6 in Appendix A where Contractor shall perform construction of rock reinforcement for the three track tunnel by the entrance at Mosseveien. The engineering for this work and the construction work for Area 121 – Concrete tunnel Mosseveien will be provided by Company and delivered to Contractor at Contract award.» Det er selve fjellforsterkningen forutsatt i Appendix A, som skal prosjekteres av Bane NOR. Dette underbygger at fjellsikringen var viktig. Det er også naturlig at Bane NOR (Jernbaneverket) ville skape klare linjer ved selv å fastsette metoden for fjellforsterkning. «Drill & Blast»-entreprenøren måtte få vite hva Civil Oslo S- entreprenøren skulle gjøre. Dette punktet forsterker også inntrykket av at det var Bane NOR alene som fastsatte metoden som skulle brukes ved fjellforsterkningen. Dokumentet «Specification for structures», som er Part I-dokument, inneholder i punkt 9 «Specific Construction Details» vedrørende grensesnittet til fjelltunnelen ved Ekebergåsen. Selv om punktets tittel er

generell, er det kun dette grensesnittet punktet gjelder, og som følgelig ut fra dokumentets systematikk har gitt dette grensesnittet en særbehandling. Det heter her: «9.1 Transition to rock tunnel at Ekebergåsen Contractor shall design and build the transition between concrete tunnel and rock tunnel at the rock tunnel entrance at Ekebergåsen in accordance with the principles of the illustration shown below. Details of the inner profile of the transition construction shall be arranged in the interface process described in Appendix A.» Det fremgår her klart at overgangen til fjelltunnelen skal prosjekteres i tråd med prinsippene i illustrasjonen, «Principles for the transition between concrete and rock tunnel». Til illustrasjonen, som viser grensesnittet mellom Civil Oslo S-kontrakten og «Drill & Blast»-kontrakten, er det seks tekstpunkter. De fem første punktene gjelder den indre profilen mellom de møtende tunnelelementene. Det sjette tekstpunktet gjelder tre rader med bolter/ankere som er tegnet inn i fjellet på oversiden av tunnelen.

Tekstpunktet om disse ankrene er en ren henvisning til Part I-dokumentet «Specification UOS-10-A-15205», som blant annet gjelder de ingeniørgeologiske arbeidene i prosjektet. I punkt 4.5 – Rock support – heter det i femte avsnitt: «In order to prevent the cut surface from sliding out and to reinforce the rock above the forthcoming tunnels with a large cross section, the rock shall be secured before blasting in the tunnel.» Det fremgår her at fjellforsterkningen skal skje før «Drill & Blast»-entreprenøren sprenger ut «three track tunnel» frem mot overgangen. Dette må sees i sammenheng med at det var kjent at bergmassen de første 45 metere (Km 1655 – 1700) av «three track tunnel» var av svært dårlig kvalitet. Det var i «Discipline Report Engineering Geology and Hydrogeology» punkt 9.4 beskrevet som «Exceptionally poor rock quality, mainly soil». Gjennomgangen hittil viser at det fulgte av Appendix A punkt 3.6 at Civil Oslo S-entreprenøren skal sikre fjellet for fjelltunnelen som skal sprenges ut og bygges.

I «Specific Construction Details» fremgår det klart at overgangen til fjelltunnelen skal prosjekteres i henhold til den illustrasjonen som viser grensesnittet, og hvor det tydelig er angitt tre rader med fjellankere og i teksten vist til de ingeniørgeologiske arbeidene i prosjektet. Det er ikke noe som tilsier at de inntegnede fjellankrene og teksten i tilknytning til det, falt utenfor de prinsippene det skal bygges etter. Den planlagte fjellforsterkningen med lange ankre skulle tjene som en forspenning av dette dårlige partiet. Dette viser, slik lagmannsretten ser det, at det var klart at fjellforsterkningen skulle gjøres av hensyn til «three track tunnel», som skal bygges av «Drill & Blast»-entreprenøren. Det fremgår også klart at det var Civil Oslo S-entreprenøren som skulle utføre denne forsterkningen av fjellet. At det var viktig å bli tidlig ferdig med fjellforsterkningen, bestyrkes av at det var fastsatt en egen dagmulkt for arbeidet.

Det var angitt en egen milepæl for dette arbeidet, og det fulgte av Appendix B punkt 5.2 – «Liquidated damages for delay» – at dagboten var 500 000 kroner pr. dag hvis tidsplanen ikke ble overholdt. Milepælen er formulert slik: «Rock support completed for three track tunnel at the transition zone to rock tunnel at Ekebergåsen.» Dette viser igjen at arbeidet skal gjennomføres for «Drill & Blast»-kontrakten og før utdrivningen av «three track tunnel». Dagmulkten var høy, og var halvparten av dagboten som ville påløpe hvis hele Civil Oslo S- kontrakten ble forsinket. Dette viser også viktigheten av fjellforsterkningen. Lagmannsretten nevner også at i tilbudsfasen stilte Skanska et formelt spørsmål om hva Jernbaneverket ville prosjektere i sammenføyningssonen. Jernbaneverket svarte at de ville prosjektere de arbeidene som var behandlet i dokumentet som hadde blitt utarbeidet i 2014 med tanke på et særskilt prosjekt for de forberedende arbeider i området. Dokumentet, som var et Part II-dokument, og følgelig bare til informasjon, omhandlet blant annet fjellskjæringen og innsetting av 27 lange stålankre for å forsterke fjellet.

Selv om dette stod i et Part II- dokument, måtte tilbyderne etter svaret sett i sammenheng med det som ovenfor er gjengitt fra konkurransegrunnlaget, kunne legge til grunn at det Jernbaneverket ville prosjektere, lå nært opp til det som fremkom av dokumentet fra 2014.

Oppsummering: Fjellforsterkning ved inngangen til Ekebergåsen er omtalt i flere av de sentrale Part I- dokumentene. Arbeidet er konsekvent omtalt som en skal-oppgave, og det er flere steder fremhevet at oppgaven skal utføres for å tilrettelegge for «Drill & Blast»-kontrakten. Den høye dagmulkten viser også at fjellforsterkningen var en viktig oppgave for «Drill & Blast»-kontrakten. Civil Oslo S-entreprenøren ble pålagt å utføre fjellforsterkningen, og Jernbaneverket hadde satt krav om hvilken metode som skulle brukes. Det kan vanskelig sees at Civil Oslo S-entreprenøren kunne ha noen andre metoder enn fjellankere for å forsterke fjellet over «three track tunnel». Bane NOR har anført at fjellforsterkning bare ville bli krevd hvis det ble laget en fjellskjæring. Lagmannsretten er ikke enig i det. Konkurransegrunnlaget var klart. Det var nødvendig å forsterke fjellet i en sone på ca. 30 meter, og forsterkningen måtte i dette tilfellet skje utenfra før tunnelen ble sprengt. Forsterkningen kunne derfor vanskelig eller umulig gjennomføres uten at det ble laget en fjellskjæring, noe Jernbaneverket måtte være klar over.

Etter lagmannsretten syn er det ikke tvilsomt at konkurransegrunnlaget må forstås slik at kravet om forsterkning av fjellet mot Ekebergåsen måtte anses som et absolutt minstekrav, selv om uttrykket minstekrav ikke uttrykkelig er brukt. Hvis Civil Oslo S-entreprenøren ikke fulgte opp dette kravet, ville det kunne oppstå risiko for ras som kunne forsinke hele Follobaneprosjektet i lang tid. Da kravet om forsterkning av fjellet var et viktig minstekrav, hadde tilbyderne følgelig ikke adgang til å fravike dette. Condottes tilbud omfattet ingen fjellforsterkning over «three track tunnel». De valgte en helt annen løsning enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Løsningen avvek klart fra minstekravet om fjellforsterkning med fjellankere over fremtidig tresporstunnel. Årsaken til at Condotte kunne gjøre dette, var at de tidligere hadde blitt tildelt «Drill & Blast»-kontrakten. Condotte valgte med dette en gjennomføringsmetode som medførte at tunnelsikring i 3-sporstunnelen bare kunne utføres fra tunnelnivå og samtidig som drivingen fant sted.

Dette var en mer risikofylt utførelse enn den beskrevne med lange ankere som tillegg til den ordinære tunnelsikring. I praksis «overførte» følgelig Condotte dermed oppgaven med fjellforsterkning til seg selv, men under en annen kontrakt. Andre tilbydere kunne ikke dytte denne oppgaven over til «Drill & Blast»-entreprenøren. Avviket fra kravet om fjellforsterkning med fjellankere endret følgelig konkurransesituasjonen vesentlig for Civil Oslo S-prosjektet. Konklusjon: Bane NOR (Jernbaneverket) begikk en vesentlig feil ved ikke å avvise Condottes tilbud. Det foreligger derfor ansvarsgrunnlag. 4. Kravet om årsakssammenheng Spørsmålet er om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått oppdraget om Condottes tilbud hadde blitt avvist. Bane NOR har bestridt at Skanska ville fått oppdraget. For det første fordi Skanskas tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige forbehold, og for det andre at konkurransen uansett ville blitt avlyst. Skulle Skanskas tilbud vært avvist?

Bane NOR har anført at Skanskas endelige tilbud inneholdt fire gjenstående forbehold etter forhandlingsmøtet 1. desember 2015 og skjult forbehold vedrørende en byggherreleveranse. Det er vist til at dette samlet utgjorde vesentlige forbehold/avvik, som gav Bane NOR (Jernbaneverket) plikt til å avvise Skanskas tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d og e. Skanskas forbehold og avvik knyttet seg til grunnleggende kontraktsbestemmelser, og innebar betydelig grad av risikoforskyvning. Det Bane NOR mener er forbehold, er for det første forbehold mot kontraktens regulering av risikoen for grunnforhold og fornminner, jf. Conditions of Contract (CoC) artikkel 9.2 og 9.7. For det andre forbehold mot grunnforholdsbestemmelsen kombinert med en betydelig begrensning i totalentreprenørens ansvar for å avdekke feil ved byggherrens dokumenter, jf. CoC artikkel 9.3. Endelig gjelder det et påstått skjult forbehold mot Bane NORs tegningsleveranser i Appendix G punkt 2.8 og 2.9. Skanska har anført at det ikke var noe rettslig grunnlag for å avvise Skanskas tilbud, og det forelå ikke noe skjult forbehold.

Lagmannsretten nevner først at det var adgang til å ta forbehold dersom de ikke var vesentlige. Det var også uttrykkelig åpnet for det i Appendix M, jf. EPC Civil Oslo S Instructions to Tenderer punkt 6.15. Appendix M var forøvrig ikke en del av kontrakten, Form of Agreement. Skanskas forbehold eller presiseringer ble diskutert i siste forhandlingsmøte 1. desember 2015, jf. Minutes of Meeting punkt 2. Bane NOR var klar over Skanskas forbehold, og alle forbehold ble priset inn i Skanskas siste tilbud, jf. Tender Evaluation Report punktene 3.7 og 4, og de var således nullet ut. Lagmannsretten finner det klart at Bane NOR ikke hadde noen avvisningsplikt når det gjelder Skanskas endelige tilbud. Det var i praksis oppnådd enighet om forbeholdene, og under enhver omstendighet dreide det seg ikke om vesentlige forbehold, men forbehold som Bane NOR kunne akseptere. Redigeringen av CoC artikkel 9.2 og 9.3 fremstår som fornuftige endringer for å unngå en utilsiktet risikofordeling i spesielle situasjoner. Jernbaneverket mente selv at de hadde all relevant informasjon om området, og at den var fremlagt for tilbyderne.

Uenigheten om punkt 9.2 gjaldt i hovedsak den nokså teoretiske muligheten for at Skanska hadde fått viktig informasjon gjennom sitt tidligere arbeid i området uten at Jernbaneverket var blitt gjort kjent med denne informasjonen. Skanska presiserte ordlyden for å sikre likebehandling i forhold til de øvrige tilbydere. Uenigheten om artikkel 9.3 ble avklart i forhandlingsmøtet, og endringene fremstår som en forbedring av en tekst som var blitt noe forvansket gjennom litt uheldige formuleringer. Artikkel 9.7 var en uklart formulert bestemmelse om kulturminner, da alle visste at det var noe i grunnen i området rundt Middelalderparken. Dette forholdet ble også diskutert i forhandlingsmøtet, og det var reelt sett enighet om de presiseringer som ble foretatt for å sikre likebehandling blant tilbyderne. Lagmannsretten finner heller ikke at Skanska tok noe skjult forbehold om tidsplanen ved å be om at enkelte plantegninger ble fremlagt tidligere enn Jernbaneverket planla å gjøre. Bane NOR har vist til at det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget, Instructions to Tenderer, punkt 6.9 at det ikke var anledning til å forhandle om fristene.

Skanska tok dette opp under punktet «Basis and assumptions for Skanska scheduling», som innledes med «For information only», og var også gjenstand for spørsmål og svar. Bane NOR vurderte heller ikke dette som noe forbehold ved evalueringen, men det førte til trekk i evalueringen, jf. Tender Evaluation Report punkt 3.13.1. Etter lagmannsrettens syn kan dette vanskelig ses som et forbehold. Under enhver omstendighet kan ikke den usikkerhet som Skanska her eventuelt skapte, begrunne avvisning av tilbudet. Konklusjon: Skanskas tilbud skulle ikke vært avvist. Ville konkurransen blitt avlyst? Bane NOR har gjort gjeldende at hvis Skanska hadde stått alene igjen som tilbyder, ville de avlyst konkurransen og utlyst en ny senere. Det er blant annet vist til at Skanskas tilbudssum lå hele 38 prosent over budsjett. Det sentrale spørsmålet her er om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Bane NOR ville inngått kontrakt med Skanska dersom Condottes tilbud hadde blitt avvist. Man må følgelig vurdere et hypotetisk hendelsesforløp.

Ved den bevisbedømmelsen som må foretas i saken, er det grunn til å legge særlig vekt på de begivenhetsnære bevis. Etterfølgende forklaringer må generelt ha mindre vekt, jf. Rt-1995-821. Det må regnes med at forklaringene i atskillig grad vil kunne være påvirket av konflikten og de implisertes interesser i utfallet av saken. Lagmannsretten har kommet til at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at det ville blitt inngått avtale med Skanska. Konkurransen vedrørende det som gjaldt Civil Oslo S-kontrakten hadde allerede blitt avlyst én gang, og det fremstår som urealistisk at Bane NOR ville avlyst konkurransen for andre gang og utlyst en tredje konkurranse. Tidsrammen som det opprinnelige prosjektet arbeidet under, var stram. Civil Oslo S-prosjektet lå på kritisk linje for fullføring av hele Follobaneprosjektet. En avlysning ville forsinket prosjektet med betydelige kostnader. Det er ikke realistisk, slik som anført av Bane NOR, at en ny konkurranse kunne vært gjennomført på seks måneder. Man måtte ha påregnet lengre tid, jf. også erfaringene med tidsbruken når det gjelder de tidligere konkurransene.

Konkurransegrunnlaget måtte eventuelt omskrives og tilpasset en endret entreprisestruktur.

Ved å inngå kontrakt med Skanska, kunne Bane NOR dekket budsjettoverskridelsen av prosjektets margin, som prosjektet selv disponerte. Marginen utgjorde opprinnelig ca. 15 prosent, jf. Holte Consultings rapport vedrørende kvalitetssikring av styringsunderlag og kostnadsoverslag av Follobanen av 9. april 2014. Det hadde følgelig ikke vært nødvendig med tilleggsbevilgning. Tidligere prosjektdirektør Erik Smith fortalte i retten at konkurransen ville blitt avlyst, og at kostnadene ved å anta tilbudet til Skanska innebar større risiko enn å gjennomføre en ny konkurranse. Alle de tre andre prosjektene kunne blitt ferdigstilt. Han sa også at styringsfilosofi i prioritert rekkefølge var kost fremfor tid. Prosjektstyringsleder Morten Kristoffersen forklarte også at konkurransen ville blitt avlyst. Kontraktsinngåelse med Skanska ville spist for mye av marginen tidlig i prosjektet. Det var også en tommelfingerregel om ikke å inngå kontrakter på 20 prosent over budsjett. Totaløkonomien i hele Follobaneprosjektet måtte tas i betraktning. Man hadde god tro på at en ny kunngjøring ville gi mer konkurranse med mange kvalifiserte entreprenører.

Lagmannsretten finner imidlertid ikke å kunne legge avgjørende vekt på disse vitnemålene. For det første vil naturlig nok forklaringene kunne være påvirket av konflikten og de implisertes interesser i utfallet av saken. Men avgjørende for lagmannsretten er at det å avlyse konkurransen og utlyse en ny konkurranse for tredje gang, ville innebære en betydelig risiko så vel tidsmessig som kostnadsmessig. Lagmannsretten er ikke enig i at en ny kunngjøring av konkurransen ville gi mer konkurranse med mange kvalifiserte entreprenører. Tvert imot er det mer sannsynlig at flere entreprenører ville hatt betenkeligheter med å bruke ressurser på å delta i en ny konkurranse etter at de to tidligere konkurransene hadde blitt avlyst. I den første konkurransen var det for øvrig bare én tilbyder (Skanska) og i den andre bare to tilbydere (Skanska og Condotte). Det er ikke noe i de begivenhetsnære bevis som tilsier at det ikke ville blitt inngått kontrakt med Skanska om Condottes tilbud hadde blitt avvist.

Lagmannsretten kan heller ikke se at hevningen av Condotte-kontrakten kan tillegges noen betydning når man skal vurdere om det hadde blitt inngått avtale med Skanska. Konklusjon: Kravet til årsakssammenheng er oppfylt. 5. Økonomisk tap Skanska skal ha sitt økonomiske tap erstattet. Dette innebærer at Skanska skal stilles økonomisk som om selskapet hadde fått tildelt og gjennomført kontrakten, jf. anskaffelsesloven 1999 § 11. Det er skadelidte, Skanska, som må sannsynliggjøre tapet. Det er i flere dommer fra lagmannsrettene lagt til grunn at det er naturlig å ta utgangspunkt i dekningsbidraget, jf. for eksempel LH-2014-168975, LE-2015-102226, LB-2012-36777 og LB-2015-29544. Skanska har fremlagt en detaljert kalkyle som selskapet bygget tilbudet på. Det ble først foretatt en detaljert kostnadskalkyle, før det ble gjort en risikovurdering og en sluttvurdering. På grunn av kontraktens type, størrelse og risiko ble det til kostnadskalkylen lagt på betydelige beløp, ca. 300 millioner kroner. Kalkylen er basert på et dekningsbidrag på 11 prosent, som tilsvarer 305 378 109 kroner.

Dekningsbidraget er kalkulert med 90 prosent sikkerhet (P 90), mens det vanlige i bransjen normalt er 50 prosent (P 50). Lagmannsretten forstår Bane NOR slik at det ikke er innsigelser til kalkylen som sådan, men at et dekningsbidrag på 11 prosent er for høyt sett hen til blant annet tidligere prosjekter som Skanska har gjennomført. Selv om Skanska har hatt prosjekter med et lavere dekningsbidrag, finner ikke lagmannsretten grunn til å fravike dekningsbidraget. Avgjørende er den uvanlig høye sikkerhet (P 90) dekningsbidraget er kalkulert med. Bane NOR har anført at Skanska bare kan ha krav på å få erstattet halvt dekningsbidrag. Bakgrunnen for dette er at Skanska hadde en muntlig avtale med selskapet Züblin om å dele fortjenesten dersom Skanska fikk kontrakten, et slags «joint venture». Det er vist til at Skanska ikke kan kreve erstatning for andres fortjenestetap. Lagmannsretten er ikke enig i det. Det er Skanska som er kontraktspart overfor Bane NOR, og følgelig har kontraktsansvaret for hele kontraktsleveransen.

Züblins kostnader er tatt med i kalkylen, og det må være Skankas kalkyle for hele leveransen som er relevant ved erstatningsutmålingen. Züblin var ikke tilbyder, og kan

følgelig ikke fremme noe krav overfor Bane NOR. Hva Skanska i ettertid gjør overfor Züblin, må være uten betydning. Bane NOR har videre anført at erstatningskravet uansett må neddiskonteres til nåverdi for å ta høyde for fordelen ved tidligere utbetaling. Skanska mener at det ikke er grunnlag for neddiskontering, da kontrakten hadde bestemmelser om prisjustering. Lagmannsretten har kommet til at beløpet må neddiskonteres. Skanska har ikke tatt med prisjusteringen ved beregningen av hovedstolen, noe som eventuelt ville medført at hovedstolen ble høyere. Etter lagmannsrettens syn kan derfor ikke prisjusteringen få noen betydning for spørsmålet om neddiskontering. Dekningsbidraget må derfor neddiskonteres til nåverdi, fordi Skanska får utbetalt hele beløpet som et engangsbeløp nå. Bane NOR har fremlagt en beregning, hvor dekningsbidraget på 305 378 109 kroner er neddiskontert til 272 800 000 kroner. Dette er basert på Skanskas kontantstrømberegninger i tilbudsfasen med utgangspunkt i kontraktsoppstart januar 2016. Rentesatsen er fem prosent.

Skanska har ikke hatt innsigelser til beregningen som sådan, og lagmannsretten legger den til grunn. Konklusjon: Bane NOR skal betale 272 800 000 kroner i erstatning til Skanska. 6. Saksomkostninger Skanska har i det vesentlige vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på full erstatning for sine saksomkostninger. Tyngdepunktene i saken har ligget på om Condottes tilbud skulle vært avvist, og om Skanska ville fått kontrakten. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Bane NOR helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. § 20-2 tredje ledd. Advokat Morten Goller har på vegne av Skanska innlevert saksomkostningsoppgave på til sammen 2 632 497 kroner eks. mva, hvorav 2 577 152 kroner eks. mva. utgjør salær. Bane NOR har ikke hatt bemerkninger til oppgaven. Lagmannsretten mener at omkostningene har vært nødvendig, og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. § 20-5 første ledd, jf. femte ledd. Bane NOR må ut fra resultatet i saken også dekke omkostningene til de fagkyndige meddommerne for lagmannsretten. Disse er ennå ikke fastsatt.

Bane NOR pålegges å betale disse omkostningene senest to uker etter å ha mottatt regningen på beløpet fra retten. Ut fra det resultat lagmannsretten har kommet til, er det ingen grunn til å gjøre noen endring i tingrettens saksomkostningsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Anken over tingrettens dom, slutningen punkt 2, blir derfor å forkaste. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Bane NOR SF betaler til Skanska Norge AS 272 800 000 – tohundreogsyttitomillioneråttehundretusen – kroner innen to uker etter forkynnelse av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer. 2. Anken over tingrettens dom, slutningen punkt 2, forkastes. 3. Bane NOR SF betaler saksomkostninger for lagmannsretten til Skanska Norge AS med 2 632 497 – tomillionersekshundreogtrettitotusenfirehundreognittisyv – kroner innen to uker etter forkynnelse av denne dom. 4. Bane NOR SF pålegges å betale omkostningene til fagkyndige meddommere etter regning fra lagmannsretten senest to uker at den er mottatt.

================================================================================ SLUTT - 25 dokumenter

Emner: offentlige anskaffelser, positiv kontraktsinteresse, avvisningsplikt, vesentlig avvik, minstekrav, konkurranse med forhandling, totalentreprise, anskaffelsesrett, dekningsbidrag, neddiskontering