Hele dommen
Saksforholdet er i hovedtrekk: Den ankende part, BT Signaal AS, har i hovedtrekk anført: Ankemotparten, staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført: [Lagmannsretten bemerker:] 1. Innledning – rettslige utgangspunkter 2. Hovedproblemstillingen 3. Vesentlige forbehold tatt av IBM 3.1 Eiendoms- og disposisjonsrett til programvare 3.2 Lovpålagte krav 4. Forbehold tatt av IBM som ikke vurderes som vesentlige 4.1 Forbehold med hensyn til IBMs helhetlige ansvar 4.1.1 Forbehold med hensyn til lisensbetingelser 4.1.2 Ansvar for rettsmangler 4.1.3. Den forutsatte prisen for programvarelisenser i driftsavtalen 4.2 Avbestilling etter driftsavtalen 4.2 Hevingsoppgjøret etter driftsavtalen 4.3 Tredjemannsinntreden 4.5 Tidligere betaling 4.6 Erstatningsansvar – direkte/indirekte tap 4.7 Gjenbruk av kompetanse 5. Utmåling av erstatning for den positive kontraktsinteressen 5. Avslutning – sakskostnader LB-2015-72805 Saken gjelder krav om erstatning i forbindelse med offentlig anskaffelse av ny IKT-løsning for bompengebetaling. Saksforholdet er i hovedtrekk: AutoPASS er et norsk system for bompengebetaling.
Betalingssystemet er organisert slik at Statens vegvesen (vegvesenet) eier elektronisk infrastruktur i AutoPASS, og vegvesenet anskaffer og stiller nødvendig utstyr for bompengebetaling til rådighet for bompenge-selskapene. I 2012 ble det antatt at det innenfor AutoPASS behandles nesten 2 millioner bilister, mer enn 300 millioner kjøretøypasseringer årlig og mer enn kr 6 milliarder i brutto omsetning hvert år. I dag er det tale om mer enn kr 10 milliarder i brutto omsetning. Den 7. september 2012 kunngjorde Statens vegvesen v/Vegdirektoratet en konkurranse om anskaffelse av ny IKT-løsning for bompengebetaling. Hensikten med anskaffelsen var å få levert og satt i drift en ny kostnadseffektiv og brukervennlig sentral IKT-løsning for betaling av bompenger. Anskaffelsen omfattet leveranse og idriftsettelse av løsningen, med etterfølgende forvaltning (vedlikehold, videreutvikling og teknisk drift). Løsningen skulle omfatte funksjonalitet for å understøtte prosessene knyttet til innsamling av transaksjoner fra alle norske bompengestasjoner med AutoPASS-teknologi, behandling av kundehenvendelser og betaling av bompenger.
Anskaffelsen var avgrenset til det sentrale datasystemet (baksystemet) og skulle ikke inkludere løsninger for bomstasjoner i vegnettet. Prosjektet ble kalt «AutoPASS Grindgut». Den nye løsningen skulle i utgangspunktet leveres i løpet av 2013, 2014 og første halvdel av 2015. Anskaffelsen ble gjennomført som konkurranse med forhandling og utformet slik at Statens vegvesen skulle inngå alle avtaler for leveranse og forvaltning med en og samme leverandør. Leverandøren skulle ha et helhetlig ansvar for løsningens utvikling, idriftsettelse og forvaltning. Anskaffelsen ble regulert av fire avtaler: - Leveranseavtalen: Dataforeningens PS2000 kontraktsstandard for leveranse av programvare mm. (PS2000) - Vedlikeholdsavtalen: Statens standardavtale for vedlikehold av programvare (SSA-V) - Driftsavtalen: Statens standardavtale for driftstjenester (SSA-D) - Videreutviklingsavtalen: Rammeavtale, med underliggende Statens standardavtaler (SSA-U og SSA-B) Det skulle være en suksessiv idriftsettelse av løsningen. Det enkelte bomselskap skulle sette løsningen i produksjon etter aksept fra vegvesenet.
Etter at slik godkjenning forelå skulle løsningen bli overført til forvaltning under henholdsvis driftsavtalen og vedlikeholdsavtalen. Leveranseavtalen ville da i en periode operere parallelt med vedlikeholdsavtalen og driftsavtalen. Hensikten med denne ordningen var å sikre en gradvis og styrt oppstart av disse avtalene. Forvaltningsavtalene (vedlikeholdsavtalen, driftsavtalen og videre- utviklingsavtalen) skulle ha en varighet på tre år etter at løsningen var i normal drift for alle bompengeselskapene som inngår i avtalen, med mulighet for inntil to års forlengelse. Etter prekvalifisering ble seks tilbydere valgt ut til å delta i konkurransen. Det var Accenture AS, Bro- og tunnelselskapet AS ( som senere skiftet navn til BT Signaal AS), Evry AS, IBM AS, Kapsch Trafficcom AB og Q-Free ASA. Tilbudsfristen var 18. februar 2013. Før tilbudsfristens utløp fikk tilbyderne anledning til å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget. Accenture og Evry valgte ikke å inngi tilbud, og ved tilbudsåpningen ble det mottatt tilbud fra BT Signaal, IBM, Kapsch og Q-Free. IBMs tilbud inneholdt flere forbehold.
BT Signaal tok ingen forbehold ved tilbudsinngivelsen. Statens vegvesen gjennomførte forhandlinger med de fire tilbyderne. Etter første forhandlingsrunde gjorde vegvesenet ved brev av 7. mai 2013 endringer i konkurranse-grunnlaget. Det ble også gjort fire presiseringer til konkurransegrunnlaget. Samtidig ble det satt en frist til 25. mai 2013 for å levere reviderte tilbud. Brevet var vedlagt de deler av konkurransegrunnlaget som vegvesenet hadde gjort endringer i. Det ble opplyst at de reviderte tilbudene ville bli benyttet til ny evaluering og rangering. Etter at samtlige tilbydere hadde innlevert reviderte tilbud ble IBM og BT Signaal ved brev 18. juni 2013 invitert med til videre forhandlingsmøter. Det ble gjennomført flere møter med IBM og BT Signaal hvor begge tilbyderne ble bedt om å endre sine tilbud. IBM og BT Signaal fikk frist til 7. august 2013 til å innlevere
reviderte tilbud. IBM innleverte et revidert tilbud innen fristen med reviderte forbehold. I tillegg ble ett forbehold til fjernet per 12. august 2013. Tilbudene fra BT Signaal og IBM ble av Statens vegvesen vurdert som ganske jevne samlet sett, med 9,7 poeng til BT Signaal og 10 poeng til IBM. Den 4. oktober 2013 meddelte vegvesenet BT Signaal at IBM var blitt innstilt som vinner av konkurransen. Den 14. oktober 2013 begjærte BT Signaal midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen mellom vegvesenet og IBM. Statens vegvesen avventet kontraktsinngåelse til Oslo byfogdembete hadde avsagt kjennelse i forføyningssaken. Kjennelse ble avsagt 19. desember 2013 og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Vegvesenet inngikk deretter kontrakt med IBM. BT Signaal tok ut stevning for Oslo tingrett 5. august 2014 med krav om erstatning på grunn av brudd på anskaffelsesreglene. Staten v/Samferdselsdepartementet tok til motmæle. Oslo tingrett avsa 16. februar 2015 dom med slik domsslutning: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2.
BT Signaal AS erstatter Staten v/ Samferdselsdepartementet sine sakskostnader med 732 812 – syvhundreogtrettitotusenåttehundreogtolv – kroner, og 50 – femti – øre, innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. BT Signaal har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Staten v/Samferdsels-departementet har tatt til motmæle. Ankeforhandling er holdt 16. – 18. februar 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. BT Signaal var representert ved prosessfullmektigen. Øvrige tilstedeværende fra den ankende parts side var rettslig medhjelper advokat Oda Hellenes Ekre, administrerende direktør Trond Juvik og markedsdirektør Svein Jarle Fagerheim. De to siste avga forklaring. Staten var også representert ved prosessfullmektigen. Arve Ryan fra Fornebu Consulting, Stein Guttormsen Ødegaaard, prosjektleder for anskaffelsen og Silje Buksrud, de to sistnevnte fra Statens vegvesen, fulgte forhandlingene for ankemotparten. De to første avga forklaring. Ytterligere ett vitne og ett sakkyndig vitne forklarte seg.
Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av påskeferien og stor arbeidsbelastning. Den ankende part, BT Signaal AS, har i hovedtrekk anført: Et tilbud som inneholder «vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene» skal avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (foa) § 20-13 første ledd bokstav d) og kravet til likebehandling som følger av lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 5. For at et forbehold skal anses vesentlig er det etter rettspraksis tilstrekkelig at det foreligger risiko for at forbeholdet ga tilbyderen en konkurransefordel. IBM tok en rekke forbehold mot kontraktsbestemmelsene, og betinget seg en annen kontraktsregulering enn det som følger av de opprinnelige kontraktsbetingelsene. Disse forbeholdene ga IBM konkurransefordeler som innebærer at tilbudet skulle ha vært avvist. IBMs 11 sider med forbehold ved innleveringen av det endelige tilbudet, forsterket i betydelig grad deres konkurranseposisjon. Virkningene av forbeholdene er todelt.
IBM har for det første tatt en rekke forbehold som gir en bedre posisjon dersom kontraktsforløpet ikke går som planlagt, noe man nå vet ble en realitet ved at kontrakten er hevet. Dette gjelder blant annet rekkevidden av IBMs erstatningsansvar, samt oppgjør ved avbestilling og heving. Videre har IBM forskjøvet risikoen for rettsmangler og begrenset mulighetene for å la tredjepart utbedre eventuelle feil. IBM har dermed forskjøvet en stor del av kontrakts-risikoen over til Statens vegvesen sammenlignet med hva som fulgte av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. IBM har for det andre tatt forbehold som setter selskapet i en bedre posisjon etter at kontrakten er avsluttet. Dette gjelder blant annet gjenbruk av kompetanse, disposisjonsrett til programvare som blir utviklet spesielt for Statens vegvesen, og prising av programvarelisensene når avtalen avsluttes. Til tross for anmodninger fra Statens vegvesen om at IBM skulle stryke så mange forbehold som mulig, fastholdt IBM 11 sider med forbehold i det endelige tilbudet.
Dette viser at IBM anså det nødvendig å opprettholde forbeholdene for å begrense den strenge risikofordelingen som var i kontrakten (og som ledet til at to tilbydere valgte ikke å innlevere tilbud), noe som understøtter at forbeholdene må anses vesentlige.
Løsningen som BT Signaal tilbød, herunder sikkerheten som lå i løsningen, ble evaluert til å være bedre enn IBMs tilbudte løsning. Når IBM derved kunne prise seg billigere, i tillegg til den forskyvningen av risiko som IBM overførte til Statens vegvesen, betinget IBM seg en konkurransefordel og en mulighet til å vinne konkurransen på pris som BT ikke tok. BT Signaal valgte i stedet å investere betydelig i løsningen for å gjøre den så sikker som mulig, noe som medførte at den fikk en høyere pris, for å kunne levere på de oppstilte kontraktsvilkår. Statens vegvesen har heller ikke foretatt en forsvarlig prissetting av forbeholdene. Forbeholdene ble opprinnelig priset til kr 17,4 millioner. Dette ble senere redusert til 1,3 millioner uten at BT Signaal kan se at de presumtivt høyeste prisede forbeholdene ble frafalt. En del av forbeholdene utgjør vesentlige forbehold i seg selv. Under enhver omstendighet må forbeholdene samlet sett anses vesentlige. IBMs tilbud skulle følgelig vært avvist, jf. foa § 20-13 første ledd bokstav d.
Det følger av foa § 20-13 annet ledd bokstav b at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling har rett til å avvise et tilbud hvor forbehold m.v. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Hvis slike forhold gjenstår etter avklaringer foreligger det plikt til avvisning. Det følger av KOFA- praksis at bestemmelsen rammer både en uklarhet med hensyn til om det foreligger et vesentlig forbehold eller ikke, en uklarhet knyttet til hvordan et ikke-vesentlig forbehold skal vektlegges (hvis forskjellige alternativer kan påvirke rangeringen) og der mangler eller uklarheter i tilbudet gjør evalueringen av et tildelingskriterium vanskelig. Også dette vilkåret er oppfylt. BT Signaal og IBM lå svært nær hverandre i rangeringen. De fikk totalt henholdsvis 9,7 og 10 poeng. Avhengig av hvordan IBMs mange forbehold hadde blitt prissatt, ville dermed utfallet av konkurransen kunne blitt et annet. I praksis vil det være umulig å prissette forbeholdene av det antall og ikke minst av den type det her er tale om.
Dette ga også den juridiske rådgiveren til Statens vegvesen til dels uttrykk for underveis i anskaffelsesprosessen i og med at det ikke fremsto som klart hva som lå i IBMs forbehold når det gjaldt definisjonen av indirekte tap. Forbeholdene «kan» dermed medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og skulle vært avvist etter foa § 20-13 annet ledd bokstav b. Dersom IBM hadde blitt avvist ville BT Signaal ha blitt tildelt kontrakten da selskapet var innstilt som nummer to i konkurransen. Det må ses hen til det reelle hendelsesforløp, nemlig at staten gjennomførte konkurransen og tildelte kontrakt til IBM. Videre er det et poeng at de to tilbydere ble vurdert som nærmest helt likeverdige. BT Signaal har fremlagt dokumentasjon på hvilken fortjeneste som ble beregnet ved utarbeidelsen av tilbudet. Når det skal anslås et fortjenestetap på gjennomføringen av en kontrakt som rent faktisk ikke er gjennomført, er det klart at erstatningen må fastsettes skjønnsmessig basert på en hypotetisk vurdering av hvordan kontraktsforholdet ville utviklet seg dersom BT Signaal hadde gjennomført kontrakten.
BT Signaal har i den grad det lar seg gjøre, dokumentert beregningene som ligger til grunn for hvilke ressurser og fortjeneste som er beregnet ved utarbeidelsen av tilbudet. Det følger av sikker rettspraksis at erstatningsberegningen baseres på kalkylene ved tilbudsinngivelsen, om det ikke foreligger klare holdepunkter for at denne er uholdbar. BT Signaal krever subsidiært erstattet den negative kontraktsinteressen. Selskapet skal da stilles i samme posisjon som om man ikke hadde deltatt i konkurransen. Det er dermed utgiftene tilbyderen har hatt ved å delta i konkurransen som skal dekkes. Ankende part har nedlagt slik påstand: 1. BT Signaal AS tilkjennes erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 52 mill. med renter fra 10. juli 2014. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale BT Signaal AS sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført: Statens vegvesen er etter regelverket for offentlige anskaffelser forpliktet til å realitetsbehandle IBMs forbehold.
IBM frafalt forbeholdene som ble vurdert som problematiske, og gjenstående forbehold ble priset til kr 1,3 millioner. De gjenstående forbehold har liten/ingen betydning for kontrakten eller
konkurransesituasjonen. Statens vegvesen har behandlet forbeholdene på en forsvarlig måte. Vegvesenets konklusjon er at forbeholdene – samlet – langt i fra er vesentlige. De fleste forbehold hos BT Signaal gjelder driftsavtalen som kun er priset til 15,3 millioner over en periode på tre år. IBM har tatt forbehold angående oppgjøret for avbestilling og heving av driftsavtalen. Et noe annerledes oppgjør for avbestilling eller heving av denne kontrakten har intet å si for kontraktens risikofordeling. En leverandør oppnår heller ingen konkurransefordel ved å forbeholde seg et marginalt bedre hevingsoppgjør som følge av eget vesentlig mislighold. Det samme gjelder avbestilling. Både heving og avbestilling fremstår som lite sannsynlige hendelsesforløp. Det er heller ikke store forskjeller i reguleringen av oppgjøret mellom konkurransegrunnlagets kontraktstekst og IBMs forbehold. Dersom driftsavtalen avsluttes før kontraktens utløpsdato vil det enten være ved heving eller avbestilling. Begge alternativer er naturlig nok ikke aktuell.
Det at kontrakten med IBM faktisk ble hevet i leveransefasen, har uansett ingen betydning for relevansen av den vurderingen som ble gjort før tildelingen. Hva angår lovkrav og leveranseavtalen, hadde IBM i første versjon av sitt tilbud en forutsetning om at «alle relevante lovkrav ble omforent til funksjonelle krav og behov i løsningen». Statens vegvesen oppfattet dette som et forbehold. Gjennom forhandlingene ble dette forbeholdet endret slik at kompetanse og fortolkning av lovkrav «må være kundens bidrag inn i prosjektet». Forbeholdet ble endret slik at det ikke har noen betydning utover at Statens vegvesen skal stille med egen prosjektdeltaker til dette arbeidet når det er nødvendig. Følgelig endrer ikke forbeholdet kontraktens ansvars- og risikoplassering, slik BT Signaal gjør gjeldende. I forhold til tredjemannsinntreden og leveranseavtalen har IBM inntatt et forbehold som medfører at kundens rett til å engasjere tredjemann for utbedring for IBMs regning begrenses til de situasjoner hvor det er sannsynlig at tredjemann vil lykkes.
Statens vegvesen har lagt til grunn at dette forbeholdet ikke har betydning, fordi vegvesenet i alle tilfeller først må forholde seg til leverandøren for utbedring, før man vurderer å engasjere tredjemann. Statens vegvesen vil naturlig nok ikke engasjere tredjemann dersom det ikke har noe for seg, altså at det ikke er sannsynlig at han vil lykkes. Dette er et forbehold uten betydning for kontrakts- og konkurransesituasjonen. Hva gjelder det BT Signaal har anført om rettsmangler i leveranse- og vedlikeholdsavtalen bemerkes at IBM har presisert at selskapet ikke er ansvarlig ved krenkelser fra et «Ikke-IBM» produkt eller «annet IBM program alene». Leverandøren av standard programvare vil etter sine lisensbetingelser være ansvarlig. Det samme vil IBM etter egne lisensbetingelser. Dersom en rettsmangel ikke kan avhjelpes, må IBM omlevere. Kan ikke det skje, har Statens vegvesen hevingsretten i behold dersom leveransen blir vesentlig forfeilet. Statens vegvesen er forpliktet til å stanse bruk av programvaren dersom det foreligger rettsmangler. I motsatt fall er bruken ulovlig.
Dette ble også presisert overfor tilbyderne av Statens vegvesen 7. mai 2013. Følgelig er forbeholdet er uten betydning. Driftsavtalen forutsatte pris for programvarelisenser. Etter driftsavtalen pkt. 4.8 skal leverandøren tilby rettighetene i kontrakten til selvkost eller til regnskapsmessig nedskrevet verdi. IBM har presisert at Statens vegvesen må betale etter de til «enhver tid gjeldende betingelser». For standard programvare fra IBMs underleverandører må vegvesenet betalte det samme som IBM, og forbeholdet er uten realitet. IBMs driftsløsning bygger ikke på standard IBM programvare, og forbeholdet er også for disse situasjonene uten betydning. Hva gjelder driftsavtalens eiendoms- og disposisjonsrett til programvare skal Statens vegvesen ha opphavsrett og andre immaterielle rettigheter til programvare som utvikles spesielt for kundens systemer. IBM har fjernet eksklusivitetsvernet. Dette har ingen betydning fordi IBM ikke vil forestå slik utvikling av programvare under driftsavtalen. Når det gjelder rettighet etter leveranseavtalen, anføres at det ikke foreligger et forbehold.
IBM har i bilag F ikke listet opp programvare eller komponenter som gir IBM større rettigheter enn det som følger av kontrakten. Både ordlyd, forhistorie, systemhensyn og presumsjonsprinsipp m.v. innebærer at det ikke er et forbehold i IBMs tilbud. Det foreligger ingen relativ bedømmelsestvil. Faktum er at IBMs forbehold i siste tilbud er marginale. De gjenstående forbeholdene ble priset til kr 1,3 millioner. Denne prissettingen er forsvarlig. Statens vegvesen har opprettholdt den samme prissettingen gjennom hele tilbudsprosessen. Følgelig har vegvesenet verken hatt rett eller plikt til å avvise IBM som følge av relativ bedømmelsestvil. Dersom så skulle ha vært tilfelle måtte forbeholdene ha vært priset til kr 17,4 millioner. Statens vegvesen har ikke i forbindelse med en forhandlet konkurranse en avvisningsplikt ved relativ bedømmelsestvil. Statens Vegvesen har derimot en avvisningsrett. Et regelbrudd vil uansett ikke være vesentlig i denne sak.
Dersom lagmannsretten kommer til at Statens Vegvesen har begått en vesentlig feil og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at BT Signaal ville fått kontakten dersom feilen tenkes bort, oppstår spørsmålet om hvilken fortjeneste BT Signaal ville oppnådd på prosjektet. Kravet fra BT Signaal er særdeles høyt og helt urealistisk. IBMs prosjektgjennomføring og øvrige tilbyderes priser underbygger det. BT Signaal har heller ingen erfaring med prosjekter av denne størrelse og kompleksitet. Normal bransjefortjeneste er på mellom 5 – 6 % før skatt. BT Signaal ville ikke ha tjent penger på dette prosjektet, men allikevel aksepteres den utmåling som sakkyndig vitne Magne Jørgensen har kommet til; kr 10 millioner. BT Signal har heller ikke krav på å få erstattet negativ kontraktsinteresse. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten. [Lagmannsretten bemerker:] Lagmannsretten har – i motsetning til tingretten – kommet til at Statens vegvesen har begått vesentlige feil under anbudskonkurransen, noe som skulle ha medført at IBMs tilbud ble avvist.
Det er klar sannsynlighetsovervekt for at BT Signaal ville ha fått kontrakten dersom feilene tenkes bort. BT Signaal ble rangert som nr. 2 med 9,7 poeng mot IBMs 10 poeng. BT Signaal har derfor krav på å få erstattet sitt tap i form av den positive kontrakts-interessen. 1. Innledning – rettslige utgangspunkter Etter anskaffelsesloven § 11 har en tilbyder krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av oppdragsgivers brudd på loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Som ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen, kreves at feilen(e) må være vesentlig(e). Det vises til Rt-2001-1062 (Nucleusdommen), der det heter at det ved denne vurderingen må «takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last». Som det er lagt til grunn i senere rettspraksis, i hvert fall underrettspraksis, er skyld hos oppdragsgiver ikke en nødvendig forutsetning, men det inngår som en del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med de andre momentene, jf.eksempelvis LB-2012-36777. Det legges til grunn at Høyesterett ikke uttrykker noe annet i Rt- 2008-1705 avsnitt 57 (Rabattdommen).
Nucleusdommen gir i forhold til beviskravet for årsakssammenheng, anvisning på at det kreves «at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar». 2. Hovedproblemstillingen Hovedproblemstillingen i saken blir om tilbudet fra IBM inneholdt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, enkeltvis eller samlet, slik at tilbudet skulle ha vært avvist etter foa § 20-13 første ledd bokstav d. Dette må vurderes helt konkret i forhold til kravene i konkurransegrunnlaget, jf. KOFA-2008-175, KOFA-2009-126 og LA-2011-100800. Det er konkurransegrunnlaget slik det lød etter endringene Statens vegvesen foretok 7. mai 2013 som er gjenstand for tolkning og som forbeholdene skal holdes opp mot. En anførsel fra BT Signaal om at IBMs forbehold måtte vurderes opp mot det opprinnelige konkurransegrunnlaget, før disse endringene, er ikke oppretholdt for lagmannsretten. Endringen som anførselen var knyttet til er imidlertid fulgt opp i en annen form, se nedenfor under pkt. 4.6. Utgangspunktet for tolkningen er en objektiv tolkning basert på konkurransegrunnlaget og forbeholdenes ordlyd, jf. Rt-2012-1729.
Det skal foretas en helhetsvurdering av de samlede forbehold. Momenter i vurderingen vil blant annet være hvor stort forbeholdet er, hvor viktig bestemmelsene er som det gjøres forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver og i hvilken grad forbeholdet vil kunne forrykke konkurransen.
Dersom forbeholdet er prissatt må prissettingen fremstå som forsvarlig ut fra de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket. Vurderingen av forbeholdets prismessige konsekvens tilligger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og kan bare i begrenset grad overprøves. Under pkt. 3 nedenfor drøftes to av IBMs forbehold som lagmannsretten mener hver for seg – og i hvert fall samlet – utgjør et vesentlig forbehold. Feilen vegvesenet har begått må anses vesentlig. Etter lagmannsrettens syn burde Statens vegvesen ha forstått at tilbudet fra IBM ikke kunne aksepteres med slike forbehold. Selv om lagmannsretten kunne ha begrenset drøftelsen til disse to forbehold, har retten etter omstendighetene funnet grunn til også å ta for seg de av IBMs øvrige forbehold som har vært tema i saken, jf. pkt. 4 nedenfor. Det blir ikke aktuelt for lagmannsretten å drøfte og ta stilling til om Statens vegvesen etter foa § 20-13 annet ledd bokstav b pliktet å avvise IBMs tilbud fordi det forelå såkalt relativ bedømmelsestvil. 3.
Vesentlige forbehold tatt av IBM 3.1 Eiendoms- og disposisjonsrett til programvare Det fremgår av konkurransegrunnlaget, etter endringen 7. mai 2013, at opphavsrett og disposisjonsrett til programvare skulle reguleres gjennom PS2000 Kontraktsstandard for leveranse av programvare m.m. Del II – Generelle kontraktsbestemmelser pkt. 5.1 og pkt. 5.2. Pkt. 5.1 om opphavsrett lyder: Leverandøren eller andre som har opphavsrett til standard programvare som inngår i Leveransen, slik det fremgår av Bilag F, skal beholde opphavsretten til slike Komponenter. Dersom fri programvare benyttes, må også dette reguleres i Bilag F. Leverandøren skal videre beholde opphavsretten til de Komponenter som Leverandøren kan dokumentere representerer et gjenbruk av Komponenter fra Leverandørens standard programvarebibliotek, også i det tilfelle at Komponentene inngår som en integrert del av øvrig programvare slik det er omtalt i etterfølgende avsnitt. Tilsvarende vil Kunden behold opphavsrett dersom Kunden stiller slikt programbibliotek til rådighet.
Det fremgår av Bilag F hvilke Komponenter som er av en slik kategori, og eventuelle spesielle vilkår som følger Komponentene. Kunden får fra Godkjenning full opphavsrett til øvrig programvare som inngår i Leveransen, med mindre annet er avtalt i Bilag F, eventuelt med egen regulering for det tilfellet at Leveransen avsluttes uten at Godkjenning er foretatt, ref. punkt 3.5.2. Opphavsretten gir enerett til å råde over programvare ved å fremstille ytterligere eksemplarer, både i opprinnelig eller endret form. Opphavsrett innebærer videre en uinnskrenket rett til kommersiell utnyttelse. Den part som har opphavsretten skal ha full tilgang til programvarens kildekode og kan på eget ansvar foreta endringer og legge inn tillegg i kildekoden. Driftsavtalens pkt.10.1 hadde en nærmere regulering av leverandørens rettigheter til programvare og andre opphavsrettigheter: Hvis Leverandøren som et ledd i sin driftstjeneste utvikler programvare, dokumentasjon eller annet materiale spesielt tilpasset Kundens systemer og Leverandøren mottar vederlag for dette, får Kunden opphavsrett og alle andre immaterielle rettigheter til slikt materiale.
Rettighetene omfatter driftsspesifikasjonen og rett til endring og videreutvikling av spesialtilpasningene, samt rett til videreoverdragelse. Leverandøren beholder imidlertid opphavsretten til de deler av driftsspesifikasjonen som omhandler generelle driftsprosedyrer basert på Leverandørens verktøy. I IBMs forbeholdsdokument ble driftsavtalens pkt.10.1 gitt følgende tillegg: Kunden gir Leverandøren en ugjenkallelig, ikke-eksklusiv, verdensomfattende betalt lisens til å bruke, utføre, kopiere, vise, viderelisensiere og distribuere, samt utarbeide avledede arbeider basert på slik programvare, dokumenter eller annet materiale tilpasset Kundens systemer.
For Oslo byfogdembete (forføyningssaken) og for Oslo tingrett gjorde Statens vegvesen gjeldende at forbeholdet var uten betydning for konkurransesituasjonen da det var tatt i forbindelse med driftsavtalen der det ikke skjedde noen programvareutvikling for Statens vegvesen. Statens vegvesen anførte, og begge disse instanser la til grunn, at programvareutviklingen skulle skje i forbindelse med de andre avtalene: utviklings- avtalene (rammeavtale for videreutvikling inkludert programvareutviklingsavtalen og bistandsavtalen) og vedlikeholdsavtalen. Etter ytterligere dokumentfremleggelse for lagmannsretten er det imidlertid blitt avklart at IBM har tatt inn tilsvarende forbehold også i disse avtalene med utgangspunkt i et bilag F. Statens vegvesen har nå for lagmannsretten anført at bilag F ikke gir IBM større rettigheter enn hva som følger av kontrakten. Det vises til at pkt. 4.5 i bilag F viser til lisensrettigheter for slikt materiale som gjengitt i pkt. 2.3, men at det i den endelige versjonen av pkt. 2.3 ikke er listet opp noe materiale.
I IBMs foregående versjon av bilag F var det i pkt. 2.3 en lang liste av annet materiale, jf. også en egen tekst om rettigheter og bilag F i IBMs forbeholdsdokument. Statens vegvesen hadde presset på for å få IBM til å fjerne forbehold. Videre fremholdes at et eventuelt forbehold verken er presentert i henhold til konkurransegrunnlaget eller anskaffelsesregelverkets krav og er heller ikke i tråd med IBMs presentasjonsmåte. IBMs dokument med «samlede forbehold» fremstår som uttømmende. Både ordlyd, forhistorie, systemhensyn og presumsjonsprinsippet m.v. innebærer at det her ikke er tatt forbehold i IBMs tilbud. Det er heller ingen kvalifisert tolkningstvil om resultatet. Etter lagmannsrettens vurdering kan argumentasjonen til Statens vegvesen ikke føre frem. Det fremstår som klart at IBM også i sin siste versjon av bilag F har tatt et forbehold som gir IBM en verdensomspennende rett til å bruke all programvare som utvikles i prosjektet og som Statens vegvesen etter kontrakten får opphavsrett til.
Partenes rettigheter er regulert i pkt. 4.5 i den endelige versjonen av bilag F, mens det samme er inntatt i pkt. 5.1 i den nest siste versjonen. I begge versjoner er de tre siste linjene likelydende: Kunden gir imidlertid Leverandøren en ugjenkallelig, ikke-eksklusiv, verdensomfattende, betalt lisens til å bruke, utføre, kopiere, vise, viderelisensiere og distribuere, samt utarbeide avledede arbeider basert på slikt materiale. Linjene ovenfor disse tre linjene er noe forskjellig i de to versjonene. I pkt. 4.5 i den endelige versjonen står det: Leverandøren vil som del av løsningen i tillegg til ovennevnte standard programvareelementer også levere diverse opphavsrettsbeskyttet materiale (ref pkt 2.3 ovenfor).
Kunden får opphavsretten til slikt materiale som er utarbeidet som en del av en tjenesten under denne avtale. mens det i pkt. 5.1 i den nest siste versjon heter: Leverandøren vil som del av løsningen i tillegg til overnevnte standard programvareelementer også levere materiale nærmere beskrevet i Bilag F Kap. 2.3 Kunden får opphavsretten til materiale som er utarbeidet som en del av en tjenesten under denne avtale og beskrevet i kap 2.3 ovenfor. Lagmannsretten har uthevet endringene mellom nest siste og siste versjon. Pkt. 2.3 i begge versjonene har samme overskrift «Annet materiale», men den påfølgende setningen er forskjellig. I den nest siste versjonen sto det: Leverandøren vil i tillegg levere følgende materiale: mens det i den siste versjonen sto: Leverandøren vil i tillegg levere diverse annet opphavsrettslig beskyttet materiale: Det fremstår som klart for lagmannsretten hva IBM har gjort, muligens som følge av en oppfordring fra Statens vegvesen om å «rydde i 2.1 og 2.2», jf. referat fra forhandlingsmøte datert 4. juli 2013.
IBM har gått tilbake til det opplegget Statens vegvesen i utgangspunktet ga anvisning på gjennom vegvesenets utkast til bilag F. Der skulle tilbyder i pkt. 2.1 definere standard programvare, og i pkt. 2.2 angi komponenter basert på leverandørens programvarebibliotek. All annen programvare, det som ble utviklet i forbindelse med prosjektet, skulle Statens vegvesen ha opphavsrett til. – Men så har IBM fortsatt å betinge seg en verdensomspennende rett til å bruke den programvaren som ble utviklet for Statens vegvesen.
Det synes å ha gjennomsyret forhandlingene mellom Statens vegvesen og IBM at IBM ønsket å få en rett til å bruke det selskapet utviklet i forbindelse med prosjektet. Som et ytterligere eksempel – utover det som er sitert ovenfor – vises til en kommentar til forbehold tatt til leveranseavtalen (nest siste versjon), der det het: «bestemmelser om opphavsrett til det som utvikles spesielt for kunden skal endres i bilag F slik at partene får en «Delt Opphavsrett"». Lagmannsretten har i denne situasjonen vanskelig for å tro at Statens vegvesen kan ha misforstått passusen i pkt. 4.5 om IBMs verdensomspennende bruksrett, dersom vegvesenet har lest gjennom den endelige versjonen av bilag F. Det at det fortsatt sto en kolon og ikke et punktum etter «materiale» i den endelige versjonen av pkt. 2.3, kan i seg selv ikke ha gitt en aktsom leser grunnlag for uten videre å slutte at passusen om en verdensomspennende bruksrett ikke lenger innebar en praktisk økonomisk realitet. Statens vegvesen søkte ikke ytterligere avklaringer etter å ha mottatt IBMs siste tilbud med reviderte forbehold.
Lagmannsretten har forstått Statens vegvesen slik at det antydes at IBM muligens ikke skulle utvikle særlig programvare utover det selskapet allerede hadde i sitt eget programvarebibliotek, og som IBM allerede hadde opphavsrett til. Allerede den omstendighet at IBM brukte over 200 000 timer på prosjektet før Statens vegvesen hevet kontrakten på grunn av manglende/mangelfull leveranse, gjør at man kan se helt bort fra en slik mulighet. Sett hen til at Norge ligger langt fremme i verdensmålestokk når det gjelder bompengeløsninger, må lagmannsretten konkludere med at IBM har tatt et forbehold som kunne ha gitt IBM en stor økonomisk gevinst dersom prosjektet hadde blitt vellykket. Det dreier seg etter lagmannsretts syn om et vesentlig forbehold i forhold til kontraktsgrunnlaget. IBMs tilbud skulle alene på dette grunnlaget ha vært avvist etter foa § 20-13 første ledd bokstav d. Den omstendighet at man ikke kjenner nærmere til hvordan BT Signaal har bygget opp sin løsning, kan ikke tilsi en annen vurdering.
IBM har fått en konkurransefordel uavhengig av hvor mye videreutviklingsarbeid som gjensto før den programvaren BT Signaal tidligere hadde utviklet kunne oppfylle kravene i konkurransegrunnlaget. Ved ikke å avvise IBMs tilbud har Statens vegvesen begått en vesentlig feil. Bestemmelsen om eiendoms- og disposisjonsrett til utviklet programvare bedømmes som en sentral bestemmelse i kontrakten. 3.2 Lovpålagte krav Det følger av leveranseavtalen bilag A GK. 01.01 under punktet «Lovpålagte krav», at løsningen må være i henhold til norske lover og regler som eksempelvis merverdiavgiftsloven, regnskapsloven, bokføringsloven, NS4102, avtaleloven, forvaltningsloven, offentlighetsloven og personopplysningsloven. Videre fremgår det under punktet GK. 01.06 at løsningen skal være i samsvar med lovpålagte arkiveringskrav, som er gitt i blant annet bokføringsloven, forvaltningsloven og personopplysningsloven. I spørsmål- og svarrunden stilte en av tilbyderne i januar 2013 følgende spørsmål: I RFP'en stilles krav om at leverandøren oppfyller lover og regler som gjelder for Kunden.
Kunden selv har identifisert 11 ulike lover som er relevante, men har begrenset seg til å liste relevante lover. Statens Vegvesen har ikke spesifisert hvilke klausuler i lovene som er relevante for Leveransen, samt hvilke funksjonelle krav til løsningen som utledes av slike lovkrav. Vi ber om presisering av hvilke lover som er relevante, spesifikasjon av hvilke bestemmelser i lovene som er relevante, og spesifikasjon av hvilke funksjonelle/tekniske/sikkerhetsmessige krav som løsningen må oppfylle for at løsningen skal være compliant. Til dette svarte Statens vegvesen: Hensikten med kravene er å sikre at vi anskaffer en løsning som tilfredsstiller norske krav. Dette er leverandørens ansvar. Kunden kan ikke gå inn i hver enkelt klausul i de angitte lovene og reglene. Listen er heller ikke uttømmende. I et nytt spørsmål stilt senere i januar viste tilbyder til vegvesenets svar til det forrige spørsmålet og skrev videre: Vi ber Statens Vegvesen revurdere dette svaret.
Svaret betyr at Leverandøren har risikoen for at ovennevnte liste er komplett (dvs risiko for at andre lover kan gjelde i tillegg), risikoen for at en identifiserer relevante bestemmelser i disse lover og risikoen for at en velger funksjonelle løsninger i leveransen som oppfyller disse krav. Dette er et enormt stort ansvar, og tvinger oss til også å opptre som advokatfirma, noe vi ikke er. Dette er ikke en risiko vi kan akseptere.
----- Statens vegvesen svarte: Statens Vegvesen anser det som normalt at leverandørene bærer ansvaret for at leveransen oppfyller norske lover og regler på tilbudstidspunktet, og opprettholder tidligere svar på dette. For eventuelle fremtidige endringer i lovverket vil leverandørene gjennom kontraktenes endringsregimer ha adgang til å kreve eventuelle kostnader dekket inn. Leveranseavtalen har et punkt om leverandørens generelle plikter i pkt. 1.2 der det blant annet heter: Leverandøren plikter å allokere relevant og tilstrekkelig kompetanse og å samarbeide med Kunden i den grad som er nødvendig for profesjonelt å oppfylle forpliktelsene i Kontrakten. Leverandøren plikter videre å holde seg orientert om og etterleve gjeldende lover og forskrifter. ----- Om kundens tilsvarende plikter heter det i pkt. 1.3: Kunden plikter å samarbeide med Leverandøren som beskrevet i Kontrakten, slik at Leverandøren ikke blir forsinket eller på annen måte forhindret i å oppfylle sine forpliktelser. Kunden skal stille til rådighet personale og leveranser slik det er beskrevet i Kontrakten.
Kunden skal benytte Leveransen i henhold til gjeldende lover og forskrifter, herunder sørge for nødvendige tillatelser og konsesjon. Det er korrekt slik som anført av Statens vegvesen at IBM ikke koblet et forbehold til leverandørens plikter slik disse er definert i pkt. 1.2. Men til tross for vegvesenets svar i januar 2013 på spørsmål vedrørende lovkrav, valgte IBM i første omgang å komme med en generell forutsetning i sitt forbeholdsdokument, pkt. 5: Kunden skal sørge for at relevante lovkrav blir omformet til funksjonelle krav og behov i løsningen. Lagmannsretten legger til grunn at formuleringen ikke var akseptabel for Statens vegvesen, jf. forklaringen til vegvesenets prosjektkonsulent Arve Ryan. Men det fremstår som merkelig hvorfor vegvesenet var negativ til dette da det senere aksepterte følgende forbehold fra IBM: Kompetanse og fortolkning av lovgivning som regulerer Kundens virksomhet, må være Kundens bidrag inn i prosjektet. I notat fra advokatfirmaet Torkildesen, Tennøe & co.
Advokatfirma AS v/advokat Andreas Rostveit til Statens vegvesen, datert 18. september 2013, heter det: IBM har forutsatt at SSV stiller med kompetanse om lovgivning som regulerer kundens virksomhet. Dette er en presisering som neppe har betydning for gjennomføringen av kontrakten, men fordi kunden kan måtte stille med ekstra personell for å ivareta denne forutsetningen og fordi øvrige tilbydere ikke har tatt inn en tilsvarende forutsetning, så har SVV gitt IBM et pristillegg på 300 000, for å sikre at IBM ikke får en konkurransefordel. Lagmannsretten er ikke enig med Statens vegvesen i at det her bare dreier seg om en presisering av den samarbeidsplikten som ellers følger av kontrakten, jf. pkt. 1.3 om kundens generelle plikter, og at forbeholdet kan prissettes til den ekstra personalkostnad Statens vegvesen får ved å måtte stille med en person til å arbeide med lovgivning.
Det er tilstrekkelig å stille spørsmålet: Er det IBM eller Statens vegvesen som må bære ansvaret, herunder de økte omkostninger forbundet med utvikling av nye programvareløsninger, hvis det i første omgang utvikles en løsning som overser eller misforstår et eller flere lovkrav? En naturlig, objektiv tolkning av ordlyden – «Kompetanse og fortolkning av lovgivning ... ..må være Kundens bidrag inn i prosjektet» – plasserer ansvaret hos Statens vegvesen dersom vegvesenets representant/bidragsyter tolker en lovbestemmelse feil, eller overser en lovregulering. Lagmannsretten er derfor enig med BT Signaal i at IBM her har tatt et forbehold og overført en risiko til Statens vegvesen som det er umulig å prise. At det ikke er tale om en ubetydelig risiko, støttes av vurderingen til vedkommende tilbyder som stilte spørsmål om risiko for lovpålagte krav 25. januar 2013, jf. ovenfor, og som ga uttrykk for at «(d)ette er et enormt stort ansvar ... .. Dette er ikke en risiko vi kan akseptere».
Etter lagmannsrettens vurdering har IBM også på dette punkt tatt et vesentlig forbehold som skulle ha medført avvisning av IBMs tilbud etter foa § 20-13 første ledd bokstav d. Det er tale om overføring av en betydelig risiko på et helt sentralt punkt i kontrakten, som i verste fall kan få store økonomiske konsekvenser. Etter en samlet vurdering må feilen Statens vegvesen her har begått bedømmes som vesentlig.
- Forbehold tatt av IBM som ikke vurderes som vesentlige 4.1 Forbehold med hensyn til IBMs helhetlige ansvar BT Signaal viser til at konkurransegrunnlaget forutsetter at det skal inngås kontrakt med én leverandør og at denne leverandøren har et helhetlig ansvar for leveransen, og at IBM har tatt flere forbehold her. 4.1.1 Forbehold med hensyn til lisensbetingelser IBM tok følgende forbehold til leveranseavtalen pkt. 1.2: Avtalens pkt 1.2, nytt 2. og 3 avsnitt, resten av bestemmelsen forskyves tilsvarende. Standard programvare anskaffet under denne avtale leveres i den grad dette er nærmere spesifisert i Del III Bilag F, kun i henhold til det enkelte programs standard betingelser. Slik programvare er imidlertid gjenstand for Godkjenning som en del av løsningen i henhold til avtalens pkt 3.5, og kunden har rett til å returnere slik programvare ved heving i samsvar med avtalens pkt 6.4.2.1, annet avsnitt. Hvis feil i standard programvare medfører at funksjonalitet og/eller egenskaper i leveransen avviker fra det som er avtalt i henhold til denne avtale, gjelder avtalens bestemmelser for leveransen uavhengig av om Leverandøren for øvrig har begrenset sine utbedringsplikter eller sitt ansvar for feil i standard programvare som inngår i løsningen i sine standard betingelser. Avhjelp kan dog skje på enhver måte som bringer leveransen i overensstemmelse med denne avtales funksjonelle krav og krav til egenskaper og ytelse. Til vedlikeholdsavtalen pkt. 1.1 tok IBM slikt forbehold: Avtalens pkt 1.1, det inntas følgende tillegg som nytt 2. og 3 avsnitt, øvrige avsnitt forskyves tilsvarende For Standard programvare som omfattes av denne avtale og er spesifisert i Bilag 2, leveres vedlikehold i henhold kun til produktets standard vedlikeholdbetingelser som inntas som vedlegg til bilag 2. Hvis feil i standard programvare medfører at funksjonalitet og/eller egenskaper i leveransen avviker fra det som er avtalt i henhold til denne avtale, gjelder avtalens bestemmelser for leveransen uavhengig av om Leverandøren for øvrig har begrenset sine utbedringsplikter eller sitt ansvar for feil i standard programvare som inngår i løsningen i sine standard betingelser. Avhjelp kan dog skje på enhver måte som bringer leveransen i overensstemmelse med denne avtales funksjonelle krav og krav til egenskaper og ytelse. Til disse forbehold har BT Signaal begrenset seg til å stille spørsmål ved rekkevidden av forbeholdet, og fremhevet at de til enhver tid gjeldende betingelser kan endre seg over tid. Dette alene setter ikke lagmannsretten i stand til å konstatere at IBM her har tatt et forbehold av betydning i forhold til anbudskonkurransen. 4.1.2 Ansvar for rettsmangler Etter leveranseavtalen pkt. 6.1.3 og vedlikeholdsavtalen pkt. 13.1, 13.2, 13.3 og 13.4 skal leverandøren avhjelpe rettsmangler. Dersom rettsmangler ikke kan avhjelpes vil Statens vegvesen kunne ha rett til heving og erstatning. Det samme følger av driftsavtalens pkt. 13. IBM tok følgende forbehold i leveranseavtalens pkt. 6.1.3, og vedlikeholdsavtalens pkt. 13.5, jf. videreutviklingsavtalen pkt. 3.1, ved at bestemmelsene ble gitt følgende tillegg:
KRAV LEVERANDØREN IKKE ER ANSVARLIG FOR
Leverandøren er ikke ansvarlig for krav basert på følgende
- Alt Kunden eller en tredjepart på Kunden vegne endrer, skaffer til veie, som blir inkorporert i et produkt eller Leverandørens overholdelse av utforminger, spesifikasjoner eller instruksjoner gitt av Kunden eller av en tredjepart på Kundens vegne; 2) Bruk av et produkt i kombinasjon med produkt, maskinvareenhet, program, data, apparatur, metode eller prosess som ikke er levert av Leverandøren som et system, hvis krenkelsen ikke ville ha skjedd hvis produktet ikke var brukt i en slik kombinasjon; 3) Krenkelser fra et ikke-IBM-produkt eller et annet IBM-program alene. BT Signaal anfører at pkt. 3) i tillegget inneholder et vesentlig forbehold. Det fremholdes at leverandøren løper en stor risiko når man oppfyller med underleverandører. Hvis det foreligger rettsmangler i et «ikke-IBM- produkt», har ikke IBM plikt til å skaffe Statens vegvesen de avtalte rettighetene, eller til å erstatte programvaren med en annen. Statens vegvesen viser på sin side til at forbeholdet bare innebærer at vegvesenet ved slike rettsmangler ikke kan gå på IBM, men må gå på underleverandøren. Underleverandøren vil, anføres det, holde Statens vegvesen skadesløs. Og IBM vil holdes skadesløs av underleverandøren, jf. f.eks. SAP. Lagmannsretten er enig med BT Signaal i at IBM gjennom forbeholdet skyver kontraktsrisiko over på Statens vegvesen. Formentlig vil lisensavtaler med underleverandørenes standard programvarer i større eller mindre grad kunne holde både Statens vegvesen og IBM skadesløs. Men Statens vegvesen får gjennom forbeholdet et ansvar til å forfølge slike rettsmangler overfor underleverandøren, noe lagmannsretten vil anta kan koste både tid og penger. IBM har tidligere tatt samme forbehold i en tidligere anbudskonkurranse med hensyn til «Infringement by a non-IBM Product or an Other IBM Program alone» og bemerket i den anledning: IBM Comments The proposed changes are necessary clarification to reduce and control the suppliers risk in the project and to limit his responsibilities to what's within his control and impossible to calculate. Det siterte viser i det minste hvordan IBM tenker. Lagmannsretten legger etter en samlet vurdering til grunn at det her er tale om et ikke ubetydelig forbehold, likevel slik at forbeholdet ikke gjelder en grunnleggende rettighet eller var egnet til å påvirke konkurransen. Forbeholdet skulle likevel ha vært prissatt av Statens vegvesen. Idet lagmannsretten overfor har konkludert med at IBM har tatt vesentlig forbehold som alene skulle ha ført til avvisning, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å prissette dette forbeholdet. 4.1.3. Den forutsatte prisen for programvarelisenser i driftsavtalen Driftsavtalens pkt. 4.8 om tilbudsplikt har følgende bestemmelser i første og annet ledd: Kunden skal ha rett til, mot vederlag, å overta utstyr og disposisjonsrett til programvare som Leverandøren benytter og som er nødvendig for Kundens etablering og drift av tjenesten hos Kunden eller ny leverandør. Leverandøren skal sikre at Kunden kan benytte seg av en slik rett uten å krenke andres rettigheter. Leverandøren skal tilby ovennevnte rettigheter til selvkost eller til regnskapsmessig nedskrevet verdi, alt etter hva som er det gunstigste for Kunden. Tilbudet skal stå åpent i minst 3 (tre) måneder. Tilbudet skal utformes slik at Kunden kan velge hvilket utstyr og hvilke programmer Kunden ønsker å erverve rettigheter til. I spørsmål- og svarrunden stilte en tilbyder følgende spørsmål i januar 2013: SSA-D Pkt 4.5, 3. avsnitt – vs.4.8 Etter 4.8 tilbudsplikt fremkommer det at Kunden har rett til å overta utstyr og programvare som leverandøren benytter ifbm driftstjenestene. Pkt. 4.5, 3, til selvkost eller regnskapsmessig nedskrevet verdi. Pkt 4.5 åpner kun for at Kunden kan overta utstyr og programvare så lenge vilkår og priser er inntatt i bilag 7. Disse bestemmelser står således i motstrid til hverandre. Vi ber Statens Vegvesen å klargjøre hva som gjelder. Vi oppfordrer til at Statens Vegvesen sletter pkt 4.8, da det er svært kostnadskrevende i
tilbudsfasen å klarere ut at vi kan overdra lisenser til basisprogramvare, databaser m.v. Spesielt siden slik overtakelse av programvare ligger 6-7 år frem i tid om opsjonsårene utløses. Statens vegvesen svarte: Leverandør må fylle inn tabell i Bilag 7 dersom det er utstyr som Kunden må kjøpe ifbm overføring til Kunden eller 3. part. Statens vegvesen kan på nåværende tidspunkt i konkurransen ikke se behov for å endre dette. IBM tok følgende forbehold: Avtalens pkt 4.8, andre avsnitt, gis følgende tillegg: Programvarelisenser for standard programvare vil bli tilbudt i henhold til enhver tid gjeldende betingelser. BT Signaal viser til at IBM tar et forbehold med hensyn til pris ikke bare når det gjelder tredjeparts standard programvare, men også med hensyn til egen. Utover dette har ikke BT Signaal utdypet sitt syn på betydningen av dette forbeholdet. Statens vegvesen har på sin side fremhevet at det ikke utvikles programvare under driftsavtalen. Det hevdes ikke å være forskjell når det gjelder ekstern (ikke-IBM) programvare sammenlignet med den opprinnelige ordlyd i bestemmelsen.
Uansett må Statens vegvesen betale i samsvar med lisensvilkårene. Standard IBM-programvare er ikke aktuell fordi IBM ikke leverer slik programvare under driftsavtalen. Rent umiddelbart fremstår det for lagmannsretten at forbeholdet vil kunne ha en ikke ubetydelig økonomisk verdi for IBM. Men når ikke BT Signaal har søkt i større utstrekning å imøtegå vegvesenets anførsler på dette punkt, må lagmannsretten konkludere med at BT Signaal ikke har påvist at forbeholdet har noen praktiske, økonomiske implikasjoner. 4.2 Avbestilling etter driftsavtalen Driftsavtalens pkt. 4.2 og 4.3 gjelder avbestilling i etableringsfasen og driftsfasen. Det er uomtvistet mellom partene at IBM tok et forbehold mot pkt. 4.3 om avbestilling i driftsfasen. BT Signaal anfører at det er uklart om IBM frafalt det forbeholdet selskapet opprinnelig tok mot pkt. 4.2 om avbestilling i etableringsfasen. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at IBMs forbehold her vedrørende etableringsfasen, slik det fremgår av IBMs forbeholdsdokument 15. januar 2013, ble frafalt etter et møte mellom Statens vegvesen og IBM 4. juli 2013.
Dette fremgår to steder i IBMs forbeholdsdokument av 8. juli 2013, der forbeholdet til pkt. 4.2 er strøket over. Etter driftsavtalen pkt. 4.3 skulle kunden ved avbestilling betale: a. det beløp som Leverandøren har til gode for den del av driftsytelsene som allerede er gjennomført b. Leverandørens nødvendige og dokumenterte direkte kostnader knyttet til omdisponering av personell c. Andre dokumenterte direkte kostnader som Leverandøren påføres som følge av avbestillingen, herunder utlegg og kostnader som Leverandøren har pådratt seg før avbestillingen ble mottatt, og som Leverandøren ikke kan nyttiggjøre seg i andre sammenhenger. I tillegg skal Kunden betale et avbestillingsgebyr som er lik det minste av: - 4 (fire) prosent av årlig vederlag eller - 6 (seks) prosent av den del av årlig vederlag som ikke er betalt på avbestillingstidspunktet og heller ikke er betalt i henhold til punkt a) ovenfor. Ved delvis avbestilling skal avbestillingsgebyret beregnes på grunnlag av det avbestiltes andel av kontraktsprisen. IBM tok følgende forbehold til dette punktet: Avtalens pkt. 4.3, gis følgende tillegg:
Avvikende betingelser for avbestilling er avtalt i bilag 7. I bilag 7 (Samlet pris og prisbestemmelser) het det i pkt. 3.2: Ved avbestilling skal Kunden betale et avbestillingsgebyr tilsvarende 2/3 av gjenstående kontraktsverdi ved termineringstidspunktet. I tingrettens premisser, jf. tilsvar til stevningen fra Statens vegvesen, bemerkes at IBM prissatte dette forbeholdet til kr 250.000 ut fra et anslag om at det var 5 % sannsynlighet for avbestilling (5 % av kr 5 millioner). Muligens har forbeholdet vært prissatt til kr 300.000, se pkt. 4.13 i notatet 18. september 2013 fra advokat Rostveit til Statens vegvesen. Dette er imidlertid uklart da notatet her er delvis sladdet. Etter det opplyste er kontraktsverdien av driftsavtalen årlig på ca. kr 5,1 millioner. Over driftsavtalens løpetid på tre år, er verdien således ca. kr 15,3 millioner. Dersom driftsavtalen avbestilles helt innledningsvis i driftsperioden, vil IBM etter forbeholdet ha rett til ca. kr 10 millioner (2/3 av ca kr 15 millioner) i tillegg til betaling for gjennomførte driftsytelser/kostnader som nevnt i pkt. 4.3 bokstav a) til c).
Lagmannsretten legger til grunn at den avgjørende sammenligningen er mellom avbestillingsgebyret etter driftsavtalen slik den opprinnelig lød, 4 % av det årlige vederlaget på ca. kr 5,1 millioner, ca. kr 200.000, og ca. kr 10 millioner som er det maksimale avbestillingsgebyr som IBMs forbehold kan medføre at Statens vegvesen må betale. Det må etter lagmannsrettens vurdering legges til grunn at IBM gjennom forbeholdet fikk en konkurransefordel, men at det er vanskelig å prissette fordelen. Ser man på det som skjedde i ettertid – vegvesenet vurderte muligheten for avbestilling i mai 2014 og hevet hele kontrakten 27. juli 2015 – fremstår det uforsvarlig lavt å legge til grunn at driftsavtalen bare med 5 % sannsynlighet kunne bli avbestilt tidlig i driftsfasen. Det er lagmannsrettens vurdering at forbeholdet isolert sett ikke kan anses som vesentlig, men retten mener at forbeholdet burde ha vært prissatt høyere enn kr 250 – 300 000 i en anbudskonkurranse. Avbestilling var ikke bare begrenset til en endret politisk beslutning om bompengestrukturen, slik tingretten har lagt til grunn.
Også misnøye med IBMs drifting av systemet måtte klart nok fremstå som en mulighet, spesielt hvis man opplevde problemer med IBM under leveringsavtalen. Men ved vurderingen av sannsynlighet og prissetting må det hensyntas at avbestilling og heving, jf. pkt. 4.2 nedenfor, er to alternative måter å avvikle driftsavtalen. Bare den ene kan være aktuell under samme avtale. På grunn av de forbehold som ellers er tatt i saken, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å prissette forbeholdet nøyaktig. 4.2 Hevingsoppgjøret etter driftsavtalen Driftsavtalens pkt. 14 lød slik: Ved heving i etableringsfasen som skyldes Leverandørens mislighold, kan Kunden kreve tilbakebetaling av det som er betalt, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent, fra det tidspunkt betaling er skjedd. Ved heving i ordinær drift har Leverandøren krav på vederlag for ytelser som er kontraktsmessig levert frem til hevingstidspunktet.
Hvis misligholdet er av en slik art at Kunden har hatt lite eller ingen nytte av Leverandørens ytelser, kan Kunden i forbindelse med heving velge å kreve tilbakebetalt det vederlag som Leverandøren har mottatt under avtalen, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent, fra det tidspunkt betaling er skjedd. IBM tok blant annet følgende forbehold til dette punktet: Avtalens pkt 14, første avsnitt endres som følger: Ved heving i etableringsfasen som skyldes Leverandørens mislighold, kan Kunden kreve tilbakebetaling av det som er betalt, med tillegg av renter, tilsvarende NIBOR pluss 1 (en) prosent, fra det tidspunkt betaling er skjedd men med fradrag i tilbakebetalingen utfra den nytte Kunden har hatt av driftsytelsene frem til heving skjedde. Avtalens pkt 14, i andre avsnitt utgår andre setning.
I spørsmål- og svarrunden