LB-2010-68992: Ingen erstatning for påstått forbigåelse i renovasjonsanskaffelse

Saken gjelder krav om erstatning for påstått forbigåelse i en konkurranse om anskaffelse av tjenesten avfallsinnsamling i Oslo kommune.

Sakens bakgrunn

Oslo kommune, Renovasjonsetaten (REN), kunngjorde i april 2008 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av avfallsinnsamling i Oslo kommune. Av kunngjøringen fremgikk blant annet at anskaffelsen skulle følge prosedyren konkurranse med forhandling i to trinn, slik at i første trinn kunne alle interesserte leverandører innlevere forespørsel om deltakelse i konkurransen. I andre trinn tillot konkurransen kun at de kvalifiserte og inviterte leverandørene innga tilbud. Det var lagt opp til forhandlinger med disse tilbyderne. Oppdraget gjaldt innsamling, transport og levering av papir/papp/drikkekartong, matavfall, plastemballasje og restavfall, primært fra husholdninger i Oslo kommune. Senere ble også næringsavfall tatt med. Den kommunale renovasjon er inndelt i fire områder: A, B, C og D. Kommunen ønsket å opprettholde konkurransen i markedet og ville ha deltakelse fra mer enn ett renovasjonsselskap. Det ble derfor bedt om deltilbud på område B og C samlet og område A og D samlet.

Kontraktsperioden var på fem år fra ca. høsten 2009/våren 2010, med opsjon for oppdragsgiver til å forlenge kontraktene for ytterligere ett år, pluss enda ett år, på uendrede vilkår. Det er opplyst at de angjeldende kontraktene har en totalverdi på ca. 1 milliard kroner og er den største økonomiske anskaffelsen REN har foretatt. I konkurransens første trinn mottok REN seks søknader om å bli ansett som kvalifisert. Fire av søkerne ble funnet kvalifisert til videre deltakelse. Dette var Veolia Miljø Gjenvinning AS, RenoNorge AS, Ragn-Sells AS og Bentzen Transport AS (heretter også Bentzen). Bentzen Transport AS, som er ankepart i saken, har drevet med innsamling og kjøring av avfall siden selskapet ble startet i 1992. Selskapet har ca 30 ansatte. Det har dels drevet som undertransportør for andre foretak i bransjen. Fra 2003 hadde selskapet kontrakt med Oslo kommune om renovasjonen i A-området (Oslo vest). Etter at denne kontraktsperioden var utløpt og selskapet ikke fikk ny kontrakt med Oslo kommune, har selskapet hatt oppdrag som underleverandør i andre nærliggende kommuner.

I konkurransegrunnlagets første del var det i hovedpunkt 2.3 «Kvalifikasjonskrav» angitt en rekke underpunkter, herunder krav knyttet til leverandørens økonomiske og finansielle stilling (punkt 2.3.2), hvor det blant annet var krav om avtale om utstedelse av sikkerhetsstillelse, dokumentert med bekreftelse «fra bank eller annen kredittinstitusjon om at sikkerhetsstillelse vil bli stilt ved evt. inngåelse av kontrakt». I underpunkt 2.3.3 var det stilt en rekke krav «knyttet til leverandørens tekniske/faglige kvalifikasjoner», som skulle dokumenteres. Krav 1 var «god gjennomføringsevne», og det ble bedt om dokumentasjon i følgende to hovedpunkter «(1): Beskrivelse av leverandørens totale bemanning. Herunder oversikt over kompetanse innenfor områdene økonomi, logistikk og kvalitetsstyring. Organisasjonskart vedlegges.

(2) Redegjørelse for de redskaper, maskiner, verktøy, materiell eller teknisk utstyr som leverandør vil disponere over til gjennomføring av kontrakten/oppdraget. Herunder miljøvennlig drivstoff, partikkelfilter, støyreduserende tiltak, hydraulikkolje/vann, miljøvaskehall, alkolås, bilenes Eurostandard.» Krav 2 var «erfaring fra tilsvarende oppdrag (d.v.s. erfaring fra avfallsinnsamling i bymessige strøk)». Det ble bedt om slik dokumentasjon: «Leverandørens/ansattes viktigste leveranser, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker/oppdragsgiver. Tlf. nr. til mottakers kontaktperson bes oppgitt. Renovasjonsetaten vil kunne være referanse. Eget skjema for spørsmål til referansene følger vedlagt.» Krav 3 var «et godt og velfungerende internkontroll- og kvalitetssikringssystem», dokumentert med en redegjørelse vedrørende «foretakets internkontroll og Kvalitetssikring, jfr. NS-9430 pkt. 9.1 og pkt. 9.2.» Krav 4 var «en godt utviklet personalpolitikk som er velegnet for denne typen oppdrag».

Her ble det bedt om redegjørelse for «hvordan leverandøren rekrutterer, opprettholder og beholder kompetansen» og for «hvordan leverandøren sikrer god kommunikasjon internt og eksternt med tanke på økende mangfold i arbeidslivet.»

De fire ovennevnte selskapene som ble ansett prekvalifisert av REN, ble invitert til å delta videre i konkurranse med forhandling om oppdraget. Konkurransegrunnlaget del II ble 22. mai 2008 sendt ut til disse tilbyderne. I konkurransegrunnlaget II punkt 2.2 ble det bedt om «Deltilbud», ut fra følgende: «Renovasjonsetaten ønsker å opprettholde konkurransen i markedet og å ha deltakelse fra flere renovasjonsselskap i pilotprosjektet for å ha mulighet til å benchmarke områdene. Det skal leveres tilbud på følgende deler: Del 1: Område B og C Del 2: Område A og D Del 1 og 2 skal prises hver for seg, men alle leverandørene må levere tilbud på begge delene.» I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var tildelingskriteriene beskrevet slik: «REN vil evaluere tilbudene på de to delene separat. Viser det seg at samme tilbyder har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på begge delene, vil vi se på tilbudene som er rangert som nr 2 på begge delene og velge den kombinasjonen som gir det økonomisk mest fordelaktige resultatet for REN, basert på følgende kriterier med vekting angitt i %: 1.

Pris 50 % (80 % prisskjema maksimal komprimering og 20 % prisskjema redusert komprimering) 2. Oppdragsforståelse 25 % 3. Miljø 25 %

Leverandøren skal redegjøre for miljø og oppdragsforståelse i eget vedlegg. Når det gjelder evalueringen vil vi benytte poengskala 1-10. Pris: Laveste pris gis 10 poeng. For beregning av øvrige priser evalueres tilbudene etter formelen: laveste pris/tilbudspris x 10. Oppdragsforståelse: Leverandørene vil bli evaluert i forhold til: - Hvordan de synes å ha forstått oppdraget og hvordan det er tenkt gjennomført, - Kompetanse/fagbrev og erfaring hos personell som skal utføre arbeidet, - IKT system i bil - Fremdriftsplan (dvs. milepældefinisjoner og aktivitetsbeskrivelser) for mobilisering av ressurser og klargjøring for oppstart av oppdraget 01.10.2009 som skal inneholde: plan for utstyrsanskaffelser og tilrigging, plan for bemanningsoppbygging/personaleopplæring, plan for etablering av øvrige organisasjon og plan for etablering av støttesystemer. - Tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte samt beredskapsplan vil også bli vurdert.

Miljø: Her vil vi evaluere i forhold til støynivå (utvendig) ved kjøring og tømming, bruk av hydraulikkolje/vann, drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5 biler, miljøvaskehall, alkolås, type dekk og andre forhold som kan anses relevante for utførelsen av kontrakten.» Som vedlegg til konkurransegrunnlaget del II fulgte blant annet en kravspesifikasjon med en nærmere beskrivelse av oppdraget og oppdragsgivers krav. Vedlegget er på ca. 20 sider. I kravsspesifikasjonens nærmere beskrivelse av oppdraget (punkt 1.2) heter det blant annet: «Oppdraget omfatter innsamling, transport og levering av papir/papp/drikkekartong, matavfall, plastemballasje og restavfall, primært fra husholdninger i Oslo kommune. Dette skjer ved innsamling av avfall fra oppsamlingsenheter ved nærmere angitte hentesteder. I Oslo praktiseres et tobeholdersystem, en beholder for avfall og en beholder for papir/papp/drikkekartong. De overordnede mål for innsamlingen er: - sikker og fleksibel innsamling

• god service overfor abonnenter/publikum og oppdragsgiver - utvikle brukerorienterte tjenester - miljøvennlig innsamling og transport - totalkostnad over kontraktsperioden i samsvar med kravene

[...] Oslo kommune skal øke materialgjenvinningen fra det innsamlede husholdningsavfallet. Det vil bli satt i gang et pilotprosjekt for innsamling av kildesortert plastemballasje og matavfall 01.10.2009, mens hele Oslo vil være omfattet av den økte kildesorteringen innen 31.12.2011. Kunden skal sortere plastemballasje, matavfall og restavfall i poser med ulik farge. Avfallet legges deretter i restavfallsbeholdere. De fargede posene vil bli sortert på Oslo kommunes optiske sorteringsanlegg som er under planlegging/bygging. Sorteringsanleggene blir bygget i tilknytning til forbrenningsanleggene på Klemetsrud og Brobekk. [...] For å sikre at posene lar seg sortere, vil komprimeringsgrad av avfallet på bilen måtte settes lavere enn for avfall som ikke er kildesortert. Komprimeringsgrad skal maks være 350 kg/m3. Det tas forbehold om at denne komprimeringsgraden kan bli satt lavere.» Tilbudsfristen utløp 23. juni 2008. Renovasjonsetaten mottok tilbud fra alle de fire prekvalifiserte tilbyderne innen fristen. Renovasjonsetaten holdt forhandlingsmøter med tilbyderne. Møte med Bentzen Transport ble holdt 25. juni 2008.

Av møtereferatet fremgår, vedrørende tilbakemeldinger til tilbudet, følgende: «Generelt har BT [Bentzen Transport AS] tynn besvarelse på kriteriene oppdragsforståelse og miljø. Råd til BT er å gå mer i dybden på hvordan de vil løse oppgaven om de blir tildelt 2 kontrakter 01.10.2009. Planene bør være mer detaljert. Se på de fem underpunktene i konkurransegrunnlaget når det gjelder oppdragsforståelse samt hva som vil bli vektlagt når det gjelder miljøkriteriet. Mye positivt kom frem under møtet, og dette vil BT beskrive nærmere i revidert tilbud.» Bentzen Transport AS innga revidert tilbud i epost av 30. juni 2008. I brev 7. juli 2008 til Bentzen Transport AS meddelte Renovasjonsetaten at Veolia Miljø Gjenvinning AS var tildelt kontrakt for områdene A og D, og at RenoNorge AS var tildelt kontrakt for områdene B og C. Av brevet fremgår videre bl.a: «Valgene er gjort ut fra kriteriene i konkurransegrunnlaget av 22. mai 2008. I hht konkurransegrunnlagets pkt. 4.4 har vi evaluert tilbudene på de to delene separat.

Tilbudene fra Veolia Miljø Gjenvinning AS, er vurdert som de økonomisk mest fordelaktige, der tilbudene spesielt er fordelaktig på pris. Videre er det beskrevet i pkt. 4.4 at dersom samme tilbyder har det økonomisk mest fordelaktige på begge delene vil Renovasjonsetaten, se på tilbudene som er rangert som nr. 2 på begge delene og velge den kombinasjonen som gir det økonomisk mest fordelaktige resultatet for Renovasjonsetaten. Den beste kombinasjonen for Renovasjonsetaten er at Veolia Miljø Gjenvinning AS tildeles kontrakt for områdene A og D og RenoNorge AS tildeles kontrakt for områdene B og C.» Videre er inntatt i brevet tabeller hvor poenggivningen ved evaluering av tilbudene fremgår. Bentzen Transport har lavest poengsum så vel i A og D området som i B og C området, h.h.vis 7,62 og 7,41. De øvrige tilbyderne har oppnådd poengsummer på over 9 begge steder. Videre heter det i brevet at: «De valgte tilbudene scorer høyt på henholdsvis pris, og oppdragsforståelse og miljø. Begge de valgte tilbudene har en relativ gjennomgående høy kvalitet på sin beskrivelse av leveransene.

Som ovennevnte evaluering viser er det i oppdragsforståelsen og på miljø Bentzen Transport scorer lavt.» Det ble opplyst at klagefristen var 17. juli 2008.

Bentzen Transport AS ba i epost 9. juli 2008 til REN om «en redegjørelse på hvorfor vi fikk så ekstremt lav poengsum på oppdragsforståelse og miljø?» Renovasjonsetaten svarte i brev 10. juli 2008 blant annet: «Som vi redegjorde for i vår meddelelse scoret Bentzen Transport AS 4,25 av 10 poeng når det gjaldt oppdragsforståelse og 7,5 av 10 poeng når det gjaldt miljøkriteriet. Renovasjonsetaten har lagt følgende til grunn for dette: Oppdragsforståelse: 1. Hvordan de synes å ha forstått oppdraget og hvordan det er tenkt gjennomført:

Bentzen Transport AS er trukket 1 poeng da tilbudet mangler grunnleggende og systematisk beskrivelse av administrering, organiseringen og kvalitetshåndbok. Tilbudet er generelt lite konkret, for eksempel hva innebærer oppfølgings og kontrollrutiner, hva vil samarbeidet med REMIKS gi?

Score 2 av 3 mulige poeng 2. Kompetanse/fagbrev og erfaring hos personell som skal utføre arbeidet:

Bentzen Transport AS er trukket 1,5 poeng da tilbudet mangler CV, beskrivelse av administrasjon og beskrivelse av renovatører.

Score 0,5 av 2 mulige poeng 3. IKT system i bil

Det tilbys ikke IKT system i renovasjonsbilene. Det benyttes kart over rute, oppdatert rutebok og GSM mobiltelefon. Ved problemer tilkalles en kontrollør som har GPS navigasjon og PC.

Score 0 av 1 mulig poeng 4. Fremdriftsplan (dvs. milepældefinisjoner og aktivitetsbeskrivelser) for mobilisering av ressurser og klargjøring for oppstart av oppdraget 01.10.2009 som skal inneholde: plan for utstyrsanskaffelser og tilrigging, plan for bemanningsoppbygging/personalopplæring, plan for etablering av øvrige organisasjon og plan for etablering av støttesystemer:

Bentzen Transport AS er trukket 1,25 poeng. Tilbudet mangler milepælsplan. Beskrivelsen som gis er mangelfull. Det blir for overordnet/lite detaljert.

Score 0,75 av 2 mulige poeng 5. Tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte samt beredskapsplan vil også bli vurdert.

Bentzen Transport AS er trukket 1 poeng. Opplæringsplan er for overordnet. Tilbudet er i tillegg lite konkret på rekruttering.

Score 1 av 2 mulige poeng Miljø: 1. Støynivå (utvendig) ved kjøring og tømming

Bentzen Transport har redegjort for dette i sitt tilbud.

Score 1 av 1 mulig poeng 2. Bruk av hydraulikkolje/vann

Vi kan ikke se at det er redegjort for hva slags oljer som skal benyttes, evt. om det er aktuelt å bruke vann.

Score 0 av 1 mulig poeng

3. Drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5 biler

Renovasjonsetaten har lagt til grunn at alle renovasjonsbiler benyttet til oppdraget vil være Euro klasse 5 som igjen tilsier at bilene har partikkelfilter. Tilbyder håper å kunne tilby en biogassbil når biogassanlegget står ferdig.

De tilbydere som har scoret 3 poeng har tilbudt biogassbiler.

Score 2,5 av 3 mulige poeng 4. Miljøvaskehall

Renovasjonsetaten har lagt til grunn at tilbyder vil bygge egen vaskehall som tilfredsstiller alle dagens miljøkrav, herunder oljeutskiller.

Score 1 av 1 mulig poeng 5. Alkolås

Renovasjonsetaten har lagt til grunn at det ikke er inkludert i tilbudet. Tilbyder påpeker at en alkolås kun sikrer at en av personene på bilen er edru ved oppstart. De vil derfor tilby samme utstyr som benyttes av Politiet. Når begge personer testes vil man unngå at noen spekulerer i å jobbe i beruset tilstand. Det fremgår ikke av tilbudet hvor ofte slike tester vil bli utført.

Score 0 av 1 mulig poeng 6. Type dekk

Følgende opplysninger er lagt til grunn: - Tilbyder vil ikke benytte helsårsdekk, men «skikkelige vinterdekk» vinterstid, og sommerdekk sommerstid. - I forhandlingsmøte opplyste tilbyder at de ikke vil bruke piggdekk.

Score 1 av 1 mulig poeng 7. Andre forhold som kan anses relevante for utførelsen av kontrakten: - Tilbyders filosofi er å kjøre minst mulig. I dag kjører deres renovasjonsbiler i gjennomsnitt 11 000 km i året, noe som tilbyder hevder er ekstremt lavt for biler i daglig drift. Dette oppnås ved å ha et bevisst fokus på logistikk, samt at det er etablert parkeringsplass i nærheten av Brobekk. - All oljebytte på bilene skal foregå på Scania Furuset som har rutiner for etterbehandling av brukt olje, og andre bildeler som byttes ut. - Egne mekanikere som sørger for at aggregatene til enhver tid er i topp stand. Dette for å hindre at aggregatet støyer unødvendig, og for å hindre søl på bakken. - Tilbyder vil benytte den beste serviceavtalen som markedet tilbyr for å sikre at bilene virker som de skal. - For å hindre etsing og ukontrollert utslipp fra bilene har tilbyder aggregat med rustfritt stål som bunnplater i komprimatoren.

Score 2 av 2 mulige poeng.» I epost av 11. juli 2008 ba Bentzen Transport AS om en nærmere redegjørelse fra REN om hvordan tilbudet fra RenoNorge AS ble vurdert på de ulike evalueringspunkter knyttet til oppdragsforståelse og miljø. Renovasjonsetaten svarte i brev 16. juli 2008, hvor det også ble meddelt at klagefristen var utsatt til 23. juli 2008, blant annet: «RenoNorge AS er den tilbyderen som scorer høyest på tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Følgende vurderinger er gjort i forhold til dette kriteriet: 1. RenoNorge AS har i sitt tilbud gitt en fyldig redegjørelse for hvordan de har forstått oppdraget og hvordan de har tenkt å gjennomføre det. Bl.a har de vedlagt produksjonsberegninger med bakgrunn

i kjøretøy og antall ansatte, samt det volum/tonnasje som skal transportere den beregnede dagproduksjonen pr. fraksjon pr. område. De har erfaring fra innsamling av optisk kildesorterte fraksjoner, de har kvalitetssystem og beskrevet organisering ved evt. tildeling av kontrakt. Bentzen Transport AS sin beskrivelse mangler derimot grunnleggende og systematisk beskrivelse av administrasjon, organisering og kvalitetsarbeidet. Tilbudet er generelt lite konkret, for eksempel hva innebærer oppfølgings- og kontrollrutiner, hva vil samarbeidet med REMIKS gi? 2. Når det gjelder kompetanse har RenoNorge AS lagt ved stillingsbeskrivelser og CV'er for så vidt gjelder administrasjonen. I kvalitetssystemet fremkommer kvalifikasjonskravet til renovatører. Nøkkelpersonenes erfaring er dokumentert. Bentzen Transport AS viser til lang erfaring fra renovasjon i Oslo kommune og informerer om at de vil leie inn eksterne firmaer som har spesialisert seg på den kompetansen de til enhver tid trenger (økonomi, juss og verksted). Ingen CV, beskrivelse av administrasjon eller renovatører er gitt i tilbudet. 3.

I tilbudet fra RenoNorge AS er det innkalkulert GPS. Bentzen Transport AS har ikke tilbudt tilsvarende. 4. RenoNorge AS har levert en god redegjørelse på fremdriftsplan for mobilisering av ressurser og klargjøring for oppstart av oppdraget. Det er redegjort nærmere for behov for nytt utstyr, bemanningsplan og behov for vikarer, herunder etablerte rutiner for innkalling av vikarer. Bentzen Transport mangler milepælsplan. Beskrivelsen som gis er dessuten mangelfull og overordnet. 5. For å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte har RenoNorge AS eget rekrutteringsselskap, de har utarbeidet egne prosedyrer ved rekruttering, de har eget oppstartsteam, har vedlagt prosjektplan og har ansettelse som egen prosedyre i kvalitetssystemet. Bentzen Transport AS har levert opplæringsplan som er meget overordnet. I tillegg er tilbudet lite konkret i forhold til rekruttering.

For miljøkriteriet er det foretatt denne vurderingen: 1. Støynivå (utvendig) ved kjøring og tømming er vurdert likt. 2. RenoNorge AS har i sitt tilbud opplyst at de vil bruke biologisk nedbrytbare hydraulikkoljer. Bentzen Transport AS har ikke redegjort for dette i sitt tilbud. 3. RenoNorge AS har i sitt tilbud tilbudt Euro 5 biler (score 2,5 poeng) og i alternativ tilbud tilbudt gassbiler (score 3 poeng). Bentzen tilbyr Euro 5 og har fått score 2,5 poeng. 4. Miljøvaskehall er vurdert likt. 5. RenoNorge AS har i sitt tilbud tilbudt Alkolås i alle kjøretøy. Bentzen Transport AS har ikke inkludert dette. Samme utstyr som politiet bruker er tilbudet, men det fremgår ikke av tilbudet hvor ofte slike tester vil bli utført. 6. RenoNorge AS tilbyder seipede dekk, ikke piggdekk, samt gjenvinning/regummiering av brukte dekk. Bentzen Transport AS har oppnådd lik score da også de opplyste at de ikke vil bruke piggdekk. 7. Når det gjelder andre forhold som kan anses relevante for utførelsen av kontrakten har begge scoret 2 poeng.

Tilbudene er ikke sammenlignbare på dette punktet, men tilbyderne tilbyr forskjellige kurs, publikasjoner, og oppfølging som er relevant.»

Bentsen Transport AS påklaget tildelingsbeslutningen i epost av 22. juli 2008. I brev 23. juli 2008 opprettholdt Renovasjonsetaten tildelingsbeslutningen. Bentzen Transport AS klaget Oslo kommune inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA avga uttalelse 9. februar 2009 (KOFA-2008-136) og konkluderte med at kommunen hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å kunngjøre en konkurranse med forhandling uten at det var hjemmel for dette, og ved å anvende «tilbudt personells kompetanse» og «tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte» som tildelingskriterier. KOFA antok at Bentzen Transport AS ville kunne ha krav på den negative kontraktsinteresse. Ved stevning av 2. april 2009 reiste Bentzen Transport AS sak mot Oslo kommune og krevde erstatning fastsatt etter rettens skjønn. Oslo kommune tok til motmæle og nedla påstand om frifinnelse. Oslo tingrett avsa 12. mars 2010 dom med slik domsslutning: 1. Oslo kommune frifinnes.

• Saksomkostninger tilkjennes ikke.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Bentzen Transport AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. For lagmannsretten fremmet Bentzen et subsidiært krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse. Dette ble avvist ved lagmannsrettens kjennelse 7. januar i år. Ankeforhandling ble holdt fra 23. mai til 27. mai 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. For Bentzen Transport AS møtte daglig leder/styreleder Egil Bentzen sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Fra selskapet møtte også driftsansvarlig Egil Dalen, som vitne etter tvisteloven § 24-6 annet ledd, og avga forklaring. For Oslo kommune møtte prosessfullmektigen og innkjøpssjef Tone Emblem, som vitne etter tvisteloven § 24-6 annet ledd, og avga forklaring. For øvrig avga ett sakkyndig vitne og fem andre vitner forklaring. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Den ankende part, Bentzen Transport AS, har i hovedtrekk anført: Det kreves erstatning for den positive erstatningsinteresse av Oslo kommune som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.

Kommunen har brutt en rekke sentrale prinsipper i anskaffelsesregelverket, herunder særlig prinsippet om likebehandling. Anskaffelsens meget store verdi – 1 milliard kroner – stiller store krav til prosessen, herunder til planlegging og gjennomføring. Det gjelder et skjerpet krav til aktsomhet for kommunen, som er en stor og profesjonell oppdragsgiver, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). REN har ikke ivaretatt prosessen på en forsvarlig måte. Konsekvensen er at prosessen er blitt vilkårlig og usaklig, med et uriktig og grovt urimelig resultat. Domstolene kan ikke overprøve «det innkjøpsfaglige skjønn», men kan prøve om det foreligger brudd på grunnleggende krav i lov og forskrift om offentlige anskaffelser, herunder lov om offentlig anskaffelse § 5, jf. hensynene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet/etterprøvbarhet. Videre kan domstolene prøve om saksbehandlingen er usaklig og/eller vilkårlig, om feil faktum er lagt til grunn ved evalueringen, og om resultatet er grovt urimelig.

Tildelingen av oppdraget er foretatt på en måte som bryter med de sentrale prinsippene i anskaffelsesloven § 5, særlig kravene til forsvarlig saksbehandling og likebehandling. Også grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper er brutt. Ansvarsgrunnlaget bygger på en rekke punkter: Det ble benyttet en ulovlig konkurransemodell ved at konkurranse med forhandling ble valgt uten at vilkårene for dette i anskaffelsesforskriften § 14-3 var oppfylt. Bentzen fikk medhold av KOFA i sin klage på dette punkt. Valget av konkurransemodell førte til at Veolia og Reno urettmessig har forbedret sine tilbud. Veolia skulle vært avvist i kvalifikasjonsfasen fordi bankgaranti ikke ble levert innen fastsatt frist. Det var i strid med regelverket at Veolia fikk adgang til å ettersende/supplere slik dokumentasjon etter fristen. Det ble benyttet ulovlige tildelingskriterier. Det er ulovlig å benytte tildelingskriterier som knyttet seg til leverandørens kvalifikasjoner. REN har foretatt vurderinger i tildelingsfasen som allerede var gjort i kvalifikasjonsfasen.

Videre har REN benyttet tildelingskriterier som knytter seg til leverandørens egnethet, og ikke til tilbudet. Dette er i strid med reglene i anskaffelsesforskriften § 20-1, jf. § 17-4 og § 22-2. Det vises bl.a. til uttalelser i EF-domstolens dom 24. januar 2008 i sak C-532/06 – Lianakis – om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Under kriteriene oppdragsforståelse og miljø har REN benyttet en rekke underkriterier som innebærer de samme vurderinger som er foretatt i kvalifikasjonsfasen. Flere av disse kriteriene er heller ikke egnet til å identifisere det mest fordelaktige tilbudet, og er således ikke lovlige. Bentzen fikk delvis medhold av KOFA i sin klage på dette punkt. Kommunen kan ikke høres med at på ett av underpunktene i tilknytning til kvalifikasjonskrav 1 – god gjennomføringsevne, ble den etterspurte dokumentasjon bare delvis vurdert i kvalifikasjonsfasen. Dette gjaldt punktet om redegjørelse «for de redskaper, maskiner, verktøy, materiell eller teknisk utstyr som leverandør vil disponere over til gjennomføring av kontrakten/oppdraget».

REN hevder at man ikke la vekt på de påfølgende angitte underkriterier i kvalifikasjonsfasen: «Herunder miljøvennlig drivstoff, partikkelfilter, støyreduserende tiltak, hydraulikkolje/vann, miljøvaskehall, alkolås, bilenes Eurostandard». Dette var angivelig fordi leverandørene ikke hadde oppfattet/tatt hensyn til kravet fullt ut, og at det derfor var anledning til å legge vekt på de forhold som ikke ble vurdert i kvalifikasjonsfasen, når man kom til tildelingsfasen. Kommunens anførsel

her fremstår som et forsøk på bortforklaring. Uansett pliktet REN å behandle alle kvalifikasjonskrav, og feil her kan ikke repareres ved å gjenta vurderingen i tildelingsfasen. Retten må se bort fra ulovlige tildelingskriterier ved vurderingen av om Bentzen ville fått kontrakten, jf. Hålogaland lagmannsretts dom 22. desember 2010, LH-2010-116189. Den evalueringsmodell som kommunen har valgt, er ulovlig slik den er anvendt. Evalueringsmodellen er ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Gjennomføringen av evalueringen må være forsvarlig, og ellers i tråd med de grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5. Evalueringen fremstår som vilkårlig. Vektingen må ikke være uventet. Utfallet av vektingen fremstår som usaklig. Kommunen har anvendt en modell for tildeling av poeng som ikke er forenlig med den oppgitte vektingsmatrise i kunngjøring og i konkurransegrunnlag. Tilbyderne hadde fått opplyst at kontrakt skulle tildeles den leverandør med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på kriteriene pris, miljø og oppdragsforståelse, henholdsvis vektet med 50 prosent, 25 prosent og 25 prosent.

Den anvendte modell for tildeling av poeng og innbyrdes vekting av disse, innebærer imidlertid at miljø og oppdragsforståelse fikk vesentlig større betydning enn ovennevnte vektingsprosenter skulle tilsi. Modellen var uforutberegnelig og i strid med opplysningene gitt i konkurransegrunnlaget. Poenggivningen i seg selv gir ikke uttrykk for tilbudenes reelle kvaliteter og forskjeller. Konsekvenser ved RENs poengmodell fremgår av beregningene i de fremlagte hjelpedokumenter 1 og 2, som sammenligner tilbudet fra Bentzen med tilbud fra Reno Norge AS. Prismessig er Bentzens tilbud 198 159,32 kroner billigere pr. uke enn Renos tilbud, noe som gir en total differanse på ca. 51,5 millioner kroner i Bentzens favør for kontraktsperioden på fem år. Dette viser at kommunens poenggivning for kriteriene oppdragsforståelse og miljø gir urimelig store utslag i forhold til selve tilbudsprisen, slik at poenggivningen reelt sett ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Saksbehandlingen var ikke forsvarlig. Hadde REN hatt en forsvarlig saksbehandling ville man avdekket modellens vilkårlighet.

Innkjøpssjef Tone Emblem har bekreftet at poengtildelingen på kriteriene oppdragsforståelse og miljø ikke er blitt sammenholdt med poengtildelingen på kriteriet pris. Hun har videre bekreftet at det ikke ble foretatt noen test av modellen etter tildeling av poeng. REN hadde rett og plikt til å endre den innbyrdes vektingene av underkriteriene. Modellen var ikke gjort kjent for tilbyderne. Det er de oppgitte prioriteringer som ikke kan endres. Her hadde REN ikke oppgitt prioriteringene. REN kunne ha omgjort modellen også etter tildelingsmeddelelsen og klage, jf. anskaffelsesforskriften § 22-3 (2). Avtale er ikke inngått før ved signering av kontrakt. Kommunen har begått feil ved vurderingen av underkriterier. Det er usaklig vektlagt at Bentzens tilbud er «tynt». REN har ikke påpekt noe om hva som var tynt. Det sakkyndige vitne, sivilingeniør Reidar Seim uttalte at han fant de svarene han trengte i Bentzens tilbud, og at Veolias tilbud var mer tynt. Han rangerte Bentzens tilbud foran Veolias.

Når det gjelder valg av tildelingskriterier, viser kommunen nå særlig til kravet til «drivstoff» og har gitt uttrykk for at spørsmålet om gassbiler var viktigst. Da burde kommunen ha formidlet dette i konkurransegrunnlaget. Ønsket om gassbiler kan ikke naturlig innfortolkes i underkriteriet «drivstoff». Ønsket om gassbiler er dokumentert sterkere enn vektingen etter kommunens egen modell. Dette fremgår ved at av de to alternative tilbudene fra Reno Norge valgte man det dyreste, som også fikk lavere poengsum og rangering enn det rimeligste, fordi dette omfattet gassbiler. Dette strider mot prinsippet om forutberegnelighet. REN har ikke vurdert relative forskjeller selv om slike er åpenbare, for eksempel støy, hvor Bentzen har dokumentert støynivå mens Reno Norge ikke har dokumentert dette. Evalueringen av kriteriet oppdragsforståelse er uforsvarlig. Det er ikke foretatt kapasitetsanalyse, og ikke vektlagt utstyr eller bruk av underoppdragstakere. Evalueringen av miljøkriteriet er uforsvarlig, usaklig og vilkårlig. REN har kun sett på bilenes euroklasse. Det er ikke gjort utslippsanalyser.

Poenggivningen for underkriteriet hydraulikkolje/vann fremstår som usaklig. Det samme gjelder poengtrekket for at Bentzen ikke tilbød alkolås, men et annet fullverdig alternativ. Dette burde vært et kvalifikasjonskrav hvis det skulle vektlegges så mye som man her har gjort. REN har lagt feil faktum til grunn på flere viktige punkter: Renos gassbiler er vurdert som Euro 5 klasse, mens dokumentasjonen viser Euro 4. Alle Veolias biler er vurdert som Euro 5, selv om åtte reservebiler er oppgitt til

Euro 3. Bentzen kunne dokumentere at alle bilene holdt Euro 5 standard. Dette i motsetning til de andre tilbyderne, særlig Veolia og Reno. Likevel har Bentzen ikke fått poeng for at bilparken holdt Euro 5. Bentzen er trukket for manglende «milepælsplan», til tross for at slik er opplyst. Likebehandlingsprinsippet er brutt overfor Bentzen ved at selskapet er blitt forskjellbehandlet. De ble ikke gitt like muligheter som de andre til å nå opp i konkurransen. Det ble ikke formidlet i forhandlingsmøtet at REN ønsket gassbiler. Det ble ikke gitt lik veiledning til Bentzen som de øvrige tilbydere i forhandlingene. Bentzen har påvist forskjellsbehandling ved evalueringen. Bentzens bedre bilpark er ikke vektlagt. Derimot har kommunen trukket Bentzen for manglende CV, mens øvrige tilbydere kun har fremlagt CV på personer med liten/ingen relevans til oppdraget Det er usaklig å trekke for manglende CVer og se bort fra bilparken. Bentzen er ikke vurdert forholdsmessig bedre på dokumentasjon av støy.

Kommunen har trukket Bentzen for manglende beskrivelse av renovatører, mens Reno får full score til tross for at hele område B skal utføres av undertransportør. Bentzen er ikke godskrevet at de er alene om å tilby kun egne ansatte. Det foreligger også øvrige feil ved anskaffelsen: Kommunens saksbehandling var uforsvarlig ved at komitéen var sammensatt uten nødvendig ekspertise innen miljø og oppkjøpsanalyse. Ingen ekstern kompetanse ble benyttet. Valget av tildelingskriterier var vilkårlig. Det var manglende proporsjonalitet mellom tildelingskriterienes betydning og saksbehandlingen ved evalueringen. Oppsummert foreligger det vesentlige brudd på regelverket, slik at ansvarsgrunnlag foreligger. Det er brudd på sentrale prinsipper og regler. Det er tatt usaklige hensyn og gjort vilkårlige vurderinger. Det foreligger feilvurdering av faktiske forhold som er av betydning og i et stort antall. REN kan lastes for feilene. Det foreligger skjerpet aktsomhetsplikt for en offentlig stor innkjøper som Oslo kommune, jf. Nucleus-dommen. Det foreligger årsakssammenheng mellom kommunens feil og Bentzens tap.

Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Bentsen ville fått oppdraget dersom de påpekte feil ikke hadde skjedd. Kommunens poengsetting er usaklig og vilkårlig og kan ikke benyttes. Ulovlige tildelingskriterier skal ses bort fra. De relative forskjeller på gjenstående kriterier under oppdragsforståelse og miljø, veier vesentlig mindre enn prisforskjellen på 51,5 millioner kroner (65 millioner, opsjonsårene inkludert). Det vises til sakkyndig vitne Seims redegjørelse og sikre konklusjon vedrørende kontrakten på området A pluss D. Tilbudet fra Bentzen er åpenbart det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Bentzen hadde krav på å bli tildelt kontrakt på område A pluss D. Erstatningsutmålingen må bli utpreget skjønnsmessig. Bentzen har sannsynliggjort en tapt fortjeneste på ca 23 mill kroner per år i kontraktsperioden. For de to opsjonsårene er det sannsynliggjort et årlig fortjenestetap på ca 35,9 millioner kronerpå grunn av avskrivninger. Det er sannsynlig at opsjonsårene ville bli utløst. Tapsberegningen må ta utgangspunkt i de fremlagte kalkyler og oppsett, og erstatning må fastsettes etter rettens skjønn.

Det er nedlagt slik påstand: 1. Oslo kommune v/ordføreren dømmes til å betale Bentzen Transport AS en erstatning fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. Bentzen Transport AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Oslo kommune, har i hovedtrekk anført: Den ankende parts krav bestrides. Vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse er ikke oppfylt. For å bli tilkjent slik erstatning, må det foreligge et vesentlig brudd på anskaffelsesregelverket, jf. Rt-2001- 1062 (Nucleus) og Rt-2008-1705, særlig avsnitt 56 om forholdet til EU/EØS-retten. Det må også være klar sannsynlighetsovervekt for at Bentzen ville blitt tildelt kontrakten uten eventuelle feil. Bentzen må i tillegg sannsynliggjøre at selskapet har lidt et økonomisk tap ved ikke å bli tildelt kontrakten. Domstolene kan ikke overprøve forvaltningsorganets innkjøpsfaglige skjønn. Det som kan overprøves er saksbehandlingen, om riktig faktum er lagt til grunn og om det utviste skjønnet er sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn. Bentzens anførsler om at det foreligger ansvarsgrunnlag, bestrides. Konkurranseformen som ble valgt – konkurranse med forhandlinger – var ikke ulovlig. Valg av konkurranseform er uten betydning for kravet i saken, jf. stevningen side 6 hvor Bentzen uttalte at det er ingen

grunn til å tro at tilbudene fra deltakerne i konkurransen hadde vært annerledes dersom anskaffelsen hadde blitt utlyst som en anbudskonkurranse. Det var ikke grunnlag for å avvise Veolia som søker på grunn av at bankgaranti ikke ble fremlagt innen fristen. Det var riktig av kommunen å prekvalifisere Veolia og Reno Norge. Ved vurderingen av om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravene utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn. Det var adgang til å be om ettersending av supplerende dokumentasjon, jf. forskriften § 21-3 og § 21-4. Både Veolias og Reno Norges prekvalifiseringssøknader inneholdt opplysninger som kommunen etterspurte i denne fasen. Tildelingskriteriene var lovlige. Det ble ikke brukt samme tildelingskriterier som kvalifiseringskriterier. Kommunen er ikke enig med KOFA i at tildelingskriteriet «erfaring/kompetanse hos personell som skal utføre arbeidet» ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriet omfatter bl.a. krav til kundebehandling, og det er uheldig å degradere at det stilles krav til kompetanse også på dette området.

Kommunen er heller ikke enig med KOFA når det gjelder bedømmelsen av kvalifikasjonskravet «godt utviklet personalpolitikk som er velegnet for denne type oppdrag» sammenholdt med tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Underkriteriet, beskrevet som «Tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte samt beredskapsplan vil også bli vurdert», må aksepteres som tildelingskriterium. Leverandørene er her bedt om å vise hvordan bedriften – i tider med mangel på arbeidskraft – skal klare å få på plass og holde på nok bemanning til å kunne håndtere avfall for halve Oslo. I tillegg er det bedt om en beredskapsplan – om hvordan oppdragstaker vil sikre at selskapet klarer å håndtere avfallet dersom det skulle oppstå en eller annen beredskapssituasjon. KOFA har her oversett kommunens behov for trygghet for at eksisterende kompetanse opprettholdes og utvikles, slik stabil leveranse kan sikres. Vedrørende tildelingskriteriet miljø og dets underkriterier har KOFA ikke hatt noen innvendinger, og kommunen viser til dette.

Tildelingskriteriene, herunder underkriteriene, er klare, de har tilknytning til kontraktens gjenstand, og er egnet til å identifisere det mest fordelaktige tilbudet. Dette er i samsvar med anskaffelsesloven §§ 5 og 6 og forskriften § 13-2. Det ble også formidlet viktig informasjon i forhandlingsmøtene, bl.a. at gassbiler ville gi full score på underkriteriet «drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5 biler». Det bestrides at evalueringsmodellen slik den ble anvendt, var ulovlig. Modellen er lovlig og forsvarlig, og ga ikke usaklige utslag. Kommunen hadde ikke plikt til å fastsette prioritering eller vektingen av tildelingskriteriene på forhånd. Det vises til forskriften § 22-2. Regelen skal blant annet sikre fleksibilitet for oppdragsgiveren. Kommunens skjønnsutøvelse er forsvarlig. Det er ikke feil i grunnlaget, og forhandlingene med Bentzen har vært reelle. Bentzen er ikke blitt utsatt for forskjellsbehandling. Selskapet har fått tilbakemeldinger i tiden mellom det opprinnelige og reviderte tilbud, og de gitte tilbakemeldinger er tatt til etterretning. Kommunen har ikke brutt lojalitetsplikten under forhandlingene.

Kommunen har vektet de forskjellige kriteriene på en saklig måte. Bentzen er uenig i det skjønnet som er utøvd, og som domstolene ikke kan overprøve. Når det gjelder den konkrete vektingen, er domstolens prøvelsesadgang begrenset, jf. Rt-2007-1783 (NIDA) særlig premiss 44. Det innkjøpsfaglige skjønn kan domstolen ikke overprøve. Bentzen har ikke sannsynliggjort årsakssammenheng. Bentzen må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at foretaket ville blitt tildelt oppdraget uten eventuelle feil fra kommunens side, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). Dersom kommunen har begått feil ved å benytte en ulovlig utregningsmodell eller ulovlige tildelingskriterier/underkriterier, må domstolen vurdere hva som ville vært sannsynlig utfall uten disse feilene. Kommunen mener at det ikke er sannsynliggjort at Bentzen ville ha kommet annerledes ut. Den fremlagte modellen fra det sakkyndige vitnet Seim er ikke tilstrekkelig til å vise at resultatet måtte bli et annet. Det er heller ingen andre holdepunkter som klart viser at Bentzen ville vunnet.

Dersom Bentzen høres med anførselen om at Veolia skulle vært avvist, mener kommunen at konkurransen skulle vært avlyst. Det er ikke sannsynliggjort eller dokumentert at Bentzen har lidt økonomisk tap og hvor stort dette i tilfelle er. Det er ikke fremlagt tall eller andre opplysninger om andre inntekter i perioden, som vil måtte gå til fradrag. Det er heller ingen opplysninger i tilknytning til tapsbegrensningsplikten. Tingretten har feilaktig kommet til at partene skal bære sine egne sakskostnader. Begrunnelsen som gis, at saken er av stor velferdsmessig betydning, samt partenes styrkeforhold, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c, slår ikke til i denne saken.

Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsrettens bemerkninger Det rettslige utgangspunkt Bentzen Transport AS har fremsatt krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse som følge av påståtte brudd på regelverket for offentlige anskaffelser fra Oslo kommunes side. Selskapet har anført at kommunen har brutt grunnleggende krav som er stilt til oppdragsgiver i lov om offentlige anskaffelser § 5, herunder særlig prinsippet om likebehandling av leverandørene. Hjemmelen for erstatningskravet er lovens § 10. Lagmannsretten bemerker at for å ilegge erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen, må det foreligge et vesentlig brudd på anskaffelsesregelverket. I denne vurderingen må det tas hensyn til omfanget av feilen, typen feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Videre må det være klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng, dvs. at Bentzen ville blitt tildelt kontrakten dersom kommunen ikke hadde gjort feil. Det vises til Rt-2001-1062 (Nucleus). Bentzen må i tillegg ha lidt et økonomisk tap ved ikke å bli tildelt kontrakten. Selskapet må sannsynliggjøre at vilkårene for erstatning foreligger.

Domstolene kan ikke overprøve kommunens skjønnmessige vurderinger – «det innkjøpsfaglige skjønn». Det kan prøves om skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig, er sterkt urimelig, og om det støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, se Rt-2007-1783 avsnitt 44 (NIDA). Retten kan også prøve om kommunen har lagt riktig faktum til grunn under behandlingen av saken. Ansvarsgrunnlag Bentzen har gjort gjeldende at det foreligger en rekke ansvarsbetingende forhold fra kommunens side. Disse kan i hovedsak kort oppsummeres slik: Kommunen har benyttet ulovlig konkurranseform. Veolia skulle vært avvist i kvalifikasjonsfasen. Det ble benyttet ulovlige tildelingskriterier. Kommunen har benyttet tildelingskriterier som knytter seg til leverandørens kvalifikasjoner, og som allerede var vurdert i kvalifikasjonsfasen. Kommunens evalueringsmodell, slik den ble anvendt, var ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Kommunens skjønnsmessige vurdering av tilbudene bygget på feil faktisk grunnlag og var vilkårlig, uforsvarlig, usaklig og sterkt urimelig. Bentzen ble utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Ved en korrekt gjennomføring av anskaffelsesprosessen ville Bentzen blitt tildelt kontrakt for område A og D, da selskapets tilbud ga den beste kombinasjonen for kommunen samlet sett. Valg av konkurranseform Hovedregelen for anskaffelsesprosedyrer er at det skal benyttes anbudskonkurranse, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 (1). Unntak kan gjøres når vilkårene i § 14-3 (konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring) eller § 14-4 (konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring), er oppfylt. Bentzen har anført at kommunen har brutt anskaffelsesregelverket ved å kunngjøre konkurranse med forhandlinger, idet vilkårene for dette i forskriften § 14-3

(1) bokstav c ikke var oppfylt. Bentzen fikk medhold i dette av KOFA, som fant at kommunen ikke hadde grunnlag for å benytte prosedyreformen konkurranse med forhandling, jf. KOFAs avgjørelse avsnitt 67 -76. Tingretten mente at det ved vurderingen av om Bentzen har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse, ikke var nødvendig for retten å ta stilling til om kommunens valg av konkurranseform var i samsvar med anskaffelsesregelverket. Tingretten viste til at Bentzen i stevningen uttalte at det er «ingen grunn til å tro at tilbudene fra deltakerne i konkurransen hadde vært annerledes dersom anskaffelsen hadde blitt utlyst som en anbudskonkurranse. Det er ingen andre aktuelle leverandører for det aktuelle området.» Tingretten uttaler også at det opprinnelige tilbud fra Bentzen «viser at dette selskapet var den av tilbyderne som hadde mest å tjene på forhandlingene da selskapets tilbud var tynt forsåvidt gjelder oppdragsforståelse og miljø». Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om den valgte konkurranseform var i samsvar med forskriftene.

En eventuell feil på dette punkt kan uansett ikke underbygge noe krav på erstatning for den

positive kontraktsinteresse, idet det ikke er sannsynliggjort at Bentzen ville ha fått oppdraget dersom konkurransen var holdt uten forhandlinger. På bakgrunn av de tilbakemeldinger som ble gitt fra kommunen i forhandlingsmøtene om forbedringer av tilbudene på viktige punkter overfor alle tilbyderne, anser lagmannsretten det for mest sannsynlig at en konkurranse uten forhandlinger ville blitt avlyst – eller gått over til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. forskriften § 14-4 – fordi de opprinnelige tilbudene var mangelfulle. Det er således ikke grunnlag for å foreta en vurdering av hvem som ville vunnet konkurransen ved en annen konkurranseform/-modell. Lagmannsretten anser at saken i denne relasjon ligger annerledes an enn saken i Hålogaland lagmannsretts dom av 22. desember 2010, LH-2010-116189, som Bentzen har vist til. Avvisning av Veolia Miljø AS Bentzen gjør gjeldende at konkurrenten Veolia Miljø AS skulle vært avvist i kvalifikasjonsfasen fordi selskapet ikke leverte bankgaranti innen fastsatt frist.

I konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.2 var ett av kvalifikasjonskravene knyttet til leverandørenes økonomiske og finansielle stilling angitt som «Avtale om utstedelse av sikkerhetsstillelse». Som dokumentasjon for å vise at kravet er oppfylt, var angitt: «Bekreftelse fra bank eller annen kredittinstitusjon om at sikkerhetsstillelse vil bli stilt ved evt. inngåelse av kontrakt.» På dette punkt hadde Veolia Miljø AS i sitt opprinnelige tilbud opplyst at ved en kontraktsinngåelse «vil Veolia Miljø AS utstede en bankgaranti fra DnB NOR, på 10 % av total kontraktssum pr år.» Det ble vist til at selskapet vil «kunne gi en bankbekreftelse på NOK 6,5 mill.» En bekreftelse fra DnB NOR fulgte vedlagt til dette punktet. Denne bekreftelsen var et brev 1. juni 2007 fra DnB NOR stilet til «Den det måtte gjelde», med en generell bekreftelse av at DnB NOR var Veolias bankforbindelse. Lagmannsretten anser det klart at den fremlagte dokumentasjon til Veolias tilbud ikke var en bankgaranti eller annen tilstrekkelig dokumentasjon i samsvar med det stilte kvalifikasjonskravet.

I brev 20. mai 2008 til Veolia Miljø AS ba kommunen om diverse supplerende opplysninger om leverandørens kvalifikasjoner, og påpekte angående bankgaranti/ sikkerhetsstillelse: «Dokumentet som ble fremlagt har ikke det innholdet som fremgår i Deres søknad pkt. 3.3. Vi går ut fra at det aktuelle dokumentet som følger vedlagt (vedr. DnB NORs samarbeid med Veolia Miljø AS) er lagt ved ved en feil, og ber Dem om å oversende et dokument hvor det fremgår at bankgaranti vil bli gitt dersom Veolia Miljø AS (Veolia) får oppdrag fra REN i denne konkurransen.» I brev 21. mai 2008 fra Veolia til REN ble det vedlagt en bankgaranti, utstedt samme dato, fra DnB NOR på maksimumsbeløp NOK 6,5 millioner i anledning eventuell kontraktsinngåelse i samsvar med anbudet. Bentzen gjør gjeldende at det var regelbrudd av kommunen å tillate slik supplerende dokumentasjon etter at fristen var utløpt, og at Veolias tilbud skulle vært avvist. Lagmannsretten er ikke enig i dette.

Lagmannsretten mener at den supplering som her skjedde, var i overensstemmelse med anskaffelsesforskriften § 21-4, som gir adgang til supplering og utdyping av fremlagte attester og dokumenter, jf. FADs veileder

(2006) til reglene om offentlige anskaffelser, punkt 13.2.1 «Plikt til å avvise». At Veolias opprinnelige vedlegg av bekreftelsen fra banken neppe var en feil, slik kommunen skrev, men antakelig bygde på en feilvurdering av hva kommunens dokumentasjonskrav besto i, er uten betydning. Tildelingskriteriene/tildelingsevalueringen Bentzen har anført at kommunen har benyttet ulovlige tildelingskriterier, ved å benytte kriterier som knytter seg til leverandørens kvalifikasjoner og som allerede var benyttet under kvalifikasjonsfasen. Det hevdes at kommunen har brutt anskaffelsesforskriften § 20-1, jf. § 17-4 og § 22-2. Det er vist til EF-domstolens dom i Lianakissaken, C-532/06. I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det oppgitt at tildeling skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige resultatet for REN, basert på kriteriene pris, oppdragsforståelse og miljø. Det fremgikk også at vektingen av disse kriteriene var henholdsvis 50 prosent, 25 prosent og 25 prosent. Videre ble det opplyst at poengskala 1 til 10 ville bli benyttet ved evalueringen.

Anskaffelsesreglementet bestemmer at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriften § 22-2. Det følger forutsetningsvis av forskriften § 20-1 at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Vurderingstemaet under tildelingskriteriene kan ikke være det samme som under kvalifikasjonskravene, og dette må fremgå klart av konkurransegrunnlaget, jf. KOFAs avgjørelse avsnitt 80.

KOFA har i sin avgjørelse (KOFA-2008-136) i avsnitt 81 formulert spørsmålet til å være «om det var forutsatt en annen slags vurdering av de aktuelle kriteriene «oppdragsforståelse» og «miljø» enn for kvalifikasjonskravenes vedkommende, og om dette i så fall fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget». Om dette uttaler KOFA videre i avsnitt 82 og 83: «(82) I konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.3 var det oppgitt at kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» blant annet skulle dokumenteres med en beskrivelse av leverandørens totale bemanning, herunder en oversikt over kompetanse innenfor områdene økonomi, logistikk og kvalitetsstyring. I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det oppgitt at kompetanse/fagbrev hos personell som skulle utføre arbeidet ville bli vurdert under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse». (83) Nemnda har merket seg at det kravet til kompetanse som er beskrevet i kvalifikasjonskriteriene, gjelder leverandørens kompetanse som bedrift til å utføre det etterspurte oppdraget.

Det vises således til den totale bemanning og – slik nemnda forstår det – bedriftens kompetanse innenfor de særskilt nevnte områder. Under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» gjaldt imidlertid kompetansekravet det personell som skulle utføre arbeidet. Nemnda finner at det derved er en slik forskjell i vurderingstemaet kompetanse i formuleringen av kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet, at det ikke er tale om å underkjenne tildelingskriteriet på dette grunnlaget. Nemnda viser til sak 2008/120 premiss (44), som gir støtte for dette resultatet.» Lagmannsretten er enig i disse betraktningene fra KOFA. Videre uttaler KOFA i avsnitt 84: «Men som nevnt i premiss

(80) foran, er det en forutsetning for å akseptere tildelingskriteriet at det er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det kunngjorte oppdrag som beskrevet ovenfor i premiss

(8) består av innsamling, transport og levering av papir/papp/drikkekartong, matavfall, plastemballasje og restavfall, primært fra husholdninger i Oslo kommune. Som i sak 2008/92 vurderer nemnda det slik at det tilbudte personells erfaring og kompetanse i denne anskaffelsen i hovedsak handler om leverandørens evne til å oppfylle de på forhånd definerte funksjoner som fremgår av kunngjøring/konkurransegrunnlag. Det er da tale om evne til å oppfylle kontrakten slik den er kunngjort, ikke om kvalitetsvariasjoner egnet til å rangere de foreliggende tilbud. Nemnda kan ikke se hvordan underkriteriet «tilbudt personells kompetanse» kan være egnet til å si noe om oppdragets kvalitet slik oppdraget er beskrevet. Underkriteriet «tilbudt personells kompetanse» under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» er dermed i strid med forskriftens § 20-1.» Lagmannsretten er uenig i KOFAs vurdering og konklusjon i avsnitt 84. Lagmannsretten mener at personalets kompetanse omfatter mer enn den rent praktiske og tekniske utførelsen av renovasjonen.

Personellet vil i sitt virke komme i direkte kontakt med et stort antall kunder over store områder av Oslo, og deres opptreden og serviceholdning i denne sammenheng vil være et viktig element ved oppdragsutførelsen. Lagmannsretten mener derfor at det for oppdragsgiveren – kommunen – må være adgang til å vektlegge eventuelle kvalitetsforskjeller ved tilbyderne i denne sammenheng, og at denne vurderingen går ut over det som er oppstilt som krav i kvalifikasjonsrunden. Lagmannsretten mener at det er angitt tilstrekkelig klart under tildelingskriteriet oppdragsforståelse at også slike momenter vil være av betydning for vurderingen av tilbudene. Lagmannsretten viser til at grensedragningen mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier ofte kan være vanskelig og uklar rettslig sett, jf. Trygstad: Tildeling av offentlige kontrakter (2006), side 126-127. Den foran nevnte dom fra EF-domstolen, C 532/06, Lianakis, gjaldt spørsmål om sondringen mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier, og en drøftelse av spørsmål knyttet til bruk av erfaring og kompetanse som tildelingskriterium.

Lagmannsretten finner ikke at Lianakis-dommen er spesielt avklarende, og viser til KOFAs uttalelse i sak nr. 2008/120 (KOFA-2008-120) (avsnitt 56) om at det knytter seg «en viss uklarhet til tolkningen av Lianakis-dommen. Nemnda mener at dommen må forstås slik at oppfyllelsesevne i forhold til en definert tjeneste alltid må regnes som et kvalifikasjonskriterium som ikke kan videreføres eller gjentas som et tildelingskriterium. «Kompetanse» og «erfaring» kan allikevel etter omstendighetene inngå i en kvalitativ sammenligning mellom leverandørenes tilbudte tjenestekvalitet der konkurransegrunnlaget ikke låser oppfyllelsen til kontraktsvilkår om tjenestens innhold eller leveringstid, slik som i NIDA-dommen Rt-2007-1783.»

Det bemerkes i tilknytning til dette at i Rt-2007-1783 (NIDA) fant Høyesterett at leveringssikkerhet var et lovlig tildelingskriterium. Lagmannsretten mener at dens vurdering av forholdet behandlet ovenfor, jf. avsnitt 84 i KOFAs avgjørelse, er i samsvar med de rettslige synspunkter i Lianakis-dommen. Som krav 4 under kvalifikasjonskravet var angitt at det kreves «en godt utviklet personalpolitikk som er velegnet for denne typen oppdrag». I tilknytning til dette uttaler KOFA i avsnitt 85: «(85) Et annet av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.3 var at leverandøren hadde en «godt utviklet personalpolitikk som er velegnet for denne typen oppdrag». Som dokumentasjon ble det blant annet krevd en redegjørelse for hvordan leverandøren rekrutterte, opprettholdt og beholdt kompetansen. I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» oppgitt at tiltak for å rekruttere, opprettholde og beholde ansatte, samt beredskapsplan, ville også bli vurdert.

Etter nemndas syn er dette forholdet knyttet til leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, og ikke til kvaliteten på tjenesten. Også på dette punkt er således tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» i strid med forskriftens § 20-1.» Lagmannsretten har delt seg i synet på spørsmålet om tildelingskriteriene her var regelstridige. Dommerne Lyngstad og Fløtten er enig i KOFAs vurdering og konklusjon på dette punkt. Disse dommerne mener at det her ikke er noen forskjell i de vurderinger som tas i kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen slik underkriteriet er formulert. Det foreligger likevel ikke noen vesentlig feil fra kommunens side på dette punkt, og forholdet kan derfor ikke medføre noe ansvar. Dommer Bøhn mener at vurderingene ikke nødvendigvis er sammenfallende, og at tildelingskriteriet derfor ikke er regelstridig.

Det kan etter denne dommerens mening ikke være noe generelt forbud mot at forhold som settes som kvalifikasjonskrav i den forstand at tilbyderne må tilfredsstille et minstemål for overhodet å være kvalifisert som leverandør, kan benyttes som tildelingskriterier dersom oppdragsgiver mener at det også bør konkurreres på kvalitet innenfor lignende kriterier, og gjør dette klart. Etter denne dommerens mening er de tildelingskriteriene som er angitt her, egnet til å angi det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. de særlige kravene kommunen med rette måtte kunne stille til det personellet som skal utføre renovasjonstjenesten. De øvrige forhold som er nevnt i konkurransegrunnlaget del II under tildelingskriteriet oppdragsforståelse, er: «IKT system i bil», «Fremdriftsplan (dvs. milepælsdefinisjoner og aktivitetsbeskrivelser) for mobilisering av ressurser og klargjøring for oppstart av oppdraget 01.10.2009» med bestemte krav til innholdet. Lagmannsretten mener at dette er relevante kriterier som er egnet til å inngå i en vurdering med sikte på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Under kvalifikasjonskravet god gjennomføringsevne var det i konkurransegrunnlaget del I punkt 2.3.3 blant annet krevd dokumentasjon ved en redegjørelse «for de redskaper, maskiner, verktøy, materiell eller teknisk utstyr som leverandøren ville disponere over til gjennomføring av kontrakten/oppdraget. Herunder miljøvennlig drivstoff, partikkelfilter, støyreduserende tiltak, hydraulikkolje/vann, miljøvaskehall, alkolås, bilenes Eurostandard.» I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det under tildelingskriteriet miljø oppgitt at kommunen ville «evaluere i forhold til støynivå (utvendig) ved kjøring og tømming, bruk av hydraulikkolje/vann, drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5 biler, miljøvaskehall, alkolås, type dekk og andre forhold som kunne anses relevante for utførelsen av kontrakten.» KOFA vurderte dette slik (i avsnitt 86) «at vurderingstema her er graden av forurensing ved utførelse av kontrakten, og ikke leverandørens evne til å oppfylle kontrakten.

At vurderingstemaene er forskjellige fremgår etter nemndas syn tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget, og tildelingskriteriet «miljø» er dermed ikke i strid med forskriftens § 20-1.» Tingretten var enig i KOFAs vurdering om at vurderingstemaet er forskjellig, og at det ikke foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Tingretten har bemerket at kommunen har erkjent at oppregningen som er inntatt, er uheldig, noe tingretten erklærte seg enig i.

Men etter bevisførselen fant tingretten godtgjort at verken tilbyderne, herunder Bentzen, eller REN har tatt hensyn til nevnte oppregning i kvalifiseringsrunden. Tingrettens konklusjon er etter dette at det ikke foreligger brudd som gir grunnlag for erstatning. Lagmannsretten mener i likhet med KOFA at det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at det her dreier seg om forskjellige vurderingstemaer. Det legges også til grunn at kommunen i kvalifikasjonsfasen ikke har vurdert de forhold som nevnes i andre setning i underkriteriet. Det vises til innkjøpssjef Tove Emblems forklaring om at disse forhold ble tillagt vekt først i tildelingsfasen, fordi det ikke var grunnlag for å vurdere forholdene ut fra de opprinnelige tilbudene. Retten kan under enhver omstendighet ikke se at det på dette punkt er begått noen feil av betydning, i og med at alle tilbyderne er blitt behandlet likt i dette henseende. Ut fra drøftelsene ovenfor konstaterer lagmannsretten at det ikke foreligger regelbrudd av vesentlig betydning fra kommunens side angående bruken av tildelingskriteriet oppdragsforståelse.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det er godtgjort at kommunens evaluering av dette tildelingskriteriet er usaklig eller uforsvarlig. For så vidt gjelder evalueringsmodellen som ble benyttet, vises til drøftelsen nedenfor. Når det gjelder de forhold som angis under tildelingskriteriet miljø, anser lagmannsretten disse i all hovedsak for å være relevante og egnet til å inngå i en vurdering med sikte på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er noe tvilsomt om den generelle formuleringen «andre forhold som kan anses relevante for utførelsen av kontrakten», er tilstrekkelig klar og forutsigbar til å kunne være et underkriterium ved tildelingen. På dette punkt har også kommunen lagt vekt på helt ulike forhold hos den enkelte tilbyder. Lagmannsretten bemerker at siden samtlige tilbydere har fått like mange poeng

(2) på dette underkriteriet, er det uansett ikke begått noen feil av betydning på dette punkt. Spørsmålet om evalueringen av tildelingskriteriet miljø var i samsvar med regelverket, er behandlet i KOFAs avgjørelse avsnitt 91-98. Angående underkriteriet «bruk av hydraulikkolje/vann» uttaler KOFA i avsnitt 91-96: «(91) Når det gjelder underpunktet om bruk av hydraulikkolje/vann, har klager anført at innklagede burde ha redegjort for hvilken olje som ble ansett som den mest miljøvennlige, eller forsøkt å få avklart hvilken olje klager tilbød i forhandlingsrunden. Det er ikke bestridt at det i klagers tilbud ikke var opplyst om hvilken olje som skulle brukes, og klagenemnda legger dette til grunn i det følgende. (92) I konkurransegrunnlaget del II punkt 4.4 var det oppgitt at «bruk av hydraulikkolje/vann» ville bli evaluert under miljøkriteriet. Etter nemndas syn var det således forutsigbart at tilbyderne ville bli evaluert på grunnlag av hvilken olje som skulle benyttes. (93) Spørsmålet blir da om innklagede under forhandlingene hadde plikt til å påpeke at klagers tilbud ikke inneholdt opplysninger om dette.

(94) I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Av dette kan det imidlertid ikke utledes noen plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. klagenemndas saker 2003/105, 2008/123 premiss (46) og FAD Veileder s. 182. Klagenemnda har likevel tidligere kommet til at det kan foreligge plikt til å påpeke et forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2005/218 premiss

(33) og 2008/123 premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf. klagenemndas sak 2008/123 premiss (47). (95) Dokumentasjon fra forhandlingsmøtet 25. juni 2008 viser at innklagede påpekte at klagers besvarelse på tildelingskriteriene «oppdragsforståelse» og «miljø» var tynn. Klager ble anbefalt å gå mer i dybden på hvordan oppgaven ville bli løst om selskapet ble tildelt to kontrakter, og utforme mer detaljerte planer. Klager ble videre rådet til å å se på underpunktene i konkurransegrunnlaget når det gjaldt hva som ville bli vektlagt under de to aktuelle tildelingskriteriene. (96) Ved at innklagede henviste til underkriteriene under «miljø», ble klager gjort oppmerksom på at tilbudet burde forbedres på disse punktene, herunder på punktet om «bruk av hydraulikkolje/vann».

Klagenemnda kan ikke se at innklagede i tillegg skulle ha plikt til å spesifisere at klagers tilbud manglet angivelse av hvilken olje som skulle benyttes.»

Tingretten har sluttet seg til KOFAs vurdering og konklusjon. Tingretten fant det godtgjort at Bentzen ikke hadde fremlagt opplysninger om dette underkriteriet – verken i opprinnelig eller revidert tilbud. Lagmannsretten er enig med KOFA og tingretten på dette punkt. Bentzen har videre anført at når det gjelder underkriteriene «drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5 biler, miljøvaskehall» var kommunens saksbehandling uforsvarlig idet den bygde på feil faktum, og kommunens poengfastsettelse er dermed vilkårlig. Bentzen har vist til en rapport fra Transportøkonomisk institutt. Kommunen har fremholdt at Bentzen er trukket 0,5 poeng fordi kommunen anser at biler som benytter biogass, er et mer miljøvennlig alternativ enn dieseldrevne biler. KOFA mente (i avsnitt 97) at nemnda ikke hadde grunnlag for å overprøve kommunens vurdering av at biogassbiler er mer miljøvennlige enn dieselbiler i Euroklasse 5, og ga ikke Bentzen medhold i denne anførselen. Tingretten viste til at Bentzen var trukket kun 0,5 poeng, og etter rettens syn var resultatet derfor ikke vilkårlig eller usaklig.

Tingrettens konklusjon var at kommunen ikke har brutt anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten er enig i dette, og bemerker at det ligger innenfor kommunens skjønnsmessige vurdering under miljøkriteriet å vektlegge gassbiler fremfor dieselbiler, selv om også de sistnevnte har høy miljøstandard. Det legges til grunn at det fra kommunens side under forhandlingsmøtene med tilbyderne ble gitt uttrykk for at gassbiler ville gi høyeste poengsum (3 poeng), men det var ikke stilt krav om gassbiler. Dette gjenspeiles i at Bentzen ble trukket bare 0,5 poeng på dette underkriteriet. Når det gjelder underkriteriet alkolås, har Bentzen anført at det skulle vært gitt poeng her fordi man tilbød en annen løsning som var like god. KOFA har uttalt følgende om dette i avsnitt 98: «(98) Til sist har klager anført at det av konkurransegrunnlaget ikke fremgikk at manglende alkolås ville gi betydelig trekk i evalueringen, og at dette heller ikke ble opplyst på forhandlingsmøtet. Klager har opplyst at selskapet ville tilbudt alkolås dersom ønsket om dette hadde vært uttrykt klarere fra innklagedes side.

I konkurransegrunnlaget punkt 4.4 var det under tildelingskriteriet «miljø» opplyst at alkolås vil bli evaluert, og det må derfor ha fremstått som forutsigbart for tilbyderne at dette forholdet ville bli vektlagt. Klagenemnda kan heller ikke se at innklagede hadde plikt til å avklare hvorfor klager ikke tilbød alkolås på forhandlingsmøtet, ettersom klager allerede hadde gjort rede for hvorfor selskapet i stedet ville videreføre sitt eget system for alkoholtesting av sjåførene.» Tingretten var enig med KOFA i at det fremsto som forutsigbart for tilbyderne, også for Bentzen, at kommunen ville vektlegge at alkolås ble tilbudt. Lagmannsretten slutter seg til dette, og finner som tingretten at det er opp til oppdragsgiver, her kommunen, å vurdere hva som er best egnet i dette tilfellet. Det er derfor ingen feil at Bentzen ikke har fått poeng på dette punkt. Det vises for øvrig til at også det sakkyndige vitnet Seim har gitt poeng for alkolås i sin vurdering av tilbudene.

Bentzen har anført at han er blitt utsatt for forskjellsbehandling av kommunen og ikke er gitt like muligheter som de andre til å nå opp i konkurransen, noe som innebærer brudd på likebehandlingsprinsippet. Det hevdes blant annet at Bentzen ikke fikk formidlet kommunens ønske om gassbiler, og at det i forhandlingsmøtene ikke ble gitt lik veiledning til Bentzen og de øvrige tilbydere. Lagmannsretten kan ikke se at det er holdepunkter for Bentzens anførsler her. Lagmannsretten anser at kommunen har oppfylt sin plikt til å føre reelle forhandlinger med Bentzen og de øvrige tilbyderne. Tingretten har vist til at selv om det skriftlige referatet fra kommunens møte med Bentzen er mindre fyldig enn referatene fra kommunens møte med øvrige tilbydere, er det på det rene at det var en grundig gjennomgang av Bentzens tilbud i møtet, hvor kommunen påpekte forhold som burde forbedres. At selskapet mottok slik tilbakemelding fra kommunen, fremgår også av Bentsens reviderte tilbud. Lagmannsretten slutter seg til disse synspunktene i tingrettens dom.

Lagmannsretten legger til grunn at REN uttalte i forhandlingsmøtene at gassbiler ville gi full poengsum på dette underkriteriet under miljø. Når det gjelder veiledningen som ble gitt i forhandlingsmøtene, legger lagmannsretten til grunn at ulikheter her skyldes at tilbudene var ulike og at veiledningen ble utformet og tilpasset etter de punkter som REN anså det nødvendig å veilede om i de respektive tilbudene. Lagmannsretten kan ikke se at kommunen har diskriminert Bentzen i denne sammenheng. Lagmannsretten kan heller ikke se at noen av de øvrige momenter som Bentzen har anført som forskjellsbehandling, kan føre frem. Det foreligger således ikke noe brudd på likebehandlingsprinsippet. Bentzen har videre anført at det foreligger øvrige feil ved anskaffelsen, ved at det i sammensetningen av kommunens komite ikke var brukt nødvendig ekspertise innen miljø og oppkjøpsanalyse. Valgene av

tildelingskriterier hevdes å være vilkårlige. Det anføres også at det var manglende proporsjonalitet mellom tildelingskriterienes betydning og saksbehandlingen ved evalueringen. Lagmannsretten kan ikke se at noe av dette kan føre frem. Det er ikke noe krav i regelverket om å trekke inn ekstern ekspertise i komiteen, og etter det som er opplyst om medlemmene og deres kompetanse og bakgrunn, kan lagmannsretten ikke se at det foreligger noen saksbehandlingsfeil ved sammensetning av komiteen. Av lagmannsrettens drøftelse ovenfor fremgår at det ikke er grunnlag for å hevde at tildelingskriteriene var vilkårlige. Anførselen om at det var manglende proporsjonalitet mellom tildelingskriterienes betydning og saksbehandlingen ved evalueringen, sikter etter det lagmannsretten forstår særlig til at tildelingskriteriet miljø ikke skal ha blitt undergitt en grundig nok vurdering. Lagmannsretten kan ikke se at dette er tilfellet, og finner ikke at det her foreligger noen feil i saksbehandlingen. Det vises til drøftelsene ovenfor om tildelingskriteriet miljø og evalueringen av dette.

Kommunens evalueringsmodell Bentzen har anført at kommunens evalueringsmodell slik den er anvendt, ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Lagmannsretten viser til at konkurransegrunnlaget ga opplysninger om hvilke kriterier som ville bli benyttet og om den relative vektingen av tildelingskriteriene. Det ligger under kommunens skjønnsmessige vurdering å velge kriterier, og å bestemme den relative vektingen av dem. Kommunen må som oppdragsgiver opptre i samsvar med regelverket, og herunder blant annet sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. Videre plikter oppdragsgiver å sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen, jf. anskaffelsesloven § 5. Når det gjelder den konkrete vektingen i evalueringsmodellen, er domstolenes overprøvingsadgang begrenset med hensyn til prøving av kommunens konkrete vekting av tilbudene. Domstolene kan ikke prøve selve det innkjøpsfaglige skjønnet som kommunen foretok ved vurderingen av tilbudene.

Ved anskaffelsen ble kommunens prioriteringer, som var klargjort i konkurransegrunnlaget, lagt til grunn. Vektleggingen skulle som nevnt være 25 prosent på miljø, 25 prosent på oppdragsforståelse og 50 prosent på pris. Det ble også opplyst i konkurransegrunnlaget at prisen ville bli poengsatt. Bentzen har fremlagt beregninger som konkluderer med at økonomisk konsekvens ved kommunens valg av kontraktspartner blir flere millioner dyrere enn om kommunen hadde valgt Bentzen for område A og D. Lagmannsretten viser til Bentzens anførsel om at kommunens poenggivning for kriteriene oppdragsforståelse og miljø gir urimelig store utslag i forhold til selve tilbudsprisen, slik at poenggivningen reelt sett ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Bentzen har også vist til rapporten/uttalelsen fra det sakkyndige vitnet Seim, der konklusjonen er at Bentzens tilbud skulle vært antatt.

Vedrørende utregningen av poeng og vekt som kommunen la til grunn for tildelingen, fremgikk det av konkurransegrunnlaget at for tildelingskriteriet pris ville det bli gitt 10 poeng for laveste pris, og at beregningen av de øvrige pristilbud ville bli evaluert etter formelen laveste pris/tilbudspris x 10. Det fremgikk videre at tilbyderne ville bli poengsatt i forhold til beste tilbud. Ved poengskalaen fra 1 til 10 poeng ville 10 prosent påslag i forhold til beste tilbud utgjøre ca. ett poeng. Poengene den enkelte tilbyder oppnådde etter at prisen var sammenlignet med laveste pris, ble deretter multiplisert med vekten på tildelingskriteriet, som for pris var 50 prosent. På tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø, hver med vekt 25 prosent, var det mulig å oppnå totalt 10 poeng på hvert av disse to kriteriene. Kommunen hadde i konkurransegrunnlaget del II fastsatt underkriterier til tildelingskriteriene for å sikre forutberegneligheten. De ulike vurderingstemaene hadde ulik verdi, som gjenspeiles i hvor mange poeng det var mulig å oppnå på det enkelte underkriterium.

Når det gjelder hvor mange poeng den enkelte tilbyder kunne oppnå på det enkelte underkriterium, vises til tingrettens fremstilling av dette i dommen side 26. Kommunens faktiske vekting av tilbyderne, herunder Bentzen Transport AS, fremgår av vektingsmatrisen som er gjengitt foran i dommen. Når det gjelder vurderingen av utregningen av poeng og vekt som kommunen har lagt til grunn for tildelingen, har tingretten vist til KOFAs vurderinger i avgjørelse i sak 67/2008, som har overføringsverdi til den foreliggende sak. Det fremgår av de gjengitte avsnitt fra sistnevnte avgjørelse at klageren hadde anført «at det i

dette tilfellet var i strid med kravet til forutberegnelighet å benytte en forholdsmessighetsmodell ved utregningen av tilbydernes poeng under priskriteriet». Etter klagers syn skulle det i stedet vært brukt en lineær beregningsmodell. KOFA bemerket videre at: «(49) I den foreliggende sak er det klart at ulike beregningsmodeller ville gi forskjellig poengscore til de tre tilbyderne. I utgangspunktet ligger det imidlertid til oppdragsgivers skjønn å avgjøre hvilken beregningsmodell som skal benyttes ved poenggivningen av pris. Poengberegningen må likevel sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf klagenemndas sak 2007/30 (premiss 39) med videre henvisninger til klagenemndas praksis. (50) Poengberegningen har i den foreliggende sak skjedd ved at innklagede har gitt 10 poeng til det beste tilbudet. Deretter er det benyttet en brøk, hvor det beste tilbudet er delt på prisen til et høyere tilbud. Denne summen er så multiplisert med 10.

(51) Etter klagenemndas syn må en slik fremgangsmåte sies å være egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene, og utpeke det beste tilbudet. [...] Klagenemnda kan heller ikke se at forholdsmessighetsmodellen som ble benyttet av innklagede fremstår som upåregnelig, i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det vises til klagenemndas sak 2006/90 (premiss 36).» Lagmannsretten legger på denne bakgrunn til grunn at det ikke var i strid med anskaffelsesloven at kommunen, etter at tilbudene var kommet inn, fastsatte et system for vekting av de forskjellige kriteriene under punktene oppdragsforståelse og miljø. Valg av beregningsmetode for evaluering av de «myke verdier» må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Modellen og bruken av den må være i samsvar med prinsippene anskaffelsesloven § 5, det vil si at den må ivareta hensynet til forutberegelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Evalueringsmodellen må ikke føre til en uventet vekting av kriteriene, da dette vil stride mot kravet til forutberegnelighet.

Det vises til Dragsten og Lindalen: Offentlige anskaffelser, kommentarutgave (2005), side 1780-1784. Bentzen har ikke hatt innvendinger mot vektingen av de forskjellige elementer under tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø, men mot bruken av poengskalaen fra 1-10 for underkriteriene til disse to tildelingskriteriene. Det anføres at evalueringsmodellen er ulovlig slik den er anvendt. Retten kan som nevnt ikke overprøve det innkjøpsfaglige skjønn, men må ta stilling til om evalueringsmodellen og bruken av den er i samsvar med lovens § 5. Lagmannsretten har delt seg i synet på dette spørsmålet. Dommerne Bøhn og Lyngstad finner ikke at evalueringsmodellen, slik den er anvendt, strider mot regelverket om offentlige anskaffelser. Disse dommerne mener at kommunens evalueringsmodell oppfyller oppdragsgivers plikt til å benytte en evalueringsmodell som gjør det mulig for tilbyderne å vurdere om evalueringen har skjedd i samsvar med tildelingskriteriene. Det vises til gjengivelsen ovenfor fra KOFA i sak 67/2008 (KOFA-2008-67), som disse dommerne er enige i.

Det er ikke i strid med regelverket å gi full poengsum til det beste tilbudet under hvert tildelingskriterium. Poengberegningsmetoden under priskriteriet er etter disse dommernes mening heller ikke regelstridig. Til dommer Fløttens bemerkninger nedenfor om uforutsigbarhet knyttet til forholdsmessigheten mellom poengskalaen for miljø/oppdragsforståelse på den ene siden og pris på den andre, bemerker Bøhn og Lyngstad at spørsmål om «forholdmessighet» eller «uforholdmessighet» med hensyn til hvilken vekt det er lagt på hovedkriteriene, som utgangspunkt er et spørsmål om hvilke forhold oppdragsgiver anser som viktige. Det er ikke omstridt at kommunen var berettiget til å legge like stor vekt på oppdragsforståelse og miljø samlet som på pris, jf. fordelingen 25 prosent – 25 prosent – 50 prosent. Videre står oppdragsgiver som utgangspunkt fritt til å bestemme poengskalaen og poenggivningen for de enkelte forholdene den har lagt vekt på, og det er ingen plikt til å opplyse om poengsystemet på forhånd, jf. KOFA i sak 67/2008 (KOFA-2008-67).

Det er videre ikke nødvendigvis slik at poengavstanden mellom laveste og høyeste tilbud om pris må være den samme som mellom beste og dårligste prestasjon knyttet til oppdragsforståelse og miljø. Dommer Fløtten har særlig vist til poengsettingen knyttet til alkolås. Disse dommerne bemerker at dette punktet gjelder kommunens vurdering av tilbydernes oppdragsforståelse. Det er ikke her først og fremst spørsmål om hvilke kostnader som er forbundet med de enkelte tiltakene som er aktuelle og som er nevnt i konkurransegrunnlaget, men en vurdering av i hvilken grad tilbyderne viser en forståelse for oppdraget som gjør at man kan regne med at deres leveranse vil bli kvalitativt god. Disse dommerne peker på at kommunen

gjennomgående har ansett Bentzen for å gi uttrykk for svak oppdragsforståelse, og dette er etter disse dommernes mening en forståelig vurdering. Disse dommerne peker på at det er naturlig at kommunen som ledd i et ønske om best mulig kvalitet på renovasjonspersonellet i form av personlig kompetanse, fagbrev mv., har vært opptatt av hvordan tilbyderne hadde til hensikt å gjennomføre best mulig kontroll med at de ansatte ikke er påvirket av alkohol under arbeidet. Renholdsarbeiderne har som tidligere nevnt i utpreget grad kundekontakt, og deres tjenesteutføring er av atskillig betydning for kommunens omdømme. Det er forståelig at kommunen anså Bentzens besvarelse på dette punktet som svak, ved at selskapet forkastet bruk av alkolås og i stedet i vage vendinger henviste til et system med bruk av utåndingstester.

Bentzen ga ingen nærmere opplysninger om hvordan dette systemet skulle praktiseres, for eksempel om det var meningen at de to renovasjonsarbeiderne på hver bil skulle teste hverandre eller om testingen skulle skje sentralt, om hvem som i så fall skulle utføre testene og om de eventuelt skulle gjennomføres overfor alle, ved mistanke eller som stikkprøver, og om hvor ofte slike kontroller skulle holdes. Etter disse dommernes mening har lagmannsretten ikke noe grunnlag for å hevde at kommunen ikke var berettiget til å legge den vekten på Bentzens besvarelse under punktet oppdragsforståelse som kommunen har gjort. Den lave kostnaden ved å installere alkolås er derfor etter disse dommernes mening irrelevant for spørsmålet om betydningen av Bentzens undervurdering av dette punktet under oppdragsforståelsen. Tilsvarende vurderinger har kommunen gjort på en del andre punkter under denne delen av oppdragsbeskrivelsen.

At poengskalaen skulle være «uforutsigbar» for tilbyderne, tilbakevises etter disse dommernes mening også av at Bentzen verken i klagen til kommunen over tildelingen eller i klagen til KOFA (KOFA-2008-136) påberopte seg dette forholdet som en feil ved anbudskonkurransen. Anførselen ble først eksplisitt framført under ankeforhandlingen for lagmannsretten. Det er videre betegnende at dommer Fløttens beregninger ved bruk av en poengskala med differanser som Fløtten mener skulle vært benyttet, ikke endrer den endelige rangeringen av Reno og Bentzen. Dette peker etter disse dommernes mening også klart i retning av at kommunens poengskala og poenggivning ikke kan anses som uforutsigbar og urimelig. Dommer Fløtten, har kommet til at kommunens evalueringsmodell, slik den konkret er brukt ved fastsettelse av poengsum for de enkelte underkriterier, ikke er i samsvar med prinsippene i anskaffelsesloven § 5. Slik denne dommeren ser det, er poenggivningen, og dermed beregningsmetoden, i utgangspunktet ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Poengene gitt for tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø veier uforholdsmessig mye i forhold til poengene gitt for pris, slik at kvalitetsforskjellene mellom tilbyderne på oppdragsforståelse/miljø ikke står i et rimelig forhold til prisforskjellene mellom tilbudene. Ved poenggivningen under tildelingskriteriene oppdragsforståelse og miljø er en større del av poengskalaen fra 1-10 anvendt enn tilfellet er for kriteriet pris. Dette fører til at disse to tildelingskriteriene får større utslag ved rangering av tilbudene enn fordelingen 50 prosent på pris og 50 prosent (25/25) på oppdragsforståelse/miljø skulle tilsi. En såvidt ulik bruk av poengskalaen for vekting av pris på en ene side og vekting av oppdragsforståelse/miljø på den andre, er ikke forutberegnelig. Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at tilbudet med laveste pris gir 10 poeng og at de øvrige tilbud evalueres etter formelen laveste pris/tilbudspris x 10. Det var ikke gitt noen opplysninger om poenggivningen for kriteriene oppdragsforståelse og miljø.

Tilbyderne måtte kunne forutsette at poenggivningen for oppdragsforståelse og miljø sto i forhold til poenggivningen for pris. Det betyr, slik denne dommeren ser dette, at når tilbudenes priser etter utregningen fordelte seg i øvre del av poengskalaen, skulle også poengene for oppdragsforståelse og miljø vært fordelt innen samme del av skalaen. For å illustrere uforholdsmessigheten i poenggivningen kan nevnes at alkolås, som ble gitt 1 poeng (0 poeng for ikke tilbudt alkolås), vektet 25 prosent, dermed utgjorde 0,25 poeng i den samlede poengsummen for den enkelte tilbyder. Med utgangspunkt i prisforskjellen mellom Bentzen og Reno Norge AS (dieselalternativet) tilsvarer 0,25 poeng ca. 2,9 millioner kroner. At manglende alkolås forsvarer en prisforskjell på 2,9 millioner kroner, kan ikke anses for å være forutberegnelig for tilbyderne. Dette er slik denne dommeren ser det, et uforholdsmessig, og dermed også et ikke forutberegnelig, utslag av bruken av poengskalaen under oppdragsforståelse/miljø. Når man vet at en alkolås koster noen få tusen kroner, ville en test vist at poenggivningen ga urimelige utslag.

Det samme gjelder IKT-system i bil, som også ganske enkelt kan prissettes i en test. Saksbehandlerne i kommunen foretok ingen analyse av hvordan poenggivningen under oppdragsforståelse/miljø slo ut, sett i forhold til vektingen 50 prosent på pris og 25 prosent på hver av de to

øvrige. En test av modellen ville vist at poengskalaen fra 1 til 10 burde vært brukt på en annen måte for oppdragsforståelse og miljø. Bruken av poengskalaen er ikke en del av kommunens innkjøpsfaglige skjønn, noe derimot rangeringen mellom tilbyderne vil være så lenge denne rangeringen er basert på objektive og ikkediskriminerende kriterier. Denne dommeren legger til grunn at kommunens rangering er basert på det innkjøpsfaglige skjønnet, som ikke kan overprøves. Kriteriet «Tiltak rekruttere/opprettholde og beholde ansatte + beredskapsplan» var ulovlig i tildelingsfasen, idet det var i strid med forskriften § 20-1, jf. § 22-2. Denne dommeren er enig i KOFA's vurdering på dette punkt, jf. premiss 85. Det kunne dermed ikke gis poeng for dette i tildelingsfasen. Imidlertid viser et regneeksempel denne dommeren har foretatt for kontraktens områder A og D, der dårligste poengsum (med kommunens poengberegning 0 poeng) på hvert underkriterium under oppdragsforståelse og miljø ble satt til 8 poeng og beste til 10 poeng, med samme vekting av underkriteriene som i kommunens beregning, følgende: 1. Veolia Miljø AS 9,95 poeng 2.

Reno Norge AS (dieselalternativet) 9,37 poeng 3. Bentzen Transport AS 9,26 poeng 4. Ragn Sells AS 9,22 poeng 5. RenoNorge AS (gassalternativet) 9,10 poeng

I dette regneeksempelet ble det ikke gitt poeng for «Tiltak rekruttere/opprettholde og beholde ansatte + beredskapsplan». Rekkefølgen endres heller ikke om Bentzen gis full score for kriteriet «Drivstoff, partikkelfilter, Euro 4/5 biler». Tilsvarende regneeksempel for kontraktens områder B og C viser at Bentzen også der kommer bak Veolia og Reno (dieselalternativet). Ut fra dette må det antas at kommunens bruk av evalueringsmodellen likevel ikke fikk utslag ved valg av leverandører, kun for rangeringen av alle fem tilbud. Dommer Fløttens syn på dette spørsmålet får dermed ikke betydning for hennes syn på resultatet. Etter dette er det enighet i lagmannsretten om at Bentzen ikke gis medhold i sin anførsel om at kommunens evalueringsmodell slik den ble anvendt, ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Lagmannsrettens konklusjon er etter drøftelsene foran at det ikke foreligger noen vesentlige brudd på anskaffelsesregelverket fra kommunens side. Det er således ikke godtgjort noe ansvarsgrunnlag for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Anken må etter dette forkastes.

Sakskostnader Ankemotparten har vunnet ankesaken og har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20- 2 første og annet ledd. Lagmannsretten finner at sakskostnader skal tilkjennes både for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn ved avgjørelsen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. I motsetning til tingretten mener lagmannsretten at det ikke er grunnlag for å anvende tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Tingretten har vist til at kommunen ble felt i KOFA, og at saken er av stor velferdsmessig betydning for Bentzen, samt partenes styrkeforhold, jf. § 20-2 tredje ledd bokstav c. Lagmannsretten finner ikke at disse forhold tilsier at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Bentzen helt eller delvis for erstatningsansvar i denne saken – verken for tingretten eller lagmannsretten. Oslo kommune har fremlagt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten på til sammen 159 428 kroner. For tingretten ble det fremlagt kostnadsoppgave på til sammen 101 962,50 kroner.

Lagmannsretten finner at kommunens kostnadsoppgaver gir uttrykk for nødvendige kostnader i anledning saken, og de legges til grunn for avgjørelsen, jf. tvisteloven § 20-5. Oslo kommune tilkjennes til sammen 261 390,50 kroner i sakskostnader for begge instanser. Dommen er enstemmig, med enkelte særmerknader som fremgår foran.

Dommen er avsagt noen tid etter lovens frist på grunn av stor arbeidsbyrde. Domsslutning: 1. Anken forkastes. 2. Bentzen Transport AS betaler til Oslo kommune 261.390,50 – tohundreogsekstientusentrehundreognitti, 50/100 – kroner i sakskostnader for tingretten og lagmannsretten innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.