Hele dommen
Saken gjelder anke over Oslo byfogdembetes kjennelse av 6. april 2016 der Oslo kommune v/ordføreren ble pålagt å gi T-2 Prosjekt AS (T-2) innsyn i deler av tilbudsdokumenter inngitt i en anbudskonkurranse. Om bakgrunnen for saken gjengis fra kjennelsen: T-2 Prosjekt AS har i begjæring datert 18. mars 2016 fremsatt krav om midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/ordføreren. Forføyningskravet går ut på at Oslo kommune skal forbys å inngå rammeavtale med syv angitte leverandører som har vunnet anbudskonkurranse om kjøp av prosjekttjenester til Omsorgsbygg Oslo KF. Begjæringen ble forkynt for Oslo kommune v/ordføreren 21. mars 2016. Ved forkynnelsen ble kommunen orientert om at adgangen til å inngå kontrakt er suspendert når begjæringen er forkynt, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 a. Partene ble innkalt til rettsmøte 5. april 2016 for behandling av begjæringen. I begjæringen krevde T-2 Prosjekt AS fremlagt de andre leverandørenes fullstendige tilbud vedrørende tildelingskriteriene «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan».
I tilsvar 1. april 2016 avslo Oslo kommune å fremlegge de valgte leverandørenes tilbud vedrørende de nevnte tildelingskriteriene, med følgende begrunnelse: «Kommunen har avslått begjæringen om innsyn i de fullstendige tilbudene, under henvisning til at beskrivelsene av prosjektgjennomføringen og kompetanseplanen utgjør taushetsbelagte forretningshemmeligheter, jfr bilag. Bakgrunnen for at kommunen anser dette for å være forretningshemmeligheter er at denne konkurransen ikke er unik med hensyn til hva som etterspørres og evalueres, og dette er opplysninger som er relevante for senere konkurranser og det således er behov for å hindre at konkurrenter henter informasjon fra til bruk i senere konkurranser. Kommunen viser her til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2010/65 [SOM-2010-65], hvor det blant annet var vektlagt om det inngitte tilbudet var unikt for denne konkurransen, og om det var sannsynlig med ny tilsvarende konkurranse i nær fremtid.» I prosesskriv 4. april 2016 ba advokat Fløisand, på vegne av T-2 Prosjekt AS, om at retten beslutter at det gis tilgang til de aktuelle bevisene.
Oslo byfogdembete avsa kjennelse med slik slutning: 1. Oslo kommune v/ordføreren plikter innen fredag 8. april 2016 kl 1200 å gi T-2 Prosjekt AS innsyn i de delene av tilbudene som er innlevert av Atkins Norge AS & Rambøll AS, WSP Norge AS, Thorvaldsen Prosjektadministrasjon og EH-Consult AS og som knytter seg til tildelingskriteriene «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan». 2. Ankefristen settes til 1 – én – uke. Oslo kommune har anket kjennelsen. T-2 Prosjekt AS har inngitt tilsvar. Partene har deretter inngitt ett prosesskriv hver. Oslo kommune v/ordføreren har i det vesentlige anført: Spørsmålet om de delene av tilbudene som kreves fremlagt som bevis kan pålegges fremlagt, er et spørsmål om de aktuelle opplysningene inneholder informasjon om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningene angår», jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
Kommunen mener de aktuelle delene av tilbudene inneholder informasjon om drifts- eller forretningsforhold som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. De beskrivelsene som er utarbeidet, og de rutiner med mer det vises til, er utarbeidet av de enkelte leverandørene for å kunne gjennomføre de enkelte oppdrag med høyest mulig kvalitet, men ikke minst for å kunne brukes i konkurranser for å kunne få oppdrag. Dette er rutiner og planer leverandørene har brukt tid på å utarbeide, og som leverandørene kan nyttiggjøre seg i
den hensikt å vinne konkurranser om å få oppdrag. Det er opplysningenes sensitivitet med tanke på å kunne gjenbrukes i senere konkurranser som gjør at kommunen mener dette er å anse som forretningshemmeligheter. Det hovedhensyn som gjør seg gjeldende ved vurdering av om opplysningene skal unntas fra innsyn er leverandørenes og oppdragsgivers behov for at konkurransesensitiv informasjon ikke skal spres, med den negative virkning dette får for leverandørenes konkurranseevne. Mot dette står leverandørenes behov for innsyn for å kunne etterprøve om konkurransen er gjennomført på lovlig måte. Kommunen vil som et utgangspunkt bemerke at det verken i lov eller forskrift er gjort unntak fra taushetsplikten ved anskaffelser, og det er et bevisst valg fra lovgivers side at hensynet til å verne forretningshemmeligheter går foran hensynet til etterprøvbarhet. Hva som utgjør forretningshemmeligheter, vil bero på en skjønnsmessig vurdering. Om relevante momenter i vurderingen vises til Sivilombudsmannens avgjørelse SOMB 2010/65.
Byfogdembetet har i kjennelsen lagt til grunn at den type opplysninger det kreves innsyn i, kan vernes av taushetsplikten. Videre legges til grunn at det kun er opplysninger som kan unntas som taushetsbelagt, ikke dokumenter i sin helhet. Kommunen bestrider ikke dette utgangspunktet. Etter kommunens syn er det imidlertid ikke nødvendig å påvise at enkeltstående opplysninger eller avsnitt i seg selv er forretningssensitivt. Det er helheten i tilbudene som er det vesentlige for leverandørene å nekte innsyn i, men også mer enkeltstående opplysninger eller deler av tilbudet kan tenkes brukt av konkurrenter. Det er umulig å si hvilke deler av tilbudet dette gjelder, det vil bl.a. kunne avhenge av hvordan andre konkurranser er lagt opp og hvordan konkurrentene da bygger opp sine beskrivelser i tilbudene. Kommunen viser videre til at det blant annet av Sivilombudsmannen er lagt til grunn at det ikke må påvises at opplysningene vil bli brukt av konkurrenter, men det er tilstrekkelig at de etter sin art kan utnyttes. Sivilombudsmannen har også lagt til grunn at helheten i beskrivelsen kan være vernet fra innsyn som forretningshemmeligheter.
Byfogdembetet mener at det ikke er grunnlag for å unndra større deler av et tilbud som inneholder tekst som er godt fremstilt og som kan kopieres. Etter rettens vurdering er muligheten til å kopiere skriftlige fremstillinger ikke vernet av forvaltningsloven. Kommunen er ikke enig i dette, og mener at det må foretas en mer konkret vurdering av om hele eller deler av fremstillingene kan gjenbrukes, ikke nødvendigvis i ren avskrift, i konkurransesammenheng. Dersom dette er tilfelle, vil spredning av opplysningene kunne medføre økonomisk tap for den aktuelle leverandøren og følgelig er opplysningene å anse som forretningshemmeligheter. Motparten gjør gjeldende at kommunen forsøker å hindre innsyn og bevistilgang basert på en egeninteresse i dette, og ikke for å ivareta de interesser som taushetsplikten er satt til å ivareta. Kommunen vil til dette for det første bemerker at når de leverandørene som ikke hadde sladdet de aktuelle delene av sine tilbud ga sitt samtykke til innsyn, så ga kommunen innsyn i dette. De leverandørene det nå kreves innsyn i tilbudene til, har motsatt seg innsyn, og kommunen forholder seg til det.
Når kommunen etter en selvstendig vurdering mener at dette er å anse som forretningshemmeligheter, er kommunen av hensyn til leverandørene forpliktet til å nekte innsyn. Det kan være ulike grunner til at leverandørene vurderer spørsmålet om innsyn forskjellig. Det kan skyldes at de ikke har den samme forståelsen for grensene for forretningshemmeligheter etter loven, at de har utformet tilbudene forskjellig, og ikke i like stor grad har tatt med forhold som de mener er særegent for sin bedrift, eller i ulik grad har brukt informasjon som de antar at kun de selv besitter. Det kan også være forskjeller i hva de regner med at andre selskaper har, eller forskjeller i hva de rett og slett ønsker å holde tilbake. At noen av leverandørene har gitt innsyn i opplysningene kan på denne bakgrunn kun i svært begrenset grad ha betydning for vurderingen. Kommunen vil understreke at et flertall av leverandørene er av den oppfatning at dette er taushetsbelagt informasjon.
Det er ikke dokumentert at innsyn i slike saker er vanlig praksis, slik motparten anfører, og det er heller ikke dokumentert at dette er en type opplysninger som legges ut på leverandørenes internettsider. Kommunen er ikke kjent med at denne type opplysninger ligger på de aktuelle leverandørens hjemmesider. Motparten har fremhevet at kommunen i tildelingsbeslutningen har gjengitt noen av opplysningene i begrunnelsen for valget av leverandør. Kommunen er forpliktet til å begrunne tildelingen, og ved utformingen av en begrunnelse må det rimeligvis refereres til innholdet i tilbudene. Taushetsplikten går imidlertid foran begrunnelsesplikten, og kommunen mener den begrunnelses som er gitt ikke røper taushetsbelagt informasjon. Begrunnelsen viser i liten grad til konkrete formuleringer, og den viser heller ikke til helheten i eller oppbygging av tilbudene. At konkurrentene ved den gitte begrunnelse får noe innblikk i hvordan leverandørene
som vant har utformet sine tilbud, er noe ganske annet enn å se de konkrete formuleringene, oppbygningen og helheten i tilbudet. I anketilsvaret fremheves det videre at hensynet til etterprøvbarhet tilsier at det er en økt adgang til innsyn i anskaffelsessaker. Kommunen bestrider ikke at dette hensynet gjør seg gjeldende, men vil fremheve at dette er kun ett av flere hensyn som skal vektlegges. Det er ikke gjort unntak for taushetsplikten ved innsyn i anskaffelsessaker, og dette er en bevisst prioritering av vernet av forretningshemmeligheter fremfor innsyn for å etterprøve tildelingsbeslutningen. Kommunen vil tilføye at motparten allerede har innsyn i tre tilbud, i tillegg til sitt eget. Fylkesmannen i Oslo og Akershus har i avgjørelse av 28. oktober 2013 lagt til grunn av det er av betydning for vurderingen av innsynskravet hva som allerede er gitt av innsyn, og at det konkrete behovet for innsyn er av betydning for vurderingen. I anketilsvaret er det også vist til LF-2012-133448.
Kommunen vil for det første påpeke at avgjørelsen gjaldt spørsmålet om taushetsbelagte opplysninger kunne kreves fremlagt som bevis i medhold av tvisteloven § 22-3 tredje ledd, og ikke om opplysningene var taushetsbelagte. Et sentralt poeng i denne saken er at lagmannsretten konkret vurderte skadevirkningene ved innsyn, og kom til at skadevirkningene var begrenset. Derfor ble opplysningene tillatt som bevis. Kommunen har bedt de aktuelle leverandørene begrunne sitt standpunkt om hvorfor de mener opplysningene er taushetsbelagte. Kommunen ber for ordens skyld motparten om å samtykke i dette. Oslo kommune v/Ordføreren har lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om bevisfremleggelse tas ikke til følge. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader. T-2 Prosjekt AS har i det vesentlige anført: T-2 samtykker ikke til at det fremlegges skriftlige forklaringer fra de aktuelle leverandørene, da det ikke vil være mulig å sikre kontradiksjon. Erklæringene vil gi en ensidig fremstilling som T-2 ikke får anledning til å imøtegå, og T-2 vil heller ikke få anledning til å stille spørsmål til den skriftlige forklaringen.
Erklæringene kan derfor ikke fremlegges, jf. tvisteloven § 21-12 andre ledd. Opplysningene som T-2 Prosjekt AS har begjært innsyn i og senere begjært fremlagt som bevis er ikke omfattet av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Innsynskravet og kravet om bevisfremleggelse er begrunnet i et legitimt behov for å kontrollere kommunens etterlevelse av anskaffelsesregelverket. T-2s generelle inntrykk er at kommunen forsøker å forhindre innsyn og bevistilgang basert på kommunens egne motiver, og ikke på grunnlag av de formål taushetsplikten er satt til å verne om. Oslo kommune har begrunnet innsynsnekt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om forretningshemmeligheter. Et problem med kommunens resonnement er imidlertid at halvparten av leverandørene frivillig har fremlagt de samme delene av tilbudene for offentligheten med begrunnelse om at leverandørene ikke anser opplysningene som forretningshemmeligheter.
At et stort antall av tilbyderne allerede har bekreftet at tilbudene ikke inneholder noen taushetsbelagte opplysninger, underbygger at dette er praksis i bransjen og at bransjen ikke selv oppfatter denne type generelle opplysninger som konkurransesensitive forretningshemmeligheter. Kommunen gjør et poeng ut av at opplysningene i tilbudet i liten grad er av allmennhetens interesse, og at ønske om innsyn «kun» er begrunnet i de konkrete leverandørenes behov for etterprøvbarhet. Kommunen argumenterer her for at dette skulle innebære at hensynet til forretningshemmeligheter må gå foran hensynet til etterprøvbarhet. T-2 er uenig i denne argumentasjonen, og vil tvert imot påstå at formålene bak anskaffelsesregelverket tilsier økt adgang til innsyn for leverandørene, jf. også Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger
(2013) side 207. I brevet med tildelingsbeslutningen sammenligner kommunen valgte tilbud med T-2s tilbud. Her siterer kommunen fra de samme opplysningene i tilbudet som nå hevdes å være taushetsbelagt informasjon. Kommunen anfører i prosesskriv av 2. mai 2016 at gjengivelsen ikke kan anses som utlevering av den
taushetsbelagte informasjon, fordi begrunnelsen i tildelingsbeslutningen «i liten grad [viser] til konkrete formuleringer og den viser heller ikke helheten eller oppbygningen av tilbudene». Kommunen gir avgjørende vekt til at leverandørene dermed ikke fikk innsyn i hvordan de vinnende tilbudene hadde «utformet» sine tilbud. Kommunens begrunnelse avdekker at kommunen har ansett leverandørenes stilistiske og språklige fremstillinger som forretningshemmelighetene ved tilbudene. Ved å hevde at det er den overflatiske utformingen av tilbudene som er vernet, støtter kommunen i realiteten opp under T-2s oppfatning om at det ikke kan være taushetsbelagte opplysninger. Som begrunnelse for taushetsplikt, har kommunen i hovedsak vist til at innsyn vil ha konkurransemessig betydning ettersom tilsvarende tildelingskriterier benyttes i ulike konkurranser. Denne begrunnelsen treffer imidlertid ikke når det vises til tilbudenes utforming av besvarelsene som det sentrale, fordi det ikke er et relevant moment for oppdragsgivers evaluering av tildelingskriteriene om «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan».
Kommunen kan derfor ikke høres med at innsyn i de andre leverandørenes «utforming» av tilbudene vil kunne få betydning ved senere konkurranser der tilsvarende tildelingskriterier benyttes. Det er en forutsetning for å kunne unnta forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 at hemmeligholdet er av «konkurransemessig betydning». Dette gjør at opplysningene ikke kan unntas dersom opplysningene må anses som alminnelig kjent eller dersom de er alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. også sammenhengen til forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Vilkåret om «konkurransemessig betydning» medfører også at opplysningene må ha en viss særegenhet før vilkåret er oppfylt. For fastleggelse av denne terskelen må det gjøres en konkret avveining av hensynene som tilsier hemmelighold opp mot hensynene som berettiger leverandørenes behov for innsyn. Det fremgår av Ot.prp.nr.3 (1976–1977) side 22 at opplysningene må være såpass betydningsfulle at det er naturlig å regne med at en i vedkommende virksomhet anser opplysningene som en hemmelighet.
Denne grensedragningen mellom taushetsbelagte forretningshemmeligheter og mindre sensitive forretningsopplysninger fremheves også av Sivilombudsmannen SOM-2009-1960. Ved grensedragningen må hensynene for taushetsplikt holdes opp mot hensynene som berettiger innsyn. Det særlige behovet for innsyn i anskaffelsesprosessen, er også understreket i Frostating lagmannsretts kjennelse i LF-2012-133448. Saken gjaldt spørsmål om pålegg om innsyn i taushetsbelagte opplysninger, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd, men rettens begrunnelse har overføringsverdi til spørsmålet om hvilke type opplysninger som bør omfattes at taushetsplikt og ikke. I denne saken ble det pålagt å gi innsyn i leverandørens enhetspriser. Dette er klart å regne som langt mer sensitive opplysninger enn den type opplysninger som foreliggende sak handler om. T-2 er etter dette av den oppfatning at det er klart at kommunen må pålegges å gi innsyn i leverandørenes besvarelser under tildelingskriteriene om «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan».
T-2 presiserer for ordens skyld at T-2 aksepterer sladding av enkeltopplysninger der det eventuelt skulle fremgår forretningshemmeligheter. Begjæringen om innsyn gjelder de deler av tilbudene som ikke er å regne som forretningshemmeligheter. Basert på de tilbud som allerede er fremlagt i saken, er det vanskelig å se at innholdet i besvarelsene som er gitt vedrørende de to tildelingskriteriene, skal kunne klassifiseres som forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Konkurransen gjelder en rammeavtale for tjenestene uten avgrensing til bestemte entrepriseformer, og tilbudenes redegjørelse er dermed svært generelle og uten noen spesifikke løsninger knyttet til et bestemt oppdrag. Særlig for tildelingskriteriet om «prosjektgjennomføring» er det nærmest tale om en opplisting av faktaopplysninger om hva som ligger innenfor de ulike rollenes ansvarsområde. Når det gjelder beskrivelsene av leverandørenes kompetanseplan, kan dette heller ikke regnes som forretningshemmeligheter.
En kikk på leverandørenes hjemmesider viser at de ulike leverandørene reklamerer og presenterer sine kunnskapsutviklingsstrategier for offentligheten. T-2 Prosjekt AS har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. Oslo kommune skal straks fremlegge de deler av tilbudene fra Atkins Norge AS & Rambøll AS, WSP Norge AS, Thorvaldsen Prosjektadministrasjon og EH Consulting som gjelder tildelingskriteriene om
«Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan». 2. T-2 Prosjekt AS tilkjennes sakens kostnader. Lagmannsretten har kommet til at anken ikke kan føre frem og bemerker: Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved skriftlig behandling. Muntlige forhandlinger holdes når hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det, jf. tvisteloven § 29-15. Partene har ikke begjært muntlige forhandlinger og retten er av den oppfatning at muntlig forhandling ikke er nødvendig av hensyn til sakens opplysning. Retten har i denne forbindelse tatt i betraktning at skriftlig behandling medfører at det ikke er anledning til å fremlegge skriftlige forklaringer fra de aktuelle tilbydere, jf. tvisteloven § 21-12 andre ledd. Etter rettens vurdering vil de aktuelle tilbyderes forklaringer ha begrenset betydning for avgjørelse av spørsmålet om rett til innsyn. Tvisteloven § 22-3 oppstiller bevisforbud for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. Den aktuelle bestemmelse som er påberopt i saken er forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
Bestemmelsen har følgende ordlyd: Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om: .. 2) tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. Om forståelse av bestemmelsen heter det i byfogdembetets kjennelse Forvaltningsloven § 13
(1) nr. 2 vil i utgangspunktet kunne omfatte en hver form for opplysning om en næringsdrivende virksomhet eller person. Taushetsplikten begrenses imidlertid av at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen. Det må derfor avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som ikke omfattes av taushetsplikten. Vilkåret innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der offentlighet omkring opplysningen vil kunne påføre den opplysningen gjelder et økonomisk tap, eller redusert gevinst. Kjerneområdet for taushetsplikt etter bestemmelsen er opplysninger som andre vil kunne bruke på tilsvarende måter i sin egen virksomhet. Om det dreier seg om umiddelbare tap eller indirekte tap ved at konkurrenter kan utnytte informasjonen, er ikke avgjørende. Det avgjørende er om opplysningene etter sin art er egnet til å gi slike virkninger. Retten legger til grunn at taushetsplikten kan være mer omfattende før kontrakt er inngått, enn etter kontraktsinngåelse, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, side 221 med henvisning til Lovavdelings uttalelse i sak nr. 2008/7049.
Hva slags informasjon som er av slik konkurransesensitiv art, må avgjøres etter en objektiv vurdering. Bedriftens syn er ikke avgjørende, selv om det må tas i betraktning. Forvaltningsorganet er derfor nødt til å foreta en selvstendig vurdering av hvilke opplysninger som faller inn under taushetsplikten. Lagmannsretten er enig i dette. Lagmannsretten legger til at det i kravet om at det må dreie seg om en hemmelighet, for det første ligger at opplysningene ikke må være alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. også § 13 a nr. 3. Videre må opplysningen være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å regne med at en i vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet. Ordet «forretningshemmelighet» forutsettes å dekke både tekniske og kommersielle hemmeligheter, jf. Ot.prp.nr.3 (1976–1977) s. 22. Tvisten gjelder spørsmål om plikt til å fremlegge de deler av tilbudene som knytter seg til tildelingskriteriene «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan».
Det fremgår av konkurransegrunnlaget fra Omsorgsbygg av desember 2015 side 8 at tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktig, basert på pris, prosjektgjennomføring og kompetanseplan.
Om «Prosjektgjennomføring» heter det: Redegjørelse som i grove trekk angir hvordan et prosjekt i henhold til målsetting (kostnad/tid/kvalitet) bør gjennomføres med fokus på følgende punkter: × Organisering og arbeidsform × Kvalitetssikringsrutiner × Rutiner ved uforutsette hendelser × Gjennomføring av offentlige anskaffelser × Rutiner for oppfølging av entreprisekontrakt Beskrivelsen skal deles i tre deler: 1. Prosjektansvarlig for gjennomføring av nybyggprosjekter 2. Prosjektleder for gjennomføring av rehabiliteringsprosjekter 3. Byggeleder for gjennomføring av byggeprosjekter Det skal leveres maksimalt én A4-side pr beskrivelse nevnt over (Det vil si maksimalt totalt tre A4- sider) Om «Kompetanseplan» heter det: Beskrivelse av leverandørens kompetanseplan, herunder jevnlig opplæring for relevant personell for denne rammeavtalen. I tillegg skal det gis en beskrivelse av hvordan relevant personell kan bidra til faglig utvikling og kompetanseoverføring internt hos oppdragsgiver. Opplæring knyttet til entreprisekontrakter, BREEAM-NOR og miljø- og energieffektivisering i byggeprosjekter vil vektlegges positivt.
Omsorgsbygg mottok elleve tilbud og besluttet å tildele rammeavtaler til syv leverandører. T-2 Prosjekt AS var ikke blant disse. I brev av 8. mars 2016 til samtlige tilbydere redegjør Omsorgsbygg for evalueringen og vektingen av de enkelte tilbud. Begrunnelsene er etter lagmannsrettens vurdering til dels konkrete og detaljerte. Om begrunnelsen anfører kommunen i prosesskriv av 2. mai 2016: Kommunen er forpliktet til å begrunne tildelingen, og ved utformingen av en begrunnelse må det rimeligvis refereres til innholdet i tilbudene hvis begrunnelsen skal ha noe innhold. Taushetsplikten går imidlertid foran begrunnelsesplikten, og kommunen mener den begrunnelse som er gitt ikke røper taushetsbelagt informasjon. Begrunnelsen viser i liten grad til konkrete formuleringer og den viser heller ikke helheten eller oppbygningen av tilbudene. At konkurrentene ved den gitte begrunnelse får noe innblikk i hvordan leverandørene som vant har utformet sine tilbud, er noe ganske annet enn å se de konkrete formuleringene, oppbygningen og helheten i tilbudet.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det ikke er omtvistet at de opplysninger som fremkommer i begrunnelsen, verken enkeltvis eller sett i sammenheng, utgjør forretningshemmeligheter. Kommunen anfører i prosesskriv av 2. mai 2016 at det ikke er nødvendig å vise til konkrete opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter. Kommunen gir følgende begrunnelse: Etter kommunens syn er det helheten i tilbudene som er det vesentlige for leverandørene å nekte innsyn i, men også mer enkeltstående opplysninger eller deler av tilbudet kan tenkes brukt av konkurrenter. Det er umulig å si hvilke deler av tilbudet det gjelder, det vil blant annet kunne avhenge av hvordan andre konkurranser er lagt opp og hvordan konkurrentene da bygger opp sine beskrivelser i tilbudene. Kommunen viser videre til at det blant annet av Sivilombudsmannen er lagt til grunn at det ikke må påvises at opplysningene vil bli brukt av konkurrenter, men det er tilstrekkelig at de etter sin art kan utnyttes.
T-2 har på sin side akseptert at kommunene sladder eventuelle konkrete opplysninger angående leverandørenes «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan» som er unntatt offentligheten. Spørsmålet blir etter dette om beskrivelsene sett i sin helhet, på grunn av måten opplysningene er satt sammen på eller utformet på e.l. og/eller opplysningene vurdert under ett er å anse som forretningshemmeligheter.
Lagmannsretten oppfatter at hovedanførselen for å anse beskrivelsene i sin helhet som forretningshemmelighet er at dette er opplysninger /fremstillinger som tilbyderen vil bruke i fremtidige anbudskonkurranser og som T-2 og andre tilbydere kan utnytte til ved å kopiere / tilpasse seg osv. Tre tilbydere i tillegg til klager har ikke hatt innvendinger mot å gi innsyn i sine tilbud vedrørende prosjektgjennomføring og kompetanseplan. Kommunen har ikke kommentert de opplysninger som gis av disse tilbydere ut over at det kan være ulike begrunnelser for at leverandørene vurderer dette forskjellig, jf. prosesskriv av 2. mai 2016. Lagmannsretten er av den oppfatning at det er av betydning i den helthetsvurdering som retten må foreta, at tre øvrige tilbydere ikke motsetter seg innsyn. Det gir innblikk i hva slags informasjon det dreier seg om og hvorledes disse tilbydere har valgt å presentere denne informasjonen. Det er ikke anført eller påvist at opplysningene disse tilbyderne gir er opplysninger som etter sin art kan utnyttes av andre, og at de således kunne ha motsatt seg innsyn.
Lagmannsretten er av den oppfatning at måten informasjon er gitt på i tilbudene i seg selv i utgangspunktet ikke kan anses som en forretningshemmelighet, selv om det vil kunne gi andre tilbydere en fordel ved å kopiere, etterligne dette. Forretningshemmelighet må etter rettens vurdering i utgangspunktet gjelde innholdet, enten konkrete enkelopplysninger eller innholdet sett under ett. Retten ser ikke bort fra at det kan tenkes unntak fra dette. Det er imidlertid i vår sak ikke påpekt hva som skulle tilsi det, og retten kan ikke se at det er tilfelle. Lagmannsretten finner heller ikke sannsynliggjort at opplysningene som er gitt i tilbudene sett under ett, er å anse som en forretningshemmelighet. Det er ikke angitt hva dette skulle være ut over at helheten i tilbudet kan tenkes brukt av konkurrenter. Det blir for upresist. Partene har vist til og fremlagt flere forvaltningsavgjørelser som belyser problemstillingen. Ingen av disse belyser det som etter rettens vurdering er sakens hovedspørsmål, nemlig om fremstillingen og sammenhengen av opplysningene i seg selv kan anses som en forretningshemmelighet.
Anken blir etter dette å forkaste. T-2 Prosjekt AS har vunnet saken og har rett til erstatning av sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første jf. andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som tilsier å frita kommunen helt eller delvis fra erstatningsansvaret etter bestemmelsens tredje ledd. Erstatningen gjelder omkostninger for behandlingen ved Oslo Byfogdembete og lagmannsretten, jf. Schei m.fl. Tvisteloven Kommentarutgave side 742/743. Advokat Åshild Fløisand har krevd erstattet sakskostnader med til sammen 64 740 kroner. Advokat Hansen er kjent med kravet. Han har ikke fremsatt bemerkninger. Lagmannsretten legger sakskostnadsoppgaven til grunn. Sett hen til sakens betydning for ankemotparten, er lagmannsretten av den oppfatning at kostnadene må anses som nødvendige. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett betaler Oslo kommune v/ordføreren 64 740 – sekstifiretusensyvhundreogførti – kroner til T-2 Prosjekt AS innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.