Hele dommen
Saken gjelder krav om midlertidig forføyning. BMO Elektro AS (BMO) har fremmet krav om at Statens Vegvesen og Sogn og Fjordane fylkeskommune skal avstå fra å inngå kontrakt etter anbudskonkurranse for drifts- og vedlikeholdskontrakt E1455 Fjordane 2017– 2022 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen, er rettskraftig avgjort av domstolene. Det gjøres gjeldende av BKK Enotek AS, som ble tildelt kontrakten, ikke var kvalifisert og skulle vært avvist fra konkurransen. Oslo byfogdembete avsa 5. juli 2017 kjennelse med slik slutning: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Sogn og Fjordane fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om drifts- og vedlikeholdoppgaver E1455 Fjordane 2017–2022 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort ved domstolene. 2.
I sakskostnader betaler staten v/Samferdselsdepartementet, Sogn og Fjordane fylkeskommune og BKK Enotek AS en for alle og alle for en til BMO Elektro AS 463 500 – firehundreogsekstitretusenfemhundre – innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse. Staten og fylkeskommunen anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som besluttet at det skulle avholdes muntlig forhandling i saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Muntlig forhandling ble gjennomført 25. og 26. januar 2018. De ankende parter omtales i fortsettelsen for enkelthets skyld som staten eller Statens Vegvesen (SVV). Partene er enige om at tingrettens fremstilling av bakgrunnen for saken i kjennelsen på side 2-9 er dekkende, med en tilføyelse fra ankemotpartens side.
Fra kjennelsen gjengis følgende, der lagmannsretten også på egnet sted har formulert ankemotpartens tilleggsmoment i kursiv i en klammeparentes: Statens vegvesen kunngjorde 13. desember 2016 anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg, med funksjonsansvar for noen av oppgavene, på riksveier og fylkesveier i Sogn og Fjordane fylke, jf. kunngjøringen punkt II.1.5. Byggherre for veiene som anskaffelsen gjelder er henholdsvis Statens vegvesen (riksvei) og Sogn og Fjordane fylkeskommune (fylkesvei). Av konkurransegrunnlaget kapittel A3-3 fremgår det at Statens vegvesen er byggherrens representant for alle veityper. All drift og vedlikehold på det norske vegnettet som forvaltes av Statens vegvesen konkurranseutsettes gjennom drifts- og vedlikeholdskontrakter. Statens vegvesen opererer med to hovedtyper av driftskontrakter; driftskontrakter for elektriske anlegg langs vei og driftskonktrakter for selve veianlegget og veibanen, herunder brøyting, salting mv. Kontrakten som denne saken gjelder er en elektrodriftskontrakt.
Statens vegvesen er oppdragsgiver for omlag 48 slike kontrakter fordelt over hele Norge. Kontraktssummene under disse kontraktene varierer fra ca. 20 millioner til ca. 300 millioner kroner. Kontrakten skulle ha en varighet fra 1. juni 2017 – 31. mai 2022 med en opsjon på 12 måneders forlengelse fra 1. juni 2022. Anslått kontraktssum var ved kunngjøringen 43,95 millioner kroner. Konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse etter bestemmelsene i anskaffelsesforskriften 2006 del I og III. Bakgrunnen for at anskaffelsen er regulert av anskaffelsesforskriften 2006 er at den ble iverksatt før den nye anskaffelsesforskriften av 2016 trådte i kraft, jf. forskrift 12. september 2016 nr. 974 § 32-2. Når retten i det følgende henviser til anskaffelsesforskriften, vil dette følgelig være til forskriften 7. april 2006 nr. 402. Av kunngjøringen punkt IV.2.1 og konkurransegrunnlaget kapittel B3-2 punkt 3 fremgår det at tildeling av kontrakt skulle skje på bakgrunn av tildelingskriteriet lavest pris. Krav til leverandørenes kvalifikasjoner var fastsatt i konkurransegrunnlaget.
Av konkurransegrunnlaget kapittel A2-1 fremgikk det: «Statens vegvesen Region vest ønsker tilbud fra entreprenører med det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten. Videre kreves erfaring fra tilsvarende arbeider, for utførelse av ovennevnte kontraktsarbeid i henhold til
konkurransegrunnlaget. Det vises til utfyllende bestemmelser i konkurransegrunnlaget kap. B2.» Videre fremgikk det av konkurransegrunnlaget kapittel A3-2: «Oppdraget omfatter drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg, med funksjonsansvar for noen av oppgavene på riksveger, riks-g/s-veger, fylkesveger og fylkes-g/s- veger med tilhørende sideanlegg, sideområder, utstyr og installasjoner [ ... ].» Videre fremgikk det samme sted: «Oppdraget omfatter bl.a. kontroll, funksjonstesting og internkontroll samt periodiske arbeider, reparasjon av skader og utskifting/installasjon av objekter. Oppdraget omfatter også registrering, planlegging av virksomheten, beredskap, dokumentasjon, rapportering til byggherren og håndtering av andre oppgaver som er nødvendige for drift og vedlikehold av elektriske anlegg på vegnettet.» Noe av arbeidet i kontrakten er drift av såkalt SRO og automasjon.
Regjeringsadvokaten har i tilsvaret s. 3 beskrevet disse oppgavene slik: «Noe av arbeidet i kontrakten er drift av såkalt SRO og automasjon. «SRO» står for styring, regulering og overvåkning, og dreier seg blant annet om styring og regulering av elektriske prosesser, og å opprettholde elektronisk infrastruktur nødvendig for kommunikasjon mellom vegnettet og vegtrafikksentralen («VTS»). Dette slik at VTS kan utføre sin oppgave med overvåkning, trafikkdirigering og fjernstyring av vegnettet (noe som er særlig viktig i tunneler). Hovedelementene av SRO/automasjon er sensorer (lyssensorer, sløyfer i vegen, målere av gassverdier, vindmålere o.l.). Signalene fra disse sensorene sendes deretter til forhåndsprogrammerte styringsenheter, såkalt Programmerbar logisk styring (PLS). Signalene vurderes og ordrer blir sendt til aktørene (releer, kontakter, ventiler osv. langs vegen). Dette er en form for oppbygging som er vanlig på vegnettet, men forekomsten er høy i tunneler.» Konkurransegrunnlaget inneholdt videre en objektliste og en nærmere beskrivelse av det geografiske området kontrakten omfattet, til sammen 17 kommuner.
Totalleveransen var videre oppsummert i kunngjøringen punkt II.2.1 og i konkurransegrunnlaget kapittel A3-2, der det fremgikk at oppdraget blant annet knyttet seg til arbeid på elektriske anlegg i 76 tunneler, 6 trafikksignalanlegg, 15 værstasjoner, 80 trafikktellepunkter, 19 variable skilt/friteksttavler, 14 broer med elektriske anlegg, 2789 belysningspunkter utenfor tunnel og 16 kaier. I konkurransegrunnlaget kapittel B «Konkurranseregler og kvalifikasjonskrav» punkt 1 fremgikk det: «Generelt kreves at tilbydere er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt. [ ... ] Grunnlaget for byggherrens vurderinger av om krav er oppfylt er den dokumentasjon som følger med tilbudet. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at tilbudet blir avvist.» Videre fremgikk det av kapittel B2-3 punkt 4.1.1: «Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Dokumentasjonskrav: Opplysninger om slike skal følge tilbud. Jf. kap E2, pkt. 4.1.1, og skjema E2-4.1.1.
Der tilbyderen må støtte seg på andre for å bli kvalifisert, må tilbyderen dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene. Dette kan dokumenteres ved at tilbyderen fremlegger en gjensidig forpliktelseserklæring eller tilsvarende.» Av punkt 4.1.2 fremgikk det innledningsvis: «Statens vegvesens og andre byggherrers erfaringer med tilbyder vil bli vurdert.
Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte. [ ... ]» Under punkt 4.4 om gjennomføringsevne fremgikk det videre: «Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som er stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne. [ ... ] 4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget. Dokumentasjonskrav: Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.2, skjema E2-4.4.2.» I kapittel E2-3 skulle oppdragsgiverne gi en oversikt over erfaringer fra tilsvarende arbeider (referanseprosjekter): «Oversikt over de 3-5 siste og mest relevante tilsvarende oppdrag utført eller under utførelse i løpet av de siste 5 år. Opplysninger kan også gis på eget skjema.» I skjemaet skulle det blant annet oppgis informasjon om oppdragsgiver for referanseprosjektene, størrelse på oppdraget (kontraktssum, årsverk involvert, underentrepriser, tid for utførelse mv.).
Som del av konkurransegrunnlaget inngikk også Statens vegvesens NA-rundskriv 2010/8 «Veiledning i vurdering av tilbyders kvalifikasjoner», jf. konkurransegrunnlaget kapittel A1-2. Av veilederen punkt 4.1.1 fremgikk det om dokumentasjon av kvalifikasjoner og erfaring fra tilsvarende arbeider: «4.1.1 Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter Jf skjema E2-4.1.1. Her vektlegges erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Grunnlaget for bedømmelsen er de arbeider tilbyder selv har hatt ansvaret for utførelsen av. Her skal en vurdere om tilbyder tilfredsstiller det generelle kvalifikasjonskravet: Generelt kreves at tilbydere er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt. Tilbyder som ikke kan dokumentere å ha utført relevante tilsvarende arbeider, eller at han disponerer over nøkkelpersoner som har slik kompetanse og erfaring som er krevd, skal avvises.» Om nøkkelpersoners kompetanse fremgikk det videre: «4.2.2 Nøkkelpersoners kompetanse Jf skjema E2-4.4.2.
Her vurderes teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersonell som disponeres for oppdraget i relevante posisjoner i organisasjonen. Grunnlaget for bedømmelsen er de arbeider tilbyder selv har hatt ansvaret for utførelsen av. Kompetanse og erfaring dokumenteres med f.eks. CV. Særlig vil CV til entreprenørens representant bli bedømt ut fra erfaring med ledelse av arbeid av tilsvarende art og vanskelighetsgrad. Dersom ingen av de som i tilbudet er oppført som nøkkelpersoner har relevant erfaring, eller dersom det i tilbudet ikke er angitt hvor nødvendig kompetanse hentes, eller det ikke er sannsynliggjort at tilbyder kan skaffe slik kompetanse, skal det gjøres en samlet vurdering av om tilbyder skal avvises på grunn av manglende gjennomføringsevne.» Det ble mottatt tilbud fra tre leverandører; BMO Elektro AS, BKK Enotek AS og Mesta AS Elektro.
BKK Enotek AS ble stiftet 7. oktober 2015 etter en virksomhetsoverdragelse fra BKK Nett AS. Statens vegvesen la til grunn at referanseprosjektene som BKK Enotek viste til (fra perioden før 2016) var utført av den delen av BKK Nett AS som ved virksomhetsoverdragelsen ble overfør til BKK Enotek AS og at disse referanseprosjektene følgelig var relevante for vurderingen av BKK Enotek AS' kvalifikasjoner, jf. klagesvaret 28. mars 2017. Dette er heller ikke omtvistet i denne saken. Det fremgår av anskaffelsesprotokollen 13. februar 2017 at alle tilbyderne ble vurdert å oppfylle kvalifikasjonskravene. Det samme fremgår av notat fra kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering 15. februar 2017. BKK Enoteks tilbudssum var på 31 767 367 kroner eksklusive merverdiavgift, mens BMO Elektros og Mesta AS' tilbud var på henholdsvis 34 349 271 kroner og 34 997 368 kroner.
Om BKK Elektros oppfyllelse av kvalifikasjonskrav 4.1.1 (Erfaringer fra tilsvarende arbeider, referanseprosjekter) fremgikk det av kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering 15. februar 2017: «2 frå tilsvarende arbeid på veglys drift og 2 frå vedlikehald.» Av BKK Enoteks tilbud fremgikk det under kapittel E2 punkt 4.1, skjema E2-4.1.1 at selskapet hadde erfaring fra fem ulike prosjekter: Haukelandstunnelen (oppdrag beskrevet som «Utskifting av lysanlegg komplett»), drift og vedlikehold veilys Bergen kommune (oppdrag beskrevet som «Drift og vedlikehold veglysanlegg i Bergen»), drift og vedlikehold Bergen m/omegn SVV Region vest (oppdrag beskrevet som «Drift og vedlikehold veglysanlegg»), oppgradering belysning Os kommune (oppdrag beskrevet som «Utskifting HqL til LED» og TS-tiltak Natlandsveien og Hardangervegen (oppdrag beskrevet som «Trafikkanlegg»). Meddelelse om valgt tilbud ble sendt leverandørene 27. februar 2017. [I etterkant av tildelingen begjærte BMO Elektro AS innsyn i en rekke dokumenter.
Blant disse var tilbakemelding fra referanseprosjektet Haukelandstunnelen, hvor det fremgikk at prosjektet var gjennomført i 2010 og at BMO hadde «liten eller ingen kompetanse på automasjonsside».] BMO Elektro AS påklaget tildelingsbeslutningen i brev 13. mars 2017. I klagen ble det gjort gjeldende at BKK Enotek AS ikke oppfyller kvalifikasjonskravene som var fastsatt i konkurransegrunnlaget, og at selskapet derfor skulle vært avvist. Statens vegvesen meddelte i brev 28. mars 2017 til advokat Goller at klagen ikke førte frem og at man ikke så noen grunn til å omgjøre beslutningen om å tildele kontrakten til BKK Enotek AS. De ankende parter har i hovedtrekk gjort gjeldende: Oslo byfogdembetes konklusjon om at BMO Elektros hovedkrav er sannsynliggjort, bygger på feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Byfogdembetet går gjennomgående for langt i å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved kvalifikasjonsvurderingen. Kvalifikasjonskravene skal fortolkes objektivt.
Retten har tolket kvalifikasjonskravet erfaring i dette konkurransegrunnlaget feil, og lagt til grunn feil forståelse av forholdet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. Oppdragsgiver hadde her anledning til å legge vekt på fremlagt dokumentasjon ut over det som fulgte av dokumentasjonskravet, altså referanseprosjekter som lå lenger tilbake i tid enn fem år. Staten er enig i at arbeid i tunnel utgjør en sentral del av kontrakten, men uenig at leverandørene måtte dokumentere erfaring fra elektroarbeid i tunnel som et absolutt krav for å kvalifisere seg. Byfogdembetet har gått for langt i å etterprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av om BKK Elektro var kvalifisert for oppdraget. Domstolene kan bare overprøve rammene for skjønnet: om det fremstår som usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig, eller bygger på feil faktum eller strider mot grunnprinsippene i anskaffelsesloven
(1999) § 5. De tunnelene denne kontrakten omfattet var mange, men de var ikke spesielt krevende når det gjelder elektroarbeidet som skulle utføres. Teknisk sett skiller ikke styring, regulering og overvåkning (SRO) og automasjon i tunnel fra slik teknologi andre steder. Det som kan være spesielt med tunnel, er mangfoldet av utstyr, den høye konsentrasjonen av utstyr på et lite område samt konsekvenser av feil. Bortsett fra én tunnel i (tidligere) klasse C dreide det seg bare om tunneler i klasse A og B, det vil si tunneler som var korte og/eller med lav årsdøgntrafikk, og med lavt sikkerhets- og utstyrsnivå.
Det var derfor ikke nødvendig for leverandørene å dokumentere erfaring fra tunnelarbeider. Dessuten har BKK Enotek dokumentert slik erfaring fra Haukelandtunnelen. Oppdragsgiver hadde full anledning til å ta denne referansen i betraktning ved vurderingen av at BKK Enotek var kvalifisert, selv om oppdraget lå lenger tilbake i tid enn 5 år. Dokumentasjonskravet kan i dette tilfellet ikke gi grunnlag for innskrenkende fortolkning av kvalifikasjonskriteriet. Ut fra kontraktens lave kompleksitet var det forsvarlig av oppdragsgiver å legge en lav terskel til grunn for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. NA-Rundskriv 2010/8 forutsetter ikke at terskelen må settes likt i alle konkurranser der Vegvesenet benytter erfaring av «samme art og vanskelighetsgrad» som kvalifikasjonskriterium. Hvor vanskelig det er å bli ansett kvalifisert for en elektrodriftskontrakt, beror på kompleksiteten i den enkelte kontrakt. Det følger av veilederen at det ikke skal gjøres en strengere vurdering enn nødvendig, blant annet for å stimulere konkurranse, nyetableringer og mangfold.
Det var videre fullt forsvarlig av oppdragsgiver, og innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet, å konkludere at BKK Enotek var kvalifisert for kontrakten, selv om deres erfaring var mindre omfattende enn BMO Elektros. De ankende parter har lagt ned slik påstand: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Staten v/ Samferdselsdepartementet og Sogn og Fjordane fylkeskommune tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten har i hovedtrekk gjort gjeldende: Oslo byfogdembetes kjennelse er riktig. Kontraktstildelingen til BKK Enotek AS må omgjøres fordi selskapet skulle vært avvist fra konkurransen. BKK Enotek AS oppfylte ikke kvalifikasjonskravet «erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad», jf. konkurransegrunnlaget del B2 avsnitt 4.1.1 med tilhørende skjema E2- 4.1.1. Det frafalles som selvstendig anførsel at BKK Enotek heller ikke tilfredsstilte kravet til gjennomføringsevne, jf. del B2 avsnitt 4.4. Kvalifikasjonskravet må tolkes i lys av dokumentasjonskravet og kravspesifikasjonen. Det skal legges en objektiv tolkning til grunn.
Utgangspunktet er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder – en normaltilbyder – vil forstå kvalifikasjonskravet. At BKK Enotek AS er blitt ansett kvalifisert i andre konkurranser er irrelevant for vurderingen som skal foretas i denne konkurransen. Oppdragsgiver er forpliktet til å følge oppstilte kvalifikasjonskrav, slik disse må forstås etter en objektiv tolkning. Domstolene har full kompetanse til å fastlegge innholdet av kvalifikasjonskravet. Statens vegvesen praktiserer normalt kravet til erfaring strengt. Dette må vektlegges i vurderingen fordi kvalifikasjonsvurderingene skal praktiseres enhetlig, jf. NA-rundskriv 2010/8. Partene er enige om at drifts- og vedlikeholdsarbeider i tunnel er et sentralt område av kontrakten. Leverandørene må derfor dokumentere erfaring med drifts- og vedlikeholdsoppgaver av elektronisk utstyr i tunnel. I det minste må de dokumentere erfaring med slike oppgaver med sammenlignbare kompleksitet og risiko som i tunneler. Det har ikke BKK Enotek dokumentert.
Slik konkurransegrunnlaget her er utformet, må kvalifikasjonskravet tolkes slik at relevante referanseoppdrag når det gjelder erfaring, må være i løpet av de siste fem år. Eldre oppdrag kan ikke hensyntas i kvalifikasjonsvurderingen. Det var derfor feil av oppdragsgiver å legge vekt på BKK Enoteks erfaring fra Haukelandstunnelen. Uansett var dette ikke arbeider av «samme art og vanskelighetsgrad». Når det gjelder oppdragsgivers konkrete vurdering av om BKK Enotek var kvalifisert for oppdraget, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn og domstolene begrenset prøvingsadgang. Domstolene prøver konkret om skjønnsutøvelsen er basert på korrekt faktum, er forsvarlig og i tråd med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Vegvesenets begrunnelse for kvalifikasjonsvurderingen i brev 28. mars 2017 bygger på feil faktum og erfaring som ligger så langt tilbake i tid at den ikke kan tas hensyn til. Det er vilkårlig og i strid med kravet til forutberegnelighet å anse BKK Enotek som kvalifisert for kontrakten ut fra fremlagt dokumentasjon for erfaring.
Ankemotparten har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. BMO Elektro AS tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten ser slik på saken: Tvisten gjelder om BMO Elektro har sannsynliggjort hovedkravet, tvisteloven § 34-2 andre ledd. Det er ikke omtvistet at forføyningsbegjæringen i så fall skal tas til følge. Hovedkravet går, som nevnt innledningsvis, ut på at tildeling av kontrakten til BKK Enotek var ulovlig fordi selskapet ikke var kvalifisert og derfor skulle vært avvist fra konkurransen. Partene er enige om at Oslo byfogdembete har tatt riktige rettslige utgangspunkter når det gjelder tolkning av praktisering av kvalifikasjonskravene ved en offentlig anskaffelse, og lagmannsretten er enig i det. For oversiktens skyld gjengis fra avsnitt 4.2 i kjennelsen: Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet – å sikre kontraktsmessig oppfyllelse.
Kvalifikasjonskravene skal oppfylle de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, herunder være så klart utformet at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger, 2013, s. 325. De generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet/klarhet – slik disse er utlagt i Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg AS) avsnitt 33 og 34 – gjelder også her. Ønsker oppdragsgiver å vektlegge en helt spesifikk erfaring, må det fremgå tilstrekkelig klart av kvalifikasjonskravet at dette blir gjort, jf. KOFA-2003-130. Det er ikke omtvistet i denne saken at de kvalifikasjonskrav som oppdragsgiver har fastsatt i denne konkurransen oppfyller disse generelle kravene. Når det gjelder de generelle prinsippene for tolkningen av kvalifikasjonskravene synes partene langt på vei å være enig om disse. Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016- 104212.
Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA- 2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og KOFA-2012-107. Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., s. 503. ... .. Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 22.
Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene, jf. Hålogaland lagmannsretts kjennelse 12. november 2015 i sak LH-2015-119650, der det fremgår: «Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.» Det samme er lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser fra lagmannsrettene og KOFA.
Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen, hører det under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Måten kvalifikasjonskravet er utformet på innebærer imidlertid at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 20. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom dette fremstår usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. KOFA-2010-114 og LB-2016-104212. Heller ikke dette er omtvistet mellom partene. Hovedspørsmålet for lagmannsretten er om SVV i tillegg til å oppfylle fastsatte bestemmelser i konkurransegrunnlaget, har overholdt de grunnleggende krav i anskaffelsesloven
(1999) § 5 om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet gjennom anskaffelsesprosessen. Retten kan etter loven § 8 annet ledd sette til side beslutninger som SVV som oppdragsgiver har truffet i strid med loven, eller i strid med de generelle rettslige skrankene som gjelder for offentlige organers skjønnsutøvelse. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at tilbyderne ifølge konkurransegrunnlaget skal være teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt kvalifisert for de arbeider det gis tilbud på. I denne saken må kompetanse og erfaring dokumenteres ved at det skal gis en oversikt over de 3-5 siste og mest relevante tilsvarende oppdrag utført eller under utførelse i løpet av de siste 5 år. Kvalifikasjonskriteriene er minimumsvilkår for å kunne bli tildelt kontrakten. SVVs beslutninger om å tildele kontrakt i en anbudskonkurranse vil, så langt den ligger innenfor SVVs innkjøpsfaglige frie skjønn, rettslig sett være uangripelig.
Det kan imidlertid etterprøves rettslig om SVV har lagt vekt på momenter som for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder – ut fra en objektiv vurdering- fremstår som relevante og forsvarlige. Spørsmålet i saken blir om anskaffelsesloven § 5, holdt opp mot kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget, er overholdt ved at det etter de fremlagt opplysninger i anbudsprosessen ville fremstå for tilbyderne som forutberegnelig at konkurrenten ble tildelt kontrakten. Allmennheten vil ved oppfyllelse av kravene i § 5 også få tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, jf. anskaffelseslovens formåls- bestemmelse i § 1. Lagmannsretten skal konkret ta stilling til to hovedproblemstillinger i saken. Den første er hvordan kvalifikasjonskriteriet «erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad» skal tolkes. Hovedspørsmålene er om det er må anses oppstilt et absolutt krav om erfaring fra elektrodrift og - vedlikehold i tunneler, og om det er et absolutt krav om at slik erfaring må være opparbeidet i løpet av de siste fem årene.
Den andre hovedproblemstillingen er om SVV har holdt seg innenfor rammen av sitt innkjøpsfaglige skjønn ved praktiseringen av kvalifikasjonskriteriet, rett fortolket. Det sentrale spørsmålet her er om SVVs vurdering av at de referanseprosjektene BKK Enotek oppga i sitt tilbud var tilstrekkelig, bygget på feil faktum eller var uforsvarlig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Lagmannsretten ser først på hva som er innholdet av kvalifikasjonskravet erfaring i dette tilfellet, basert på en objektiv fortolkning av konkurransedokumentene sett i sammenheng. Lagmannsretten er enig med byfogdembetet når retten i kjennelsen punkt 4.3 konkluderer med at «erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad» i dette tilfellet « ... . må tolkes slik at tilbyderne må vise at de har erfaring fra tilsvarende prosjekter, samt ellers dokumentere erfaring fra alle kontraktens sentrale områder for å kvalifisere seg i konkurransen.» Lagmannsretten viser til den praksis byfogdembetet har nevnt til støtte for denne konklusjonen. Partene er enige om at elektroarbeider i tunneler er et sentralt område i kontrakten.
Det springende punktet er om erfaring fra slikt arbeid i tunneler må anses som et absolutt krav for å kvalifisere seg i konkurransen. Lagmannsretten mener at svaret på det må være nei. For det første er det ikke sagt noe uttrykkelig om dette i tilknytning til «samme art og vanskelighetsgrad» i konkurransegrunnlaget del B2 punkt 4.1.1 eller i tilknytning til de tilhørende dokumentasjonskravene i del E2. Klassifikasjonen av de tunnelene som kontrakten omfattet, indikerte heller ikke at det her var tale om tunnelspesifikke elektroarbeider av uvanlig krevende karakter. Bortsett fra én tunnel i klasse C dreide det seg bare om tunneler i klasse A og B, det vil si tunneler som var korte og/eller med lav årsdøgntrafikk.
Lagmannsretten finner støtte for sin konklusjon i KOFA-2016-177, som gjaldt konkurranse om kontrakt for oppgradering av elektriske og styringstekniske installasjoner i to tunneler på E16. Spørsmålet var om valgt leverandør skulle vært avvist fra konkurransen. I avsnitt 26-28 uttalte KOFA: « ... . Innklagede har vurdert at valgte leverandørs erfaring fra arbeid offshore og i kraftverk og haller er av sammenliknbar art og vanskelighetsgrad som de arbeider kontrakten omfatter. Klager anfører imidlertid at kvalifikasjonskravet må forstås på den måten at [det] stiller krav til erfaring fra arbeid i tunnel. Dette kan ikke føre frem. Verken ordlyden i kvalifikasjonskravet eller beskrivelsen av de arbeider som skulle utføres gir grunnlag for å hevde at kvalifikasjonskravet skal forstås på den måten». Konkurransegrunnlaget tolkes etter dette slik at det ikke er nødvendig for tilbydere å dokumentere spesifikk erfaring fra elektroarbeider i tunnel.
Men de må dokumentere erfaring med drift og vedlikehold av elektriske installasjoner med SRO og automasjon (SRO- og automasjonskompetanse) av tilsvarende kompleksitet som det man finner i de tunnelene som konkurransegrunnlaget omfatter. Det andre hovedspørsmålet når det gjelder tolking av kvalifikasjonskravet, er om det oppstilles en absolutt krav om at bare erfaring fra de siste fem årene er relevant og kan vektlegges. Grensen på fem år fremgår ikke av beskrivelsen i konkurransegrunnlaget del BS punkt 4.1, men fremkommer i del E2 om dokumentasjonskrav, hvor det står: «oversikt over de 3-5 siste mest relevante tilsvarende oppdrag utført eller under utførelse i løpet av de siste 5 år». Noe mer om tidsavgrensningen står det ikke. Det er heller ikke opplyst at eldre dokumentasjon ikke vil bli tatt hensyn til. Lagmannsretten legger til grunn at avgrensningen til fem år har sitt utspring i anskaffelsesforskriften
(2006) § 17-9 første ledd bokstav f nr. 2, som sier at oppdragsgivere ikke har anledning til å be leverandørene om dokumentasjon av prosjekter lenger enn fem år tilbake i tid. Det er mulig det var rom for å sette en videre tidsramme i konkurransegrunnlaget der det var nødvendig av hensyn til konkurransen, jf. forskriften til den nye anskaffelsesloven, men det er uten interesse her. At oppdragsgiver er avskåret fra å kreve dokumentasjon av erfaring fra prosjekter som er eldre enn fem år, gir etter lagmannsrettens syn ingen avgjørende føringer for om oppdragsgiver har anledning til å legge vekt på frivillig fremlagt dokumentasjon av slike når han konkluderer at en tilbyder er kvalifisert. Heller ikke de mulighetene forskriften gir for alternativ dokumentasjon for nyetablerte leverandører, gir etter lagmannsrettens syn noen klare føringer for å besvare dette spørsmålet. Spørsmålet kommer på spissen der eldre referanseprosjekter er nødvendige for å kunne anse kravet til relevant erfaring som oppfylt.
Man kan på den ene siden fremholde at de grunnleggende hensyn som anskaffelsesregelverket skal ivareta, neppe vil lide skade ved å vektlegge ikke etterspurt dokumentasjon som viser at tilbyderen er kvalifisert, samtidig som det fremmer lovens formål at alle kvalifiserte tilbydere får delta i konkurransen. En oppdragsgiver har etter omstendighetene anledning til å se hen til annen enn etterspurt dokumentasjon i tilbudet som viser at tilbyder likevel er kvalifisert, jf. KOFA-2014-124 avsnitt 31 med henvisning til KOFA-praksis. På den andre siden vil hensynene til likebehandling og forutberegnelighet sette skranker for hvilken dokumentasjon ut over den etterspurte som det kan legges vekt på når dette ikke er angitt i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten trenger ikke ta endelig stilling til dette – ifølge partene – uavklarte rettsspørsmålet, fordi den er kommet til at BKK Enoteks erfaring fra Haukelandtunnelen på det kritiske punktet i kvalifikasjonsvurderingen, nemlig kompetanse innen SRO og automasjon, uansett ikke kan vektlegges i kvalifikasjonsvurderingen. Det vises til lagmannsrettens nærmere bemerkninger om dette nedenfor.
Lagmannsretten går nå over til å vurdere den konkrete skjønnsutøvelsen, det vil si om SVV har overskredet rammene for sitt innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av at BKK Enotek var kvalifisert for kontrakten. Utgangspunktet for vurderingen er lagmannsrettens tolking av kvalifikasjonskriteriet; at tilbyderne må dokumentere erfaring fra arbeid av samme art og kompleksitet som i den aktuelle kontrakten, herunder alle kontraktens sentrale arbeidsområder, men ikke nødvendigvis erfaring spesifikt fra elektroarbeider i tunnel. Denne presiseringen av kvalifikasjonskravet etablerer en ramme for det skjønnsmessige spillerommet som SVV har ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt. Når det gjelder den konkrete kvalifikasjonsvurderingen som SVV har foretatt, er partene enige om at begrunnelsen i SVVs brev 28. mars 2017 for hvorfor BKK Elektro ble ansett kvalifisert for oppdraget, danner utgangspunktet for vurderingen av avvisningsspørsmålet. I brevet uttaler SVV blant annet: «Vi har ikke vurdert erfaring med «tunnelarbeider» i seg selv som avgjørende for å være kvalifisert.
I den grad omgivelsene for utførelsen av arbeidene er relevant, gjelder dette i hovedsak (HMS-
)utfordringene ved å arbeide på/ved trafikkert veg. Referanseprosjektene viser at BKK Enotek AS har omfattende erfaring med arbeid på /ved veg, herunder arbeidsvarsling og sikring. For øvrig har BKK Enotek AS vist til utført arbeid i Haukelands-tunnelen. Selv om arbeidet ble utført i 2011, har vi ansett dette som en relevant erfaring. Når det gjelder klagens anførsel om at BKK Enotek AS mangler erfaring med SRO/ automasjon, er vi enig i at firmaet ikke har dokumentert konkret erfaring med drift/ vedlikehold av alle deler av de anlegg som kontrakten omfatter. Men vi har i vår kvalifikasjonsvurdering heller ikke lagt til grunn at det er nødvendig med så omfattende erfaring for å regnes som kvalifisert. Mye av utstyret er særegent for riks- og fylkesveganlegg, og et for strengt krav om detaljert erfaring vil kunne utgjøre et hinder for at nye aktører på markedet.
BKK Enotek AS har dokumentert erfaring innen fagfeltet SRO, med referanseprosjekter som gjelder lysstyring i tunnel, veglysanlegg og signallysanlegg, der f.eks. levering av tavler, sensorer i kjørebanen, kommunikasjon mot kollektivtransport og mot vegtrafikksentral er omfattet. Slik Statens vegvesen har vurdert det, er BKK Enotek AS' erfaring med SRO/automasjon ikke grunn til å avvise firmaet fra konkurransen. Uten at det er avgjørende, viser vi også til at BKK Nett AS / BKK Enotek AS i løpet av de siste år har deltatt og blitt vurdert som kvalifisert i de tilsvarende konkurransene «E1260 Hordaland vest» og «E1454 Sogn». I disse konkurransene har erfaring med SRO ikke blitt regnet som avgjørende for å bli kvalifisert. ... . Når det gjelder anførselen om at tilbudets nøkkelpersoner mangler kompetanse/ erfaring med tunnelarbeider og automasjon, bemerkes for ordens skyld at BKK Enotek AS har oppgitt seks nøkkelpersoner, og ikke tre slik klager synes å anta. Av CV'er i tilbudet fremgår erfaring med eksempelvis arbeider i Haukelandstunnelen, der automasjon var en del av kontrakten (Pedersen, Dahle).
Prosjektleder Karlsen var for øvrig BKKs prosjektleder på denne kontrakten. For øvrig fremkommer automasjonskompetanse sporadisk på CV'ene gjennom enkelte kurs (Karlsen, Dahle) og erfaringer fra arbeid med trafikksignalanlegg (Davidsen, Dahle). Lagmannsretten bemerker først at det ikke er omtvistet at BKK Elektro har dokumentert at de er kvalifisert til en rekke av de oppgaver som arbeider i tunneler innebærer, så som beredskap, HMS, arbeidsvarsling, trafikkregulering mv., jf. byfogdens omtale av slike forhold i kjennelsen på side 21 første og andre avsnitt. Det er heller ikke omtvistet at BKK Elektro er tilstrekkelig kvalifisert til drift og vedlikehold av veibelysning i alminnelighet. Spørsmålet er om BKK Elektro gjennom sine referanseprosjekter har dokumentert at de er kvalifisert for drift og vedlikehold av elektriske installasjoner i de tunnelene som kontrakten omfatter.
Det lagmannsretten skal ta stilling til, er om det var i samsvar med kravene til forsvarlighet og forutberegnelighet når SVV la til grunn at BKK Enoteks referanseprosjekter var av samme art og vanskelighetsgrad når det gjelder automasjon og styring, regulering og overvåking (SRO). BKK Enotek dokumenterte fire tidligere prosjekter som SVV har lagt til grunn at også omfatter SRO og automasjon. Det var to kontrakter om drift og vedlikehold av veilys i Bergen og omegn, en kontrakt for levering, montering, programmering og testing av signalanlegg i Natlandsvegen og Hardangervegen, samt en kontrakt for utskifting av kabelbro og belysning i Haukelandtunnelen. Den femte referansen gjaldt utskifting av veibelysning til LED-lys. Drift av veibelysning omfatter SRO og automasjon, men det dreier seg om relativt enkle systemer med begrenset risiko dersom feil oppstår. Sjefsingeniør Gjesdahl i SVV bekreftet dette under de muntlige forhandlingene. Signalanlegg har mer kompleks automasjon, som nærmere angitt i SVV’s brev. Denne kontrakten gjaldt imidlertid elektroinstallasjon, ikke drift og vedlikehold, og var begrenset til 0,2 årsverk.
Så vidt lagmannsretten har forstått, er partene enige om at det femte referansearbeidet som gjaldt utskifting til LED-lys, ikke omfattet SRO og automasjon. BKK Enoteks oppdrag i Haukelandstunnelen gjaldt utskifting av belysning. Den fremlagte utstyrslisten for prosjektet, skjema D2-V38, viser at bare få typer tunnelutstyr var omfattet av leveransen. Videre fremgår det av fremlagt byggemøtereferater for prosjektet datert 27. januar og 14. februar 2011 at det var byggherren selv som foresto automasjonsarbeidet ved levering og installasjon av programmerte styringsenheter (PLS, programmerbar logisk styring). Det er derfor feil når det i SVV’s brev står at automasjon var en del av denne
kontrakten. I en uttalelse som SVV innhentet i en annen elektrodriftskonkurranse der BKK Enotek også hadde oppgitt Haukelandstunnelen som referanse, ble det opplyst at selskapet hadde liten eller ingen kompetanse på automajonssiden. SVV har i sin klagebegrunnelse lagt til grunn at BBK Enoteks arbeider i Haukelandstunnelen omfattet automasjon/SRO, uten at det for lagmannsretten er tilbudt noen ytterligere bevis for hva SVV bygget denne oppfatningen på. Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten det mest sannsynlig at disse arbeidene ikke omfattet SRO og automasjon. Dette prosjektet kunne derfor ikke lovlig brukes som referanseprosjekt i kvalifikasjonsvurderingen når det gjaldt denne typen kompetanse. Som tidligere nevnt er det da ikke nødvendig å ta stilling til om SVV var forhindret fra å legge vekt på disse arbeidene i kvalifikasjonsvurderingen fordi de lå mer enn fem år tilbake i tid. Dette innebærer at SVV har bygget på uriktig faktum i sin klagebegrunnelse når det gjelder arbeidene i Haukelandstunnelen og erfaringen til de ansatte som deltok i dette prosjektet.
Spørsmålet blir da om det likevel lå innenfor rammene for SVV’s innkjøpsfaglige skjønn å kvalifisere BKK Enotek i konkurransen basert på de tre andre nevnte referanseprosjektene som omfattet SRO og automasjon. For ordens skyld kan det nevnes at BKK Enoteks tilbud utelukkende var basert på egen kompetanse på dette området. Selskapet har ikke ansett det nødvendig å knytte til seg ekstern kompetanse gjennom fremleggelse av forpliktelseserklæring, jf. konkurransegrunnlaget del B2 punkt 4.1.1. SVV har fremhevet at utstyrsnivået i tunnelene som omfattes av denne kontrakten er lav sammenlignet med mange av de andre elektrodriftkontraktene SVV har. Sjefingeniør Gjesdahl opplyste i sin forklaring at 35 av de 76 tunnelene som omfattes, kun har veibelysning. Om lag 35 av tunnelene har programmerte styringsenheter (PLS). Klassifikasjonen av tunnelene i denne saken reflekterer at sikkerhetsnivå og risiko er i den lavere enden av skalaen. BMO Elektro på sin side har fokusert på at arbeid i tunnel omfatter ulike typer elektriske anlegg samt kritisk utstyr knyttet til sikkerhet og beredskap.
Fordi konsekvenser av feil kan bli alvorlige, er kompetanse innen SRO og sentralt ved elektroarbeider i tunnel. Selv om utstyrstettheten i disse tunnelene er lavere enn i andre kontrakter med tunneler i høyere klasser, og korte og/eller lite trafikkerte tunneler generelt har lavere risikonivå enn lange, viser den utfylte utstyrslisten i dette konkurransegrunnlaget, D2-V38 Tunnelutstyr, at kontrakten omfattet så godt som alle ulike typer elektrisk utstyr som SVV bruker i tunneler, med noen få unntak (asymmetriske vifter, siktmålere, noen typer skilt og automatiske bommer). Det fremgår av SVV’s klagebegrunnelse at SVV har lagt en relativt lav kvalifikasjonsterskel til grunn i denne konkurransen. SVV uttaler at «det ikke er nødvendig med så omfattende erfaring for å regnes som kvalifisert. Mye av utstyret er særegent for riks- og fylkesveier, og et for strengt krav om detaljert erfaring vil kunne utgjøre et hinder for nye aktører på markedet». I utgangspunktet ligger det innenfor SVVs innkjøpsfaglige skjønn å bestemme terskelen.
I den forbindelse bemerker lagmannsretten at selv om SVV har brukt likelydende kvalifikasjonskrav her som i mange andre av sine elektrodriftskontrakter, også kontrakter som gjelder høyere klassifiserte tunneler med høyere grad av kompleksitet, så innebærer ikke uttalelsen i SVVs veileder NA-rundskriv 2010/8 om enhetlig praktisering av kvalifikasjonsvurderingen, at SVV er nødt til å legge samme kvalifikasjonsterskel til grunn i alle disse kontraktene. Uten å komme i konflikt med kravene til forutberegnelighet mv., må SVV være berettiget til å legge terskelen høyere der det fremgår av beskrivelsen i konkurransegrunnlaget sett i sammenheng at de arbeider som skal utføres og det utstyret som skal håndteres er av kompleks art – og omvendt der konkurransegrunnlaget viser at arbeidene er av mindre kompleks art. Dette er en direkte konsekvens av at kvalifikasjonskravet må tolkes i lys av hva som ellers fremgår av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet blir etter dette om rammene for det det innkjøpsfaglige skjønnet er overskredet i strid med kravet til forsvarlighet og forutberegnelighet slik dette er nedfelt i anskaffelsesloven
(1999) § 5. I den konkrete begrunnelsen har SVV vist til at BKK Enotek har SRO-erfaring fra veilys- og signalanlegg, i tillegg til lysstyring i tunnel. Lagmannsretten kom ovenfor til at det siste ikke var riktig. Kvalifikasjonsvurderingen bygger derfor delvis på feil faktisk grunnlag. Denne feilen rammer også SVV’s merknader i klagebegrunnelsen knyttet til nøkkelpersonene Dale, Pedersen og Karlsens arbeider i Haukelandsprosjektet, der automasjonsaspektet fremheves. Spørsmålet blir da om denne svikten i vurderingsgrunnlaget gjør at kvalifikasjonsvurderingen må settes til side fordi den er i strid med kravet til forsvarlighet og forutberegnelighet, eller om SRO- og automasjonserfaringen knyttet til veilysprosjektene og trafikklysanleggene likevel er tilstrekkelig til å komme over den terskelen som ut fra en tolking av
kvalifikasjonskravet – erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad – må anses som minimumskvalifikasjoner i konkurransen. Lagmannsretten er – under noe tvil – kommet til at SVV har overskredet sin skjønnsfrihet. Som nevnt ovenfor, fremgår det av konkurransegrunnlaget at det var mange og ulike typer elektroinstallasjoner i de tunnelene som er omfattet av konkurransen. SVV har ikke for lagmannsretten tilbudt forklaringer eller andre bevis som sannsynliggjør at drift av veibelysning og noe – men begrenset – erfaring fra installasjon av trafikklysanlegg uten driftsansvar, er av «samme art og vanskelighetsgrad» når det gjelder SRO- og automasjonskompetanse som drift av det aktuelle tunnelutstyret. Ut fra beskrivelsene i konkurransegrunnlaget fremstår tunnelutstyret som et relativt komplekst og sammensatt styrings- og sikkerhetssystem, herunder forbudet med risiko, som krever spesiell kompetanse.
Saken her skiller seg derfor fra KOFA-2016-177 som er omtalt ovenfor, der valgt leverandør hadde dokumentert erfaring fra elektroarbeid av kompleks art offshore og i kraftverk og haller, og som derved var av sammenlignbar art og vanskelighetsgrad som i tunneler. Ut fra en samlet vurdering har SVV, slik lagmannsretten ser det, ikke påvist at den konkrete skjønnsutøvelsen tilfredsstiller kravene til forsvarlighet og forutberegnelighet. BKK Enotek skulle følgelig vært avvist fra konkurransen fordi selskapet på ett av kontraktens sentrale områder ikke har dokumentert SRO- og automasjonserfaring av samme art og vanskelighetsgrad, jf. anskaffelsesforskriften
(2006) § 20-12 første ledd bokstav a. Etter dette skal anken forkastes. BMO Elektro har vunnet saken og har krav på å få dekket sine sakskostnader for lagmannsretten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2. Det er ikke grunnlag for å frita staten for erstatningsplikten etter bestemmelsens tredje ledd. I henhold til fremlagt oppgave er omkostningskravet på 459 677,25 kroner, som i sin helhet er salær eks. mva. Staten har påpekt at kravet samlet sett fremstår som for høyt, og det er særlig satt spørsmålstegn ved nødvendigheten av antall medgåtte timer mellom tilsvar og muntlig forhandling. Lagmannsretten er enig i dette, og mener salærkravet ligger utenfor det som må anses som nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Det kan ikke ses at det har kommet til noe nytt i saken av betydning mellom behandlingen i byfogdembetet og i lagmannsretten. For byfogden var BMO Elektros salærkrav – som ble tilkjent i sin helhet – på 463 500 kroner. Lagmannsretten fastsetter erstatningen for nødvendige sakskostnader i lagmannsretten til 350 000 kroner. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Samferdselsdepartementet og Sogn og Fjordane fylkeskommune en for begge og begge for en til BMO Elektro AS 350 000 – trehundreogfemtitusen – kroner innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.