Hele dommen
Saken gjelder spørsmål om erstatning for positiv kontraktsinteresse i sak om offentlig anskaffelse. Firmaet SOS Event Security AS (heretter kalt SOS) har saksøkt Den Norske Opera & Ballett AS (heretter kalt DNOB eller operaen) med krav om erstatning etter at firmaet ikke vant en anbudskonkurranse om levering av sikkerhetstjenester. Det var firmaet Toma Security AS, heretter kalt Toma, som fikk kontrakten. Lagmannsretten legger til grunn at partene i det vesentlige ikke har innvendinger til tingrettens fremstilling av tvistens bakenforliggende faktum, og det gjengis derfor her: SOS opererer innen sikkerhetsbransjen og leverer bl.a. vektertjenester. Saksøkeren driver også med opplæring av vektere/ ordensvakter. SOS har tidligere levert tjenester til flere større kulturarrangementer, bl.a. til kulturhus i Larvik og Porsgrunn, Ibsenhuset i Skien og Rock City i Trondheim. DNOB kunngjorde den 09.12.2014 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakthold/sikkerhetstjenester. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen punkt D estimert til ca. 23 MNOK brutto.
Varigheten av kontrakten var angitt å være to år med mulig forlengelse i ytterligere to år. Frist for å inngi anbud var satt til den 20.01.2015. Som det fremgikk i anskaffelsesprotokollen som ble utformet i forbindelse med tildelingen, var DNOBs strategi å nå en bred anbydermasse. Fra protokollen hitsettes: «Dette er et marked i stor endring, mange oppkjøp har gjort at markedet ligner et duopol med de to store aktørene NOKAS og Securitas. I tillegg til disse gigantene preges bransjen av mange små aktører – få mellomstore. Det tidligere kvalitetsbegrepet «Sikkert vakt» har opphørt siden forrige anbudsrunde. For DNOB er det sentralt at vi faktisk sikrer reell konkurranse for alle våre større anskaffelser og i dette markedet dermed åpner for mindre aktører som kan vokse samt nystartede selskaper. Vi la derfor vekt på gode og dekkende kvalifikasjonskrav, uten å f.eks. pålegge alle selskaper minimum 3 relevante referanse fra tilsvarende oppdrag etc.
Vi er veldig fornøyde med at vår strategi fungerte, vi mottok 6 kvalifiserte anbud innen fristens utløp.» I DNOBs konkurransegrunnlag punkt 3.4, «Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner», var det oppstilt som kvalifikasjonskrav at leverandørene skulle ha tilstrekkelig «gjennomføringsevne». Dette skulle dokumenteres på følgende måte: «Det skal gis en kort og overordnet beskrivelse av virksomheten, herunder: - En redegjørelse for foretakets forretningsidé og kjernekompetanse relatert til leveringsomfanget. - Beskrivelse av hvordan leverandøren er organisert for gjennomføring av denne kontrakten. - Det skal gis en kortfattet beskrivelse av det helhetlige kvalitetssikringssystem leverandøren vil legge til grunn for gjennomføring av kontrakten.» Mht. rangeringen av anbyderne fremgikk det i konkurransegrunnlaget at DNOB ville tildele anbyderne karakterer på en skala fra 1 til 6, der 1 var dårligste og 6 var beste karakter. Av dette ville alle karakterer bli tillagt den vekt som står oppført i tabellen og regnet om til en poengsum, der anbyderen med best poengsum ville bli tildelt kontrakten.
Selve prisskjemaet som anbyderne skulle fylle ut, bestod av en tabell («tabellen») med en rekke ulike parametere. Fra konkurransegrunnlaget gjengis: «Id Funksjon Merknader 4.1 Hovedvekter Fastpris pr. mnd, og skal inneholde alle tillegg. 4.2 Foajevekter dag Fastpris pr. mnd, og skal inneholde alle tillegg.
4.3 Foajevekter kveld Fastpris pr. mnd, og skal inneholde alle tillegg. 4.4 Foajevekter helg Fastpris pr. mnd, og skal inneholde alle tillegg. 4.5 Ekstravektere Fastpris timepris, med synliggjøring av når tillegg inntreffer og kostnader på disse. 4.6 Mobilvakt Karihaugen Fastpris pr. mnd, og skal inneholde alle tillegg. 4.7 Alarmoverføringer Fastpris pr. mnd, og skal inneholde alle tillegg. 4.8 Rykk på alarmer Fastpris pr. rykk med eventuelle tilleggskostnader hvis vekter ikke kan forlate stedet. Opsjon 4.9 A Beredskap/ øvelser Tilbud på tjenester. Utvidelse av kontrakt Timepris pr. time uten lovpålagte tillegg.» Det fremgikk videre av kravspesifikasjonen punkt 5 at det skulle gis en grundig beskrivelse av tilbyderens gjennomføringsevne, herunder styringsrett, kontakt, ledelse, kompetanse, opplæring, uniform, kvalitet, ekstrabestillinger og andre forhold. DNOB mottok seks anbud innen fristen. SOS var en av anbyderne. DNOB meddelte SOS i e-post av 29.01.2015 at en konkurrerende anbyder, Toma Security («Toma»), hadde fått tilslaget.
I selve anskaffelsesprotokollen av 28.01.2015 ga DNOB følgende oppsummerende redegjørelse rundt SOS anbud: «Interessant aktør, spennende ambisjoner fremover, men dessverre finner vi at gjennomføringsevnen er svakere dokumentert enn hos andre konkurrenter. Konkurransedyktige på pris, men ikke den rimeligste.» Om Toma het det i protokollen: «Gjennomarbeidet tilbud, med dokumentert sterk gjennomføringsevne/forståelse. Nyetablert enhet for vakthold/sikkerhet, men med en solid organisasjon/eier, dokumentert kompetanse og detaljert planverk. Toma Security leverte en grundig besvarelse, som ivaretar viktige fokusområder i vår kravspesifikasjon. Konkurransedyktige på pris, uten å være absolutt rimeligst. Både SOS og Toma ble gitt karakteren 5/250 på pris, mens Toma ble gitt karakteren 6/300 på gjennomføringsevne. I den såkalte totalvektede poengsummen ble SOS gitt 500 poeng mens Toma ble gitt 550 poeng. Retten kommer tilbake til betydningen av dette nedenfor i punkt 3. I tiden etter at Toma vant anbudet fulgte en utveksling av e-poster mellom SOS' daglige leder, Jon Sigurd Jacobsen, og DNOBs innkjøpssjef, Jørn Eirik Pettersen.
Som et ledd i dette satt Jacobsen spørsmålstegn ved hvorfor Toma og ikke SOS hadde fått tilslaget. Det ble særlig problematisert hvordan Toma, som var en nyoppstartet bedrift, kunne ha bedre gjennomføringsevne enn SOS. Det ble også rettet kritikk mot DNOBs vurdering av priskriteriet.
Av denne korrespondansen fremkom det at alle prisene i de innkomne anbudene var av DNOB blitt beregnet ved at man tok billigste pris delt på egenpris multiplisert med seks, pr. delpost, jf. tabellen inntatt ovenfor. Det var kun de faste månedsprisene som ble meddelt tilbyderne, idet enhetsprisene i de andre postene var taushetsbelagt informasjon (forretningshemmeligheter). Samlet sett ble SOS gitt 4,98 poeng mens Toma ble gitt 5,23 poeng. For å forenkle bildet i tildelingsmeddelelsen, valgte DNOB å gi begge anbyderne 5 poeng i samsvar med beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Den 17.02.2015 brakte SOS saken inn for Klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA). Ettersom SOS og DNOB er enige i resten av den faktiske fremstillingen av saken slik gjort i KOFAs vedtak av 12.05.2015, hitsettes det fra vedtaket: «Evalueringen av tildelingskriteriet pris (21) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å ikke vurdere alle prisene ved evalueringen av tildelingskriteriet pris, og ved å gi valgte leverandør og klager like mange poeng på tildelingskriteriet pris, selv om klagers faste månedspris var lavere enn valgte leverandørs.
(22) Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsdaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers evaluering er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, herunder hvorvidt evalueringen er i samsvar med angitte tildelingskriteriene, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/185 premiss (31). (23) Tildelingskriteriet pris skulle dokumenteres med ferdigutfylt prisskjema. Prisskjemaet bestod av ti poster, hvorav to var opsjoner. Seks av prispostene skulle prises som fastpris per måned, én som fastpris per rykk og én som timepris («Ekstravektere»). Det var ikke sagt noe om hvordan tildelingskriteriet pris skulle evalueres, men slik konkurransegrunnlaget og prisskjemaet var utformet fremstod det som om alle prispostene skulle inngå i evalueringen..
(24) Av tildelingsmeddelelsen fremgår det kun at klager og innklagede begge fikk 5/250 poeng på tildelingskriteriet pris, med anmerking om at klager var konkurransedyktige på pris, men [..] ikke den rimeligste» og at valgte leverandør var «konkurransedyktige på pris, uten å være absolutt rimeligst.» I innklagedes klagetilsvar var det opplyst at klagers faste månedspris var 450 694 kroner, mens valgte leverandørs var 463 900 kroner. Det var ikke sagt noe om hvorvidt, og eventuelt hvordan, de øvrige prispostene var evaluert ut over at enhetsprisene var underlagt taushetsplikt. Innklagede har heller ikke forklart hvorfor klager og valgte leverandør ble vurdert som like gode på tildelingskriteriet pris ut over at det fremgår at valgte leverandørs enhetspriser oppveide prisforskjellen på de opplyste månedsprisene. (25) Innklagede hevder i sitt tilsvar til klagenemnda at alle prisene i prisskjemaet ble vurdert, men at det kun var de faste månedsprisene som ble meddelt tilbyderne, fordi de øvrige prisene var enhetspriser, og derfor var taushetsbelagte.
(26) Oppdragsgiver har etter forskriften § 20-16 første ledd en plikt til å gi tilbyderne en begrunnelse for valget av leverandør, som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2013/21. Klager har ikke anført mangler ved begrunnelsen, men den begrunnelse oppdragsgiver har gitt vil indirekte også vise hvordan tilbudene er blitt evaluert. Ut fra dette er det ikke mulig for klagenemnda å ta stilling til om innklagede faktisk har vurdert alle prispostene ved evalueringen av tildelingskriteriet pris, og om evalueringen av de innkomne tilbudene var saklig, forsvarlig og i samsvar med opplysningene som fremgikk av konkurransegrunnlaget.
Innklagede har dermed brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å dokumentere hvordan tildelingskriteriet pris er evaluert. Evaluering av tildelingskriteriet gjennomføringsevne
(27) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å evaluere tildelingskriteriet gjennomføringsevne, slik at tildelingen var vilkårlig. (28) Det fremgikk av tildelingsmeddelelsen at klager fikk 5/250 poeng på tildelingskriteriet gjennomføringsevne, med den begrunnelsen at «gjennomføringsevnen er svakere dokumentert enn hos andre konkurrenter.» Valgte leverandør fikk 6/300 poeng, og dette ble begrunnet med at valgte leverandør hadde «dokumentert sterk gjennomføringsevne/forståelse». I klagetilsvaret skrev innklagede følgende om hvorfor valgte leverandør ble vurdert som bedre enn klager på tildelingskriteriet gjennomføringsevne: Vi finner Toma Securitys besvarelse gjennomgående mer detaljert og utfyllende, ref. beskrivelser av underpunkter – vedlegg 1 pkt 5. (29) Innklagede har heller ikke på dette tildelingskriteriet gitt en begrunnelse for evalueringen av de innkomne tilbudene som gjør at klagenemnda har tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om evalueringen har skjedd i tråd med konkurransegrunnlaget og regelverket for offentlige anskaffelser.
Også her er det vist til at valgte leverandørs beskrivelse av egen gjennomføringsevne som konkurransefortrinn er unndratt fra innsyn. Klager har påpekt at valgte leverandør har blitt avvist i en konkurranse utlyst av Oslo kommune grunnet manglende gjennomføringsevne, og at valgte leverandør på tidspunktet for tildelingen ikke hadde ansatt noen vektere eller noen med erfaring fra vakthold. Dette er ikke kommentert av innklagede. Nemnda stiller seg tvilende til om tilbudets beskrivelse av gjennomføringsevne kan unndras fra innsyn og mener derfor at innklagede heller ikke på dette punkt har dokumentert at evalueringen har vært gjort slik regelverket krever etter kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5.» Tilsvar fra DNOB innkom retten den 24.11.2015. Saksøkte påsto seg frifunnet. Under saksforberedelsen oppsto det bevistvist hva gjaldt fremleggelsen av prismatrisen som Toma hadde gitt som en del av anbudet, beskrivelsen og dokumentasjonen som Toma hadde gitt av egen gjennomføringsevne, samt den skriftlige vurderingen som DNOB hadde gjennomført så vidt gjaldt tildelingskriteriene for SOS og Toma.
Ved brev av 21.12.2015 sendte SOS søknad om samtykke til føring av bevis til Kulturdepartementet, jf. tvisteloven § 22-3 annet ledd. Ved brev av 12.01.2016 samtykket departementet kun til at DNOBs skriftlige vurdering ble ført som bevis. Ved Oslo tingretts kjennelse av 14.04.2016 ble SOS begjæring om bevistilgang hva gjaldt Tomas prisskjema og løsningsbeskrivelse ikke tatt til følge. Etter anke fra SOS kom Borgarting lagmannsrett ved kjennelse av 04.07.2016 til at opplysningene i prisskjemaet skulle fremlegges, mens opplysningene om og dokumentasjon for gjennomføringsevnen ikke kunne kreves fremlagt. For ordens skyld opplyses at ankemotparten har pekt på at opplysningene i tingrettens redegjørelse om at alle priser i de innkomne anbudene av DNOB var blitt beregnet ved at man tok billigste pris delt på egenpris multiplisert med seks per delpost i henhold til den tabellen som tingretten har gjengitt over, ikke fremkom av korrespondansen mellom partene. Ankemotparten har pekt på at dette faktum først kom frem ved KOFAs behandling av saken. Oslo tingrett avsa 6. mars 2017 dom med slik domsslutning: 1.
Den Norske Opera & Ballett AS dømmes til å betale 1.000.000 – enmillion – kroner til SOS Event Security AS innen 2 – to – uker etter dommens forkynnelse. 2. Den Norske Opera & Ballett AS dømmes til å betale 147.525 – etthundreogførtisyvtusenfemhundreogfemogtyve – kroner til SOS Event Security AS innen 2 – to uker – etter dommens forkynnelse. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Den Norske Opera & Ballett AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 12. og 13. juni 2018 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Utover de to vitnene som møtte på vegne av DNOB og avga forklaring, ble det ikke ført vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
Den ankende part, Den Norske Opera & Ballett AS, har i hovedtrekk anført: Vilkårene for erstatning av positiv kontraktsinteresse foreligger ikke. DNOB har ikke begått feil ved gjennomføringen av konkurransen. Spørsmålet er om det er materielle feil i tildelingen, det er ikke relevant om retten skulle mene at begrunnelsen for vedtaket er mangelfull. Det er ikke påvist at det forhold at KOFA har uttalt at begrunnelsen var snau, har hatt noen betydning for vedtakets innhold. I utgangspunktet kan ikke lagmannsretten overprøve DNOBs skjønn. DNOBs evaluering av i hvilken grad tilbudene oppfyller tildelingskriteriene, ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Retten må ta stilling til om DNOBs evaluering av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» er usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Videre må retten ta stilling til om DNOB ved evaluering av kriteriet «Pris» har valgt en beregningsmetode som ikke er egnet til å identifisere lavest mulig pris. Retten kan overprøve hvorvidt DNOB har lagt til grunn en riktig tolkning av sine egne kriterier.
Retten kan tolke tildelingskriterier og fastsette hvilke forhold som faller innenfor eller utenfor. Herunder kan retten prøve om skjønnet er utøvd i strid med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene i anskaffelsesloven § 5. Videre kan retten prøve om DNOB har vektlagt forhold som er irrelevante, om skjønnet bygger på feil faktum, om selve skjønnet er usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Den konkrete vurderingen ved valget kan retten derimot ikke overprøve med mindre det foreligger myndighetsmisbruk. Tingretten har i realiteten satt seg i oppdragsgivers posisjon og foretatt en ny evaluering. Det er ikke riktig rettsanvendelse. Det anføres at evalueringen av kriteriet «Gjennomføringsevne» er lovlig. Vurderingen av dette kriteriet ligger i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. I dette tilfellet har DNOB vurdert Tomas beskrivelse under punktene «5.1 Styringsrett», «5.4 Kompetanse» og «5.7 Kvalitet» som bedre enn beskrivelsen til SOS. Under dette kriteriet scoret Toma ett poeng bedre enn SOS.
Spørsmålet for retten er om det var vilkårlig, usaklig eller sterkt urimelig av DNOB å gi Toma ett poeng mer enn SOS under dette tildelingskriteriet. Under kriteriet «Styringsrett», beskrev SOS en mer uklar prosess enn Toma. Under kriteriet «Kvalitet» scoret Toma bedre fordi besvarelsen viste at firmaet også var opptatt av kompetanse i bredere forstand og ikke bare ren formell kompetanse. Ut fra bevisførselen er det heller ikke grunnlag for å si at det er lagt vekt på forhold som det var upåregnelig for tilbyderne at ville bli vektlagt eller at det er lagt vekt på usaklige kriterier. Det var saklig og forsvarlig av DNOB å vurdere Tomas beskrivelse som bedre. DNOBs konkrete poenggivning under kriteriet «Gjennomføringsevne» kan ikke retten overprøve. Dette er saklige og forsvarlige vurderinger foretatt på bakgrunn av DNOBs forståelse av sitt eget behov. Dersom retten skulle komme til at det ikke hefter feil ved denne vurderingen og evalueringen av de to partenes gjennomføringsevne er lovlig, avgjør det saken. Om retten skulle være uenig i DNOBs vurdering av prisene, er det ikke tilstrekkelig til å endre utfallet eller rekkefølgen.
Det vises til at partene scoret omtrent likt på pris, og da vil gjennomføringsevnen være avgjørende. Evalueringen av pris har skjedd på en lovlig måte. Utgangspunktet er at valg av prisberegningsmodell ligger til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. DNOBs evalueringsmodell innebar at hver enkelt prispost ble evaluert enkeltvis basert på forholdsmessig metode. Poengene ble summert og delt på antall underkriterier. Gjennomsnittspoeng ble rundet opp eller ned til nærmeste hele poeng. Oppdragsgiver trenger ikke oppgi prisberegningsmodellen i konkurransegrunnlaget, og det er heller ikke gjort her for å unngå taktisk prising. Modellen behøver ikke å være helt riktig objektivt sett, så lenge den gir grunnlag for en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfellet. Det er da uten betydning at andre modeller kunne ført til et annet resultat. Modellen må imidlertid være forutberegnelig og egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene. Etter KOFAs praksis er det en høy terskel for å anse en prisberegningsmodell som uegnet. Den valgte prismodellen ledet ikke til uforutsigbare eller vilkårlige resultater.
Allerede det faktum at ankemotpartens modell gir tilnærmet samme resultat, viser at det ikke er tilfelle. Det er ikke riktig å gå inn og bytte ut den valgte prisberegningsmodellen med en modell etter egen preferanse slik tingretten har gjort. Poenget med modellen er at den ikke skal favorisere noen.
Det at det er benyttet en forholdsmessig metode er en vanlig og lovlig evalueringsmodell. Dette er ikke uforutberegnelig i seg selv. SOS har anført at firmaet har lavere totalpris dersom prisene summeres, og at beregningen skulle vært basert på absolutte tall. Det anføres til dette at det uansett ikke vil være mulig å få helt presise svar, da enkelte størrelser vil være ukjente. I den grad retten skulle mene at dette skulle vært gjort annerledes, må forskjellen på det som er korrekt og det som faktisk er gjort, i det minste føre til en prisforskjell med mer enn 6% utslag. I dette tilfellet er prisforskjellen maks 2,7% dersom SOS’ modell legges til grunn. Dette er etter KOFAs praksis ikke tilstrekkelig for at modellen blir vurdert til å være uegnet. Uansett har modellen gitt samme utslag for alle tilbyderne. Dette betyr at SOS i noen sammenhenger har kommet bedre ut, i andre sammenhenger dårligere. Subsidiært anføres at eventuelle feil uansett ikke er vesentlige. Det er ikke tilstrekkelig at retten måtte mene at DNOB begikk feil ved gjennomføringen.
For å idømme erstatning, må retten komme til at feilen må anses vesentlig eller være tilstrekkelig kvalifisert. Atter subsidiært anføres at det ikke foreligger årsakssammenheng. Det er et krav om klar sannsynlighetsovervekt etter rettspraksis, jf. Rt-2007-983. Det må være klare holdepunkter for at selskapet ville fått kontrakten dersom de påståtte feil ikke var begått, noe som ikke er tilfelle. Atter, atter subsidiært anføres at tapet ikke er tilstrekkelig dokumentert. Det er ikke fremlagt noen kalkyle som viser beregningen av kostnader og forventet fortjeneste forut for tilbudsinngivelsen. Uansett kan erstatningen ikke beregnes for mer enn kontraktsperioden på to år. Det er ikke sannsynliggjort at SOS ville fått forlenget kontrakten om deres anbud hadde blitt akseptert. Det er nedlagt slik påstand: 1. Den Norske Opera & Ballett AS frifinnes. 2. SOS Event Security AS dømmes til å betale ankende parts sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.
Ankemotparten, SOS Event Security AS, har i hovedtrekk anført: Ved tildeling av kontrakt om levering av vakthold og sikkerhetstjenester ved Operaen ble det gjort vesentlige feil som gir grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse for SOS. Det vises til daværende anskaffelseslov § 11. Feilene knytter seg til vurdering av tildelingskriteriene «Pris» og «Gjennomføringsevne». Det vises til KOFAs avgjørelse i saken der det fremgår at KOFA fant feil ved begrunnelsen ved tildelingen av kontrakten, noe som gir en sterk presumsjon for at det også er begått feil ved utøvelsen av skjønnet. Ved vurderingen av tildelingskriteriet «Pris» foreligger det brudd på kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet etter lovens § 5. Det vises her til KOFAs begrunnelse. Dette kriteriet var ikke tilstrekkelig begrunnet i avgjørelsen. Den evalueringsmetoden som ble valgt av DNOB, er ikke egnet til å identifisere laveste pris. Den valgte prisevalueringsmetoden gav uforholdsmessige utslag som gjorde at tilbudet med lavest pris ikke ble valgt. Ved bruk av denne metoden kom de reelle forskjellene ikke frem.
Selv om det er opp til oppdragsgivers skjønn å avgjøre hvilken beregningsmodell som skal benyttes ved poenggivning av pris, er det et grunnleggende krav at poengberegningen sikrer at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis. Det vises her til praksis fra KOFA. Dette er et spørsmål som retten kan prøve fullt ut. Denne feilen er vesentlig fordi den førte til at den tilbyder som ikke hadde laveste pris fikk høyest poengscore og dermed også kontrakten. Prismodellen DNOB valgte, var ikke egnet til å identifisere laveste pris. SOS har den laveste prisen basert på absolutte tall. I tillegg kommer det forhold at DNOB for en post har lagt feil tall til grunn. Posten 4.7 Alarm er priset til 88 kroner, mens det reelle tallet skulle vært 264 kroner. Prismodellen førte til at Toma fikk like mange poeng på tildelingskriteriet «pris» som SOS, selv om SOS’ faste månedspris var lavere enn Tomas. Det foreligger også feil ved skjønnet foretatt ved vurderingen av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne». Det vises her til at det foreligger brudd på anskaffelsesloven § 5 slik det fremgår av KOFAS avgjørelse.
Retten kan prøve hvorvidt skjønnet er i samsvar med de grunnleggende kravene i § 5. I tillegg kan retten også prøve om oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller har utøvd et usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig skjønn. Som det fremgår av KOFAs avgjørelse, har DNOB ikke klart å begrunne avgjørelsen i tråd med loven.
Det har sammenheng med at skjønnet lider av slike feil nevnt over. Således har operaen uriktig lagt til grunn at firmaet Toma scoret bedre på underpunktene 5.1, 5.4 og 5.7 under dette tildelingskriteriet. Selv om utgangspunktet er at retten ikke kan overprøve det anskaffelsesfaglige skjønnet, viser rettspraksis at domstolene i realiteten har gått langt i å overprøve dette. Under punkt 5.7 har DNOB gitt Toma høyere karakter til tross for at dette firmaet på det tidspunktet ikke hadde noen ansatte og det derfor var høyst uklart i hvilken grad firmaet ville ha reell gjennomføringsevne. Når det gjelder leveringssikkerhet, er det åpenbart at ansatte og deres kvalifikasjoner vil være sentralt. Selv om disse vurderingene også er foretatt i den forutgående kvalifikasjonsprosedyren, er de relevante i denne forbindelse. Det er klart at Toma ikke hadde bedre gjennomføringsevne. Det dreier seg om et firma som i praksis var uten ansatte og uten tidligere erfaring. Det vises også til at Toma ble avvist av Oslo kommune i 2014. På tidspunktet for tildelingen her hadde ikke Toma ansatt en eneste vekter.
Bemanning og faglig kvalifikasjoner vil være sentrale momenter når gjennomføringsevnen skal vurderes. I dette tilfellet har DNOB sett bort fra begge deler. Det er også feil når DNOB under punktet «Kompetanse» åpenbart ikke har tatt hensyn til at SOS hadde personale med langt bedre formell kompetanse. Under punktet «Styringsrett» har DNOB uriktig lagt til grunn at SOS ikke ville fjerne vektere umiddelbart ved kritikk fra operaen. Dette er også uriktig. Også disse feilene er vesentlige da de sammen med feilene begått under priskriteriet, førte til at feil firma fikk kontrakten. Det er årsakssammenheng mellom de feilene som ble begått og det tapet SOS har lidd. SOS kom på annen plass i konkurransen. Partene er enige om at SOS i realiteten hadde laveste pris. Når det da er begått feil ved vurderingen av gjennomføringskriteriet, må det være tilstrekkelig til å konstatere at det var SOS som ville fått kontrakten dersom tilbudet fra Toma ikke ble vurdert som best på uriktig grunnlag. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ellers ville gått til SOS.
Det økonomiske tapet består av to deler, betaling for de faste tjenestene i oppdraget samt betaling for den variable delen av oppdraget. Det er nå klart hva DNOB i realiteten har kjøpt av tjenester av Toma i tillegg til de faste tjenestene. Videre var det påregnelig at kontrakten ville blitt forlenget utover den faste perioden på to år. Det er i utgangpunktet en presumsjon for at kontrakten ville blitt forlenget, og her er kontrakten med Toma faktisk forlenget. Mest sannsynlig ville dette også vært tilfellet for SOS. Her er det bare et krav om sannsynligjøring, det kreves ikke klar sannsynlighetsovervekt. Oppdraget ville heller ikke påvirket kapasiteten SOS ville hatt til å utføre andre oppdrag. Firmaet bemanner etter behov. Antall ansatte blir tilpasset til oppdragsmengden firmaet har til enhver tid. Det er nedlagt slik påstand: Prinsipalt: 1. Den Norske Opera & Ballett AS dømmes til å betale erstatning til SOS Event Security AS fastsatt etter lagmannsrettens skjønn, begrenset oppad til to millioner kroner. Subsidiært: 1. Anken forkastes. I begge tilfeller: 1.
Anken over punkt 2 i tingrettens domsslutning, omkostningsavgjørelsen forkastes. 2. Den Norske Opera & Ballett AS dømmes til å betale sakskostnadene for lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker: Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. For lagmannsretten har likevel SOS beregnet sitt erstatningskrav til avrundet to millioner kroner, mens det for tingretten ble anført at inntektstapet var på 2 206 788 kroner. DNOB har for lagmannsretten fremlagt et hjelpedokument. Det er opplyst at hjelpedokumentet er en sammenstilling av de opprinnelige notater gjort i forbindelse med evalueringen av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne». Lagmannsretten kommer tilbake til dokumentet under.
Partene er enige om de rettslige utgangspunktene. Lagmannsretten gjør for ordens skyld kort rede for disse, da de danner rammene for lagmannsrettens vurdering. Vilkårene for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse på anbudsrettens område fremgår av Rt-2001-1062. Oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil. Det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville bli tildelt den forbigåtte tilbyder om feilen tenkes bort, og denne tilbyderen må ha lidd et økonomisk tap. Det er den som søker erstatning som har bevisbyrden for at vilkårene foreligger. Saken skal behandles etter den nå opphevede lov om offentlige anskaffelser. Ved vurderingen av om det ved tildelingen er begått vesentlige feil, er rettens prøvingsadgang begrenset. Retten kan ikke overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Vurderingen av tilbudene basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig, og et slikt skjønn kan i utgangspunktet ikke overprøves. Retten kan imidlertid overprøve hvorvidt det er tatt ulovlige eller vilkårlige hensyn.
Retten kan prøve om oppdragsgiver har lagt til grunn en riktig tolkning av egne kriterier. Retten kan også prøve om skjønnet er utøvd i strid med grunnleggende prinsipper i daværende anskaffelseslov § 5. Retten kan overprøve om det foreligger feil i det faktum som er lagt til grunn for avgjørelsen og om den er usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Retten kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet. Bevissituasjonen i denne saken er spesiell i den forstand at retten ikke har tilgang til Tomas beskrivelse og svar under kriteriet «Gjennomføringsevne». Som det fremgår innledningsvis ba SOS Kulturdepartementet om samtykke til bevisføring av Tomas prisskjema, beskrivelse og dokumentasjon som Toma hadde gitt til tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» samt den skriftlige vurderingen som DNOB hadde gjort når det gjaldt tildelingskriteriene for disse to firmaene. Departementet samtykket i at den skriftlige vurderingen DNOB hadde gjennomført, kunne føres som bevis.
Det ble ikke gitt samtykke til føring av de øvrige dokumentbevisene fra Toma fordi disse dokumentene ble ansett for å inneholde forretningshemmeligheter underlagt lovbestemt taushetsplikt. SOS brakte vedtaket inn for tingretten, som ikke tok begjæringen om bevistilgang til Tomas prisskjema og løsningsbeskrivelse til følge. Denne avgjørelsen ble anket til Borgarting lagmannsrett, som ved kjennelse av 4. juli 2016 kom til at DNOB måtte fremlegge Tomas prisskjema. Begjæringen om fremleggelsen av beskrivelse og dokumentasjon som Toma hadde gitt i tilknytning til kriteriet «Gjennomføringsevne», ble derimot ikke tatt til følge fordi disse dokumentene ble ansett for å inneholde forretningshemmeligheter, jf. tvistelovens § 22-3. Retten kom etter bestemmelsens tredje ledd til at hensynet til taushetsplikten gikk foran hensynet til sakens opplysning.
Av begrunnelsen fremgår det at retten kun har begrenset overprøvingsadgang, og at det uansett ville være mulig å få belyst nærmere på hvilke punkter Toma hadde blitt vurdert sterkere enn ankende part og om operaens vurdering var forsvarlig gjennom vitneforklaringer uten at alle detaljene i løsningsbeskrivelsen ble fremlagt. Lagmannsretten er, slik saken ligger an, henvist til å bygge på vitneforklaringene om de nærmere enkeltheter rundt Tomas tilbud samt DNOBs vurdering av dette. Etterfølgende vitneforklaringer har etter lagmannsrettens oppfatning mindre verdi enn mer tidsnære bevis. Det er imidlertid for lagmannsretten fremlagt en oppstilling fra DNOB der de notater som ble utarbeidet i forbindelse med evalueringen, er gjengitt. Notatet inneholder en sammenstilling av de notater som innkjøpssjef og drifts- og sikkerhetssjef ved DNOB gjorde hver for seg. Lagmannsretten har ikke grunn til å betvile at innholdet av dette dokumentet er i samsvar med notatene slik de ble gjort.
Det fremgår eksempelvis av notatet under vurderingen av SOS under kriteriet «5.1 Styringsrett» at det ble stilt spørsmål om firmaet hadde god tilgang til personell i Oslo. Ved vitneforklaringene for lagmannsretten ble det avklart at dette spørsmålet ble besvart tilfredsstillende på en slik måte at DNOB la SOS’ svar til grunn. Dette bekrefter etter lagmannsrettens oppfatning at notatet bygger på tidsnære bevis og at det ikke senere er korrigert. Lagmannsretten vil vise til tingrettens kjennelse av 14. april 2016 som lagmannsretten i sin kjennelse av 4. juli 2016 har vist til. Her er Tomas beskrivelse av sitt løsningsforslag inntatt, det fremgår der at løsningsforslaget beskriver i detalj hvordan Toma har tenkt å løse oppdraget. Det er nettopp dette forholdet som gjorde at Toma anser disse opplysningene som forretningshemmeligheter som firmaet ikke ønsker at konkurrentene skulle få innsyn i. Toma ble også funnet kvalifisert til å delta i konkurransen. Det er etter dette ikke forhold som tyder på at Tomas tilbud ikke har vært tilstrekkelig detaljert eller ikke har gitt et korrekt utgangspunkt for den innkjøpsfaglige vurderingen.
Dette er heller ikke anført fra SOS. Lagmannsretten legger derfor til grunn at Tomas tilbud er i tråd med det som fremgår av DNOBs vurderinger.
Lagmannsretten går nå over til å behandle spørsmålet om evalueringen av kriteriet «Gjennomføringsevne» er lovlig. I kravspesifikasjonen fremgår at tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» omfatter en rekke punkter. Under dette kriteriet hadde SOS en score på fem poeng, mens Toma fikk seks poeng. Det er med andre ord bare en forskjell på ett poeng. Partene er enige om at SOS ble ansett for å være like godt kvalifisert som Toma på alle punkter med unntak av tre. Disse tre er «Kompetanse», «Kvalitet» og «Styringsrett». I kravspesifikasjonen for anskaffelsen er disse punktene blitt beskrevet slik: «5.1 Styringsrett - DNO&B forbeholder seg retten til å ikke godkjenne vektere fra leverandøren - DNO&B forbeholder seg retten til å be leverandøren om å fjerne vektere som gjennom tjenesten ikke fungerer. Leverandøren skal da utføre dette så raskt det lar seg gjøre.
Leverandøren bes beskrive hvordan man tenker seg løst en slik situasjon.» «5.4 Kompetanse - Leverandøren skal beskrive kompetansen til den/de som ønskes bruk som «objektleder/e» - Leverandøren skal gi en grundig beskrivelse av utvelgelsesprosessen av vektere for å dekke DNO&B sitt behov. - Alle vektere som tjenestegjør i funksjon som hovedvekter og foajevekter skal ha godkjent hjertestarterkurs, samt gjennomgå årlige oppdateringskurs. - DNO&B bruker flere databaserte verktøy, og det forutsettes av vektere har grunnleggende datakunnskaper. - Mange ansatte og gjester kommer fra forskjellige deler av verden og det forutsettes at alle vektere behersker grunnleggende engelsk.
Eventuelle tillegsspråk er bare en fordel. - Operaen er vertskap for mange forskjellige aktiviteter, og det er ønskelig at vektere som jobber er generelt samfunnsengasjerte og kjenner sentrale personer i det norske samfunnet.» 5.7 Kvalitet - Beskriv hvordan leverandøren har tenkt å kvalitetssikre sin leveranse, og hvilke suksessfaktorer som leverandøren mener er kritiske. - Beskriv hvordan dere mener den «perfekte» vekter oppfører seg. - Alle vektere som tjenestegjør i Operaen, må signere en taushetserklæring.» Dette er besvart på følgende måte i anbudet fra SOS: «5.1 Styringsrett
Ved tildelingen av nytt arbeidssted for våre vektere blir det gjennomgått instruksverk som lages i samråd med kunden på bakgrunn av kontrakten. Vi ser da at med forskjellig bakgrunn, erfaring, motivasjon og ansenitet på den enkelte vekter så er det dessverre ikke alle som vil fungere etter kundens forventninger. Vi anser oppdragsgivers styringsrett som helt uproblematisk og vil akseptere oppdragsgivers krav om: A: Ikke å godkjenne vektere for tjeneste i Operaen. B: Fjerne vektere som gjennom tjenesten ikke fungerer.
Vi har et felles ønske med oppdragsgiver om å løse ovenstående raskt og i henhold til Arbeidsmiljøloven og etter omforente bestemmelser om ovennevnte forhold som er utarbeidet av arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjon i fellesskap. I tilfeller hvor vi må fjerne en vekter fra igangværende turnus vil avdelingsleder følge opp vekteren ved å være tett på, enten det kreves mer
opplæring eller om det er tilfeller som gjør at vekteren må fjernes umiddelbart. Aktuell vekter vil bli omplassert til annet arbeid hos en av våre øvrige kunder i henhold til sin arbeidskontrakt. Vi anser det som svært viktig at vi har lært opp ekstra personell som kan bistå på kort varsel om dette skulle hende. Vi har god tilgang på personell i Oslo og føler at vi vil ha god kontroll på en slik situasjon.» «5.4 Kompetanse Alle ansatte i S.O.S. Event Security AS har fullført intern opplæring i det følgende; - Forstår og aksepterer plikter og rettigheter til en vekter. - Forstår og aksepterer viktigheten av sin rolle når det gjelder håndtering av mange mennesker samtidig. - Forstår og aksepterer viktigheten av fleksibilitet og diskresjon i ulike situasjoner. - Har satt seg inn i oppdragsgivers og vaktselskapets verdier og forretningsfilosofi. - Forstår og aksepterer alle krav i henhold til HMS og Arbeidsmiljøloven.
Objektleder
Våre objektledere er godt opplært til å arbeide etter oppsatt instruks. De har god erfaring om hendelsesstyring, og de opparbeider raskt god kjennskap til og tilgang til lokale ressurser.
Objektleder har stor forståelse for dynamikken på operaen, samt kjennskap til stedets ulike muligheter og begrensninger.
Objektleder har gjennomført - Lovpålagt vekterutdannelse (Vekterkurs del 1, del 2 og del 3). - Ordensvaktkurs. - Ledsagerkurs. - Modulbaserte sikkerhetskurs ved Bucks New University. - Har mer enn 3 års erfaring i arbeidsledelse som objektleder på arrangementer, konserter og kulturhus. - Gjennomført intern opplæring «objektlederkurs». - Gjennomført lederprogrammet «Fra ord til Handling». - Brannvern og evalueringsøvelser. - Førstehjelpskurs m/ hjertestarter sertifisering. - Kurs innen Kommunikasjon og verbal konflikthåndtering. - Kursmoduler innen «Event Security» ved Buckinghamshire New University i England - Kursmoduler innen «Crowd Safety Management» ved Buckinghamshire New University i England.
Vår policy ved ansettlense bygger på erkjennelsen av at rekruttering av riktig personell til utførelse av våre oppdrag er avgjørende for tjenestens kvalitet og kundenes sikkerhet.
Selskapet har utarbeidet en standard prosedyre for ansettelse av nye medarbeidere. Disse prosedyrene er en del av vårt kvalitetssikringssystem.» «5.7 Kvalitet
Hvordan vi tenker oss å optimalisere publikumsopplevelsen og hvilke serviceoppgaver vi mener er viktig for den enkelte vekter.
Vekters oppgave er å ta imot publikum på en slik måte at de virkelig føler seg velkommen som en gjest til forestillingen. Våre oppgaver kan være alt fra å måke snø og strø ved hoved-inngangsområdet og foran nødutganger til å fungere som en «hovmester». Videre bør vi kunne informere om garderobefasiliteter, toaletter, bar, røykeområde, pauser i forestillingen, hjelpe til med veiledning til spesifikk plass ved plassbillett og/eller HC billett.
Vekter bør kjenne igjen kunder med sesongbilletter og personer som er kjente samfunnsfigurer.
Vekter bør også kjenne igjen til innholdet i forestillingen slik at om publikum henvender seg til ham/henne, så skal man kunne delta i en konversasjon rundt det.
Vekter bør kjenne til parkeringsforhold, kollektivtrafikk etter forestilling, samt kunne være behjelpelig med å skaffe taxi etter endt forestilling.
Den perfekte vekter bør bestrebe seg til å arbeide etter mottoet: «kom som en gjest – reis som en venn». Fordi lagmannsretten ikke har tilgang til den tilsvarende besvarelsen fra Toma er lagmannsretten henvist til å bygge på de fremlagte notater fra tildelingsprosessen i DNOB. Disse notatene gir, som det fremgår over, en kort redegjørelse for hvorledes besvarelsene er vurdert hva angår disse to anbydere. Vurderingen vil gjengis her: SOS Security TOMA Security ID Funksjon Vurdering Vurdering 5.1 Styringsrett Aksepterer, men usikkerhet om hvordan og forløp. God tilgang til personell i OSLO? Aksepteter. Fjernes umiddelbart v/skriftlig beskjed frå DNO&B 5.4 Kompetanse Veldig kurs beskrivelse på Objektleder, ingen «myke» verdier. Rekruttering og utvelgelsesprosess OK. Bekrefter siste 3. pkt. Ønsker intern rekruttering (bygge ansatte) hvis mulig, beskriver personlig egnethet (kommunikasjonsevner, samarbeidsevner, jobbe i team, løsningsorientert+++) Bekrefter siste 3. pkt. + for kjentmannsprøve 5.7 Kvalitet Bommer litt på besvarelsen (optimalisere publikumsopplevelsen) Flere gode punkter, men kun publikumsstyrt.
Ellers mye tekst, vanskelig å finne gode svar. Gode beskrivelser, suksessfaktorer og perfekte vekter. Positivt at det er fokus på representativt ytre, utadvendt og serviceinnstilt holdning, integritet og kompetanse. Dette gjelder en sammensatt vurdering av faglig karakter der retten kun kan prøve om vurderingen lider av slike feil som gjengitt over. Til kriteriet «Styringsrett» fremgår det av notatet at Toma uten videre har akseptert kravet om at vektere som DNOB mener at ikke fungerer i tjenesten, blir fjernet så raskt det lar seg gjøre. Slik Tomas anbud er gjengitt, blir de fjernet umiddelbart ved skriftlig beskjed fra DNOB. Av SOS’ besvarelse fremgår at også SOS ønsket å løse en slik situasjon raskt, og i henhold til arbeidsmiljøloven. DNOB vurderte det imidlertid slik at besvarelsen
fra SOS ga grunn til noe usikkerhet om hvordan og hvorledes dette ville skje. Av besvarelsen fremgår at «i tilfeller hvor vi må fjerne en vekter fra igangværende turnus vil avdelingsleder følge opp vekteren og være tett på, enten det kreves mer opplæring eller om det er tilfeller som gjør at vekteren må fjernes umiddelbart. Aktuell vekter vil bli omplassert i annet arbeid hos en av våre øvrige kunder i henhold til sin arbeidskontrakt». DNOB vurderte det derfor slik at det var uklart om vekteren ville bli fjernet umiddelbart etter ønske fra DNOB eller om det først ville skje en forutgående prosess hos SOS. For DNOB var det sentralt at de selv hadde styringen med hvem som var vektere. DNOB oppfattet SOS’ svar som noe mer vagt og omstendelig. Slik kriteriet «Styringsrett» er beskrevet, ligger DNOBs vurdering innenfor det det må være anledning til å ta hensyn til. Lagmannsretten kan ikke se at det ved vurderingen av dette punktet er sannsynliggjort at det er tatt usaklige hensyn eller at denne vurderingen lider av andre mangler.
Til punktet «5.4 Kompetanse» fremgår det at DNOB har kommentert at beskrivelsen fra SOS ikke inneholder noen «myke» verdier, mens Toma av DNOB ble vurdert til å ha en bedre beskrivelse hva angår personlig egnethet hos den enkelte vekter. Slik DNOB vurderte det, hadde SOS i sin besvarelse vektlagt formell kompetanse høyere. Innkjøpssjefen ved operaen beskrev i sin vitneforklaring at Toma etter hans oppfatning traff bedre når det gjaldt å se DNOBs spesifikke behov og at Toma i sin besvarelse viste mer forståelse for de konkrete utfordringene ved DNOB. Det er åpenbart at begrepet «kompetanse» også kan inneholde mer enn bare ren formell eller faglig kompetanse. I dette tilfellet var vekterens serviceholdning og opptreden viktig slik DNOB så det. Slik kompetansekravet er formulert i punkt 5.4 kommer dette bare indirekte til uttrykk ved at det er stilt krav til at leverandøren skal gi en grundig beskrivelse av utvelgelsesprosessen av vektere for å dekke DNOBs behov. Dette må uansett anses å være et relevant og viktig hensyn. Retten viser i den forbindelse til LH-2010-116189 som gjaldt en tilsvarende problemstilling.
Det må være adgang til å vektlegge eventuelle kvalitetsforskjeller ved tilbyderne i en slik sammenheng, også der vurderingen går utover det som er oppstilt som krav i kvalifikasjonsrunden. Det er etter lagmannsrettens oppfatning tilstrekkelig klart under kriteriet «Kompetanse» at også slike momenter ville ha betydning ved vurderingen av tilbudene. DNOB har til besvarelsen fra SOS på dette punktet notert at «veldig kurs beskrivelse på objektleder, ingen «myke verdier»». Det fremgår av operaens notater at Toma hadde vektlagt dette i større grad slik det er beskrevet. Etter lagmannsrettens oppfatning ligger denne vurderingen innenfor DNOBs innkjøpsfaglige skjønn. Vurderingen ligger også innenfor beskrivelsen slik den må tolkes. Lagmannsretten kan ikke se at det er sannsynliggjort at det ved vurderingen her er tatt usaklige hensyn. Den nærmere vurderingen av hvorvidt personlig egnethet og «myke verdier» skal telle mer enn formell kompetanse, kan retten ikke overprøve. Det er heller ikke sannsynliggjort at denne vurderingen er usaklig, urimelig eller vilkårlig. Toma ble ansett å score bedre enn SOS på punktet «5.7 Kvalitet».
Det fremgår av DNOBs notat at SOS hadde «bommet litt» på besvarelsen. Toma ble vurdert til å gi gode beskrivelser med suksessfaktorer og beskrivelser av en perfekt vekter. Dette ble under vitneforklaringene utdypet til at Toma hadde vært mer konkret med hensyn til hvorledes dette skulle gjennomføres i praksis. Besvarelsen ble derfor ansett for å være bedre enn SOS'. SOS har til dette punktet anført at evalueringen må gjøres ikke bare ut fra besvarelsen, men også ut fra tilbydernes forutsetninger for å levere det som er beskrevet. Toma var på dette tidspunktet et nystartet selskap som ikke hadde noen ansatte vektere. Det er kvalifikasjonskravene som skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, jf. FOA § 17-4. Tildelingskriteriene skal sørge for at den beste leverandøren av disse blir valgt, jf. FOA § 22-2. Det følger av lovens system at de seks tilbyderne som ble vurdert opp mot hverandre alle ble ansett for å være kvalifisert til å oppfylle kontraktsforpliktelsene slik de var beskrevet, også Toma.
Disse forholdene vil imidlertid igjen bli vurdert ved den interne rangeringen mellom tilbyderne slik det også ble gjort her. Vitnene fra DNOB forklarte at de la til grunn at det i ledelsen ved Toma var folk med lang, tung erfaring, og at firmaet hadde en stor base med mulige vektere med god erfaringsbakgrunn. Lagmannsretten kan ikke se at det er sannsynliggjort at DNOB har tatt usaklige hensyn eller ikke forholdt seg til egen oppdragsbeskrivelse når det gjelder dette vilkåret. Det gjelder et kriterium som forutsetter særlig fagkunnskap og der det må foretas en bred vurdering der mange hensyn vil være relevante. Basert på bevisførselen kan lagmannsretten ikke legge til grunn at vurderingen fremstår som lite gjennomtenkt eller tilfeldig. Slik lagmannsretten ser det, er forskjellen på ett poeng i DNOBs vurdering tilstrekkelig begrunnet for retten. Ut fra bevisførselen foreligger det en tilfredsstillende forklaring på poenggivningen under dette punktet.
Selv om dette spørsmålet strengt tatt hører til spørsmålet om årsakssammenheng, vil lagmannsretten vurdere betydningen av at DNOB av KOFA er vurdert til å ha brutt kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved ikke å dokumentere hvordan tildelingskriteriene «Pris» og «Gjennomføringsevne» er evaluert. De opplysningene som fremgår av det fremlagte notatet som det er vist til over, forelå ikke for KOFA. Etter lagmannsrettens oppfatning viser det fremlagte notatet, sammenholdt med og supplert ved vitneforklaringene fra DNOBs ansatte, at denne feilen ikke har virket inn på vedtaket. SOS har derfor ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at feilen har hatt reell betydning, og at en bedre begrunnelse ville ført til et annet resultat. Lagmannsretten legger til grunn at når evalueringen under kriteriet «Gjennomføringsevne» blir ansett å være forsvarlig, vil det ikke ha betydning hvorvidt det er begått feil ved evalueringen av pris da prisforskjellen er liten. Lagmannsretten finner likevel grunn til å bemerke at valget av prisberegningsmodell i utgangspunktet ligger til oppdragsgiver innkjøpsfaglige skjønn.
DNOB har valgt en metode for evaluering av prisene der hver enkelt prispost er vurdert enkeltvis basert på en forholdsmessig metode. Deretter er poengene summert delt på antall underkriterier. Det ble på forhånd ikke opplyst hvilken metode som skulle benyttes for å unngå taktisk prising. Lagmannsretten legger til grunn at metoden var fastsatt på forhånd og at den også ble benyttet i tråd med det som var bestemt. Det er fra SOS anført at DNOBs evalueringsmodell ikke er egnet til å identifisere lavest mulig pris. Dette ligger innenfor det domstolene kan prøve. Selv om det er opp til oppdragsgivers skjønn å avgjøre hvilken beregningsmodell som skal benyttes ved poenggivningen av pris, vil det likevel tilligge domstolene å vurdere hvorvidt poengberegningen sikrer at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene som tilbudene gis. Det er anført at en riktig beregningsmodell ville vist at SOS hadde lavest pris. Det er også påpekt at det er brukt uriktige tall idet karakteren 88 i Tomas tilbud skulle vært tredoblet under prisene på punktet «4.7 Alarm».
En for lagmannsretten fremlagt beregning basert på korrekte tall, viser imidlertid at denne feilen ikke gir noen utslag i totalbildet. SOS har fremlagt en alternativ beregningsmodell som gir et avvik på 2,6% i SOS’ favør. Etter lagmannsrettens oppfatning ligger det innenfor det spillerom som har vært akseptert i praksis. SOS kan derfor ikke høres med at DNOBs valg av beregningsmodell har gitt uforholdsmessige utslag. Det er ikke avgjørende om evalueringsmodellen er riktig objektivt sett, spørsmålet er om den er saklig og forsvarlig begrunnet og heller ikke gir upåregnelige eller uforholdsmessige utslag. Selv om det er opp til oppdragsgiver å velge metode, må modellen være forutberegnelig og egnet til å gjenspeile relevante prisforskjeller mellom tilbudene. Den metoden som er benyttet av DNOB vil kunne få som konsekvens at enkelte poster får større betydning enn prisforskjellen skulle tilsi. Det er også det SOS har innvendt mot metoden. Det er imidlertid ikke det samme som at den ikke er egnet som redskap for å finne laveste pris. Lagmannsretten viser her til KOFA-2011-69.
Selv om modellen i noen tilfeller vil føre til skjevhet i poenguttelling, hører det under oppdragsgivers skjønn å velge på hvilken måte forskjellene mellom tilbudene skal gis poeng. Lagmannsretten viser også til LE-2016- 32612 der det heter at: Prisevalueringen må vurderes konkret, det er ikke avgjørende om et karaktersystem er riktig objektivt sett, men om det gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfelle. I dette tilfellet har den valgte modellen på enkelte punkter gitt SOS en fordel, mens den på andre punkter har gitt Toma en fordel. Totalt har Toma kommet noe bedre ut uten at det kan sies å ha hatt betydning da forskjellen er marginal. Den marginale forskjellen i prosent mellom poengene viser at denne modellen har vært et egnet redskap, selv om den ikke har truffet helt. Det er i KOFAs praksis akseptert forskjeller med inntil 6%, det vises her til
KOFA-2011-176.
Lagmannsretten har på denne bakgrunn kommet til at den prisberegningsmodellen som oppdragsgiver har benyttet, i tilstrekkelig grad har sikret at relevante forskjeller mellom tilbyderne er gjenspeilet i poengene. Den nærmere beregningen ligger innenfor oppdragsgivers skjønn. Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ut fra det bevismateriale som er fremlagt, ikke er sannsynliggjort at det er gjort feil ved evalueringen av tilbudene. Anken har ført frem.
Ankende part har krevd sakskostnader for tingretten og lagmannsretten etter tvl. § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Kostnadene for tingretten skal vurderes ut fra lagmannsrettens resultat. Lagmannsretten har kommet til at slike omstendigheter som nevnt i tvl. § 20-2 tredje ledd foreligger. Etter lagmannsrettens oppfatning er det tungtveiende grunner som gjør det rimelig at DNOB ikke tilkjennes saksomkostninger. I sin avgjørelse kritiserte KOFA DNOB for ikke å ha gitt en tilfredsstillende begrunnelse for vurderingen ved bedømmelsen av konkurransen. Først etter at stevning var tatt ut, fikk SOS, etter vedtak i Kulturdepartementet, tilgang til den skriftlige vurderingen DNOB hadde gjennomført. I tingretten fikk SOS ikke medhold i sin begjæring om bevistilgang til Tomas prisskjema og løsningsbeskrivelse. Ved lagmannsrettens kjennelse av 4. juli 2016 fikk SOS tilgang til opplysningene i prisskjemaet. Før dette tidspunktet var det ikke mulig for SOS å kontrollere den vurderingen oppdragsgiver hadde gitt av prisopplysningene.
Det skal også bemerkes at det først var under saksforberedelsen for lagmannsretten at DNOBs underliggende notater vedrørende vurderingen av «Gjennomføringsevne» ble fremlagt. Det har derfor for lagmannsretten på en helt annen måte vært mulig å vurdere hvorvidt DNOBs vurdering har vært saklig og forsvarlig og innenfor oppdragsgivers skjønn. På denne bakgrunn mener lagmannsretten at SOS på tidspunktet da stevning ble tatt ut, hadde grunn til å gå til sak. Det vises her til at DNOB innledningsvis er kritisert av KOFA for ikke å ha gitt en tilfredsstillende begrunnelse, samt at de relevante opplysningene først har kommet frem under saksforberedelsen for domstolene – de siste under saksforberedelsen for lagmannsretten. Etter lagmannsrettens oppfatning tilsier det både at det var god grunn til å få saken prøvd fordi den først ble bevismessig avklart etter saksanlegget, og at den vinnende part kan bebreides at det kom til sak ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for vurderingen. Saksomkostninger tilkjennes verken for tingretten eller lagmannsretten. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Den Norske Opera & Ballett AS frifinnes. 2.
Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.