Hele dommen
Saksforholdet og partenes anførsler for tingretten fremgår av tingrettens kjennelse. Kristiansand kommune ved advokat Andreas Orr Askland har 16. februar 2017 erklært anke over tingrettens kjennelse. Anken gjelder kjennelsen i sin helhet. Det ankes over både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det nedlegges påstand om at begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge, og om dekning av sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Traftec AS ved advokat Gro Hamre har 1. mars 2017 inngitt tilsvar. Det vises til tingrettens kjennelse, som tiltres i resultat og begrunnelse, med noen tilføyelser. Det nedlegges påstand om at anken forkastes, og om dekning av sakskostnader for lagmannsretten. Saken innkom til lagmannsretten 3. mars 2017. Det ble 8. mars 2017 besluttet at anken over kjennelsen skal avgjøres etter skriftlig behandling. Det ble 20. mars 2017 besluttet at anken over kjennelsen likevel skal avgjøres etter muntlig forhandling. Muntlig forhandling ble avholdt 18. mai 2017 i tinghuset i Skien. Partene møtte med sine prosessfullmektiger.
Avdelingsleder Per Kjelsaas møtte som stedfortreder for kommunen, og ga forklaring. Daglig leder Øystein Stebekk møtte som tilstedeværende vitne for Traftec AS, og ga forklaring. Bevisførselen fremgår ellers av rettsboken.
Ankende part – Kristiansand kommune – gjør i hovedsak gjeldende: Tingretten har oversett noe viktig i konkurransegrunnlaget punkt 2.5, om at kommunen kan innhente skriftlige uttalelser fra referansene. Det kan ikke være i strid med prinsippet om likhet eller forutberegnelighet at kommunen benytter denne adgangen i konkurranse-grunnlaget. Ved klagebehandlingen ble det avklart at kommunen hadde gjort feil ved første tildeling, ved å legge vekt på egne erfaringer med Mesta AS, uten at det var adgang til det etter konkurransegrunnlaget. Kommunen valgte derfor å innhente uttalelse fra to av referansepersonene som Mesta AS hadde oppgitt i tilbudet, slik som konkurranse- grunnlaget punkt 2.5 gir anledning til. Det ble også innhentet attester for fire andre tilbydere, som heller ikke hadde levert dette. Kommunen konkluderte etter dette med at alle leverandører kunne anses som kvalifisert. Tingretten synes ikke å skille mellom dokumentasjonskrav og kvalifikasjonskrav. Det eneste tildelingskriterium var laveste pris.
Det er bare ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Det er ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav bare slik at oppdragsgiver har rett til å avvise leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 20-12 annet ledd bokstav g. Forholdet mellom bestemmelsene innebærer at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt, og at oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandør når dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt, eller dette fremstår som sannsynlig. Det vises til Kofas uttalelse i sak 2009/219 [KOFA-2009-219], og at Kofa i senere saker 2010/103 [KOFA-2010-103] og 2011/338 [KOFA-2011-338] har fulgt opp dette. Kommunen påberoper at den ikke hadde plikt til å avvise Mesta AS som leverandør. Konkurransegrunnlaget må forstås i sin sammenheng. Kvalifikasjonskravet fremgår av kunngjøringen, mens dokumentasjonskravet fremgår av konkurransegrunnlaget.
Det fremstår slik at konkurransegrunnlaget punkt 2.5 om «attester på tilfredsstillende utført arbeid», må anses som et dokumentasjonskrav for «attester», for et kvalifikasjonskrav om «tilfredsstillende utført arbeid». Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 2.5 om «attester på tilfredsstillende utført arbeid» og videre «å kontakte oppgitt referansepersoner og be om skriftlige uttalelser», at kommunen kan innhente referanser, som må likestilles med attester, også når tilbudene mangler
attester. Denne innhentingen av referanser og skriftlige uttalelser må skje i ettertid, etter at tilbudsfristen er utløpt og tilbudene åpnet. Det siste avsnitt i punkt 2.5 om at «ovennevnte krav skal dokumenteres ved innlevering av tilbud», kan derfor ikke forstås slik at det ikke er adgang til å innhente skriftlige uttalelser i ettertid og basere kvalifikasjonsvurderingen på dem. Dette følger av konkurranse-grunnlaget, og kan derfor ikke være brudd på prinsippet om likebehandling eller forutberegnelighet. Adgangen til å ettersende eller supplere tilbudet etter tilbudsfristen følger normalt av anskaffelsesforskriften § 21-3 og § 21-4. Kommunen hadde ikke plikt til å avvise Mesta AS grunnet manglende attester, etter anskaffelsesforskriften § 20-12. Kommunen påberoper at den hadde anledning til å innhente referanser og skriftlige uttalelser eller attester også etter at den første feilaktige tildelingen hadde skjedd, og til å basere den nye kvalifikasjonsvurderingen på disse nye uttalelsene som nytt faktum.
Den første kvalifikasjonsvurderingen hvor det ble lagt vekt på kommunens egne erfaringer, var i strid med regelverket og kan derfor annuleres, etter anskaffelsesforskriften § 22-3 nr. 5. Det var ikke ulovlig ny skjønnsmessig vurdering ved den siste kvalifikasjonsvurderingen, som ble gjort ut fra et nytt faktum etter at attestene var innhentet. Det var anledning til å rette feilen, også etter at tildelingsbeslutningen var meddelt, helt frem til kontrakten inngås. Adgangen til å innhente attester i ettertid følger i dette tilfellet av konkurransegrunnlaget punkt 2.5, og ikke av anskaffelsesforskriften § 21-3 eller § 21-4. Forskjellen i adgangen til ettersendelse henholdsvis før eller også etter tildelingen, videreføres ikke i den nye anskaffelsesforskriften § 23-5, som ikke oppstiller klar tidsbegrensning for når ettersendelse kan skje. Kommunen har ingen plikt til å avvise Mesta AS etter anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a, og har ikke brutt anskaffelsesregelverkets krav til forutberegnelighet eller likebehandling.
Kommunen påberoper at innhentede attester etter at tilbudsfristen var utløpt, viser at Mesta AS har utført arbeidet tilfredsstillende, og at nyanlegg av veilys er av omtrentlig tilsvarende beskaffenhet og omfang som den aktuelle avtalen ved drift og vedlikehold av eksisterende veilys. Mesta AS kan ut fra en samlet vurdering av oppgitte referanseprosjekter anses kvalifisert til å delta i konkurransen. Kommunen påberoper at Mesta AS uansett er kvalifisert til arbeidet ved drift og vedlikehold av eksisterende veilys, selv om det ikke kunne tas hensyn til innhentede attester etter at tilbudsfristen var utløpt. Kvalifikasjonskravet er om arbeid som var gjort tidligere var «tilfredsstillende utført arbeid». Det er sannsynliggjort at Mesta AS uansett har utført alle referanseprosjektene på tilfredsstillende måte, og på bakgrunn av dette kan anses kvalifisert for arbeidet som anskaffelsen gjelder. Det ble nedlagt slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Traftec AS dekker Kristiansand kommunes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.
Ankemotpart – Traftec AS – gjør i hovedsak gjeldende: Tingrettens kjennelse tiltres i både resultat og begrunnelse. Kommunens beslutning om å tildele kontrakten til Mesta AS er i strid med anskaffelsesregelverket, og Mesta AS skal avvises som leverandør. Kommunens beslutning om at Mesta AS oppfyller kvalifikasjons-kravet, er uansett uriktig. Stevningen ble inngitt til Kristiansand tingrett 13. februar 2017, innen fristen for å reise søksmål som var stilt som betingelse for midlertidig forføyning. Traftec AS påberoper at kommunen ikke hadde adgang til å innhente referanser eller skriftlige uttalelser eller attester, etter at Mesta AS hadde innlevert tilbudet til kommunen. Dette begrunnes i forhold i konkurransegrunnlaget, som var utarbeidet av kommunen. Det ble opplyst i konkurransegrunnlaget punkt 2.5 at «det kan være nødvendig å kontakte oppgitte referansepersoner og be om skriftlige uttalelser», og at ovennevnte «krav skal dokumenteres ved innlevering av tilbud».
Dette innebærer etter en naturlig språklig forståelse og sett i sammenheng, at referansene må dokumenteres samtidig som tilbud innleveres, og at kommunen etter at tilbud er innkommet og før kvalifikasjonsvurderingen foretas, står fritt i å kontakte oppgitte referansepersoner. Dette kan for eksempel gjøres hvis det var nødvendig å supplere eller utdype referansene eller referanseprosjektene. Dette vil også være
i samsvar med det som ellers følger av anskaffelsesforskriften § 21-3 om tilleggsfrist for ettersending av skatteattest eller offentlig tilgjengelige dokumenter, og § 21-4 om at allerede fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren kan suppleres eller utdypes. Det forelå ikke dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet etter konkurransegrunnlaget punkt 2.5 om «attester på tilfredsstillende utført arbeid», var oppfylt. Mesta AS oppga i tilbudet en liste over tidligere arbeider (referanseprosjekter og referansepersoner), men uten å vedlegge noe som viste at dette var «tilfredsstillende» utført arbeid. Dette innebærer at kommunen hadde plikt til å avvise Mesta AS som leverandør, fordi selskapet ikke hadde dokumentert at det oppfyller kvalifikasjonskravene, etter anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Det bestrides at Mesta AS uansett kan anses kvalifisert til arbeidet, når kommunen ikke kan legge vekt på noe annet enn oppgitte kvalifikasjonskrav. Det bestrides under enhver omstendighet at kommunen hadde adgang til å innhente referanser etter at kvalifikasjonsvurderingen fant sted.
Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene skal være oppfylt ved utløpet av prekvalifiseringsfristen eller tilbudsfristen. Videre at kvalifikasjonskravene skal være oppfylt på tidspunktet for kvalifikasjonsvurderingen, med mindre noe annet fremgår av konkurransegrunnlaget. Det vises til Dragsten: Offentlige anskaffelser regelverk, praksis og løsninger
(2013) side 519-520. Konkurransegrunnlaget inneholdt ikke noe om at kommunen kunne innhente dokumentasjon etter at kvalifikasjonsvurderingen var foretatt. Konkurransen avsluttes ved at kommunen meddelte sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt. Etter dette tidspunktet kunne ikke kommune fritt omgjøre sin beslutning, med mindre det var begått anbudsfeil slik at beslutningen kunne annuleres. Det vises til anskaffelsesforskriften § 223 nr. 1 og 5. Det innebar ikke anbudsfeil at kommunen ikke innhentet referanser før kvalifikasjonsvurderingen ble foretatt. Konkurransen må avgjøres ut fra det faktum som forelå på tidspunktet for kvalifikasjonsvurderingen. Den nye anskaffelsesforskriften § 23-5 står i kapittel 23 om gjennomføring av konkurransen, ikke i kapittel 25 om avslutning av konkurransen, og kan altså ikke ha slik betydning som kommunen antyder. Traftec AS påberoper at Mesta AS uansett ikke har dokumentert kvalifikasjonskravet.
Det er ikke dokumentert at Mesta AS har utført arbeid av «omtrentlig tilsvarende beskaffenhet og omfang som i den aktuelle avtalen» eller å ha «tilfredsstillende utført arbeid», se konkurransegrunnlaget punkt 2.5. Det er ifølge kunngjøringen «drift og vedlikehold» av veilysanlegg som skal dokumenteres, og ikke nyanlegg. Kommunen har i ettertid innhentet to referanser, men begge for nyanlegg av veilysanlegg, som Mesta AS har utført tilfredsstillende. Den ene referansen gjelder arbeid for sju år siden, enda referansen skal gjelde arbeid utført i løpet av siste fem år, etter anskaffelsesforskriften § 17-9 første ledd bokstav f nr. 2. Traftec AS påberoper at kommunen har brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Det foreligger brudd på anskaffelsesloven § 5 om grunnleggende krav til blant annet likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet, ved at kommunen har handlet i strid med anskaffelsesforskriften sammenholdt med det som fremgår av kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.
Det var brudd på det grunnleggende kravet til likebehandling at kommunen innhentet referanser for Mesta AS, også at dette ble gjort etter at tilbudet var innlevert. Mesta AS har derved fått en fordel og et konkurransefortrinn. Det var brudd på det grunnleggende kravet til forutberegnelighet, at kommunen ikke fulgte sitt eget konkurransegrunnlag, og at kommunen foretok en ny skjønnsmessig vurdering av hvorvidt Mesta AS oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget etter nye opplysninger. Det nedlegges slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Kristiansand kommune dømmes til å betale Traftec AS sakens kostnader for lagmannsretten.
Lagmannsretten skal bemerke: Den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, kan begjære midlertidig forføyning dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 32-1 tredje ledd. Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet (hovedkravet) det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Dersom det er fare ved opphold, kan midlertidig forføyning besluttes selv om kravet (hovedkravet)
ikke er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøker har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Någjeldende lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) av 2016 med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) av 2016, gjelder anskaffelser iverksatt etter lovens ikrafttredelse 1. januar 2017. Dette fremgår av forskrift av 2016 om overgangsregler. Dagjeldende lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) av 1999 med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) av 2006, får anvendelse for den anskaffelsen saken gjelder. Dette følger av at denne anskaffelsen ble kunngjort før 1. januar 2017.
Anskaffelsesregelverket beskrives av Nærings- og fiskeridepartementet i Prop.51 L (2015–2016) om forslag til ny lov om offentlige anskaffelser, side 19-20, slik «Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) er en overordnet rammelov på kun 17 paragrafer som først og fremst inneholder bestemmelser om formålet med anskaffelsesregelverket, virkeområdet, grunnleggende krav som gjelder for alle offentlige anskaffelser, krav om ivaretakelse av ulike samfunnshensyn og håndhevelse. Øvrig regulering skjer i forskrifter, blant annet en detaljert regulering av hvilke prosedyrer som skal følges ved gjennomføringen av konkurranser om offentlige kontrakter. Dette betyr at det i realiteten er forskriftene som viser reguleringen av området, og det er primært forskriftene som brukerne av regelverket må forholde seg til. De sentrale forskriftene til anskaffelsesloven er: - Forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) som regulerer anskaffelser i den såkalte klassiske sektor, det vil si de fleste offentlige oppdragsgivere. ...
Det gjeldende anskaffelsesregelverket er en kombinasjon av EØS-rett og nasjonal rett. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å regulere offentlige anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider over angitte EØS-terskelverdier. Reglene er nedfelt i direktiv 2004/18/EF (anskaffelsesdirektivet) som er gjennomført i anskaffelsesforskriften, direktiv 2004/17/EF (forsyningsdirektivet) som er gjennomført dels i forsyningsforskriften, dels i anskaffelsesforskriften, og direktiv 2009/81/EF (forsvars- og sikkerhetsdirektivet) som er gjennomført i forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. I tillegg er direktiv 2007/66/EF (håndhevelsesdirektivet) gjennomført i anskaffelsesloven og forskriftene. Hovedstammen i regelverket er altså av EØS-rettslig opprinnelse. Ved utforming av forskriftene har norsk lovgiver gått bort fra tidligere teknikk med ordrett innlemming av EU-direktivene, og heller søkt å gjennomføre reglene materielt og rettsteknisk på en helhetlig og oversiktlig måte i tråd med norsk rettstradisjon.
I tillegg til å gjennomføre EØS-rett har lovgiver funnet det hensiktsmessig å vedta utfyllende særnorske regler. Dette gjelder særlig for klassisk sektor. ... Sondringen mellom EØS-baserte regler og nasjonale regler er rettskildemessig viktig. EØS-baserte regler skal tolkes i tråd med EØS-retten og utviklingen av denne, inkludert rettspraksis fra EFTAdomstolen og EU-domstolen. De har også en annen status, med krav på forrang fremfor annen norsk rett så langt dette følger av EØS-loven § 2. En og samme lov- eller forskriftsbestemmelse kan inneholde elementer av både EØS-rett og nasjonalt utformet rett, og det er ikke alltid enkelt å vite nøyaktig hvor grensen går. I den daglige anvendelsen av regelverket har sondringen mellom EØS-baserte regler og nasjonale regler liten betydning.
Når regelverket skal revideres, er det imidlertid viktig å være oppmerksom på skillet for å vite hvilket handlingsrom norsk lovgiver har til selv å utvikle rettsområdet innenfor de rammer EØS-retten setter.» Grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket beskrives i Prop.51 L (2015–2016) side 41, slik: «Anskaffelsesregelverket er fundert på visse grunnleggende prinsipper, med prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet som de mest sentrale. Regelverkets detaljerte prosedyreregler bygger på disse prinsippene, og i enkelte prosedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt. De grunnleggende prinsippene utgjør således selve kjernen i anskaffelsesretten.
I det gjeldende anskaffelsesregelverket er de grunnleggende prinsippene forankret i anskaffelsesloven § 5. Noen prinsipper er også kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen i § 1. I tillegg er de i stor grad gjentatt, til dels også utdypet, i forskriftene. Riktignok gjelder de grunnleggende prinsippene uansett i henhold til EØS-avtalens alminnelige regler, EUs anskaffelsesdirektiver, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper. Med forankringen i anskaffelsesloven § 5 har imidlertid prinsippene fått en tydelig plass i det norske anskaffelsesregelverket.» Betydningen av grunnleggende prinsipper omtales i Prop.51 L (2015–2016) side 81 slik: «Det lar seg ikke gjøre å fastsette det nærmere innholdet i og rekkevidden av prinsippene på generelt grunnlag. Felles for alle prinsippene er imidlertid at de fyller to funksjoner. For det første danner prinsippene selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Domstolene og KOFA har i en rekke saker utledet konkrete plikter og rettigheter fra de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5.
Oppdragsgiverne må således påse ikke bare at de overholder de detaljerte prosedyrereglene ved gjennomføringen av sine anskaffelser, men også at de opptrer i samsvar med ulovfestede plikter som domstolene og KOFA har forankret i de grunnleggende prinsippene. Manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene. For det andre fungerer prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket. Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, vil den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene, som utgangspunkt måtte legges til grunn.» Bakgrunnen for forslaget til ny lov om offentlige anskaffelser er tredelt, se Prop.51 L (2015–2016) side 5-6, hvorfra gjengis: «Bakgrunnen for forslaget til ny anskaffelseslov er tredelt. For det første har EU vedtatt tre nye direktiver om offentlige anskaffelser som skal gjennomføres i norsk rett.
For det andre bygger forslaget på NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, som inneholder forslag til endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket. For det tredje foreslår departementet endringer i håndhevelsesreglene. ... Formålet med revisjonsprosessen har fra EUs side vært å øke fleksibiliteten og redusere de administrative byrdene for oppdragsgivere og leverandører og å avklare rettsspørsmål. I tillegg har EU ønsket å utvide mulighetene til å ivareta andre samfunnshensyn, slik som hensynene til miljø, sosiale forhold, innovasjon og lettere tilgang til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter. Departementet støtter disse målsetningene, men hadde ønsket at EU hadde gått enda lengre i retning av forenkling av anskaffelsesdirektivene. Et offentlig utvalg (Forenklingsutvalget) har hatt som mandat å gjennomgå den særnorske delen av lov og forskrift om offentlige anskaffelser, altså klassisk sektor. Den særnorske delen av regelverket er den delen som ikke springer ut av internasjonale forpliktelser.
De senere årene har det vært økende kritikk av at anskaffelsesregelverket er blitt for detaljert, komplisert og formalistisk. Hensikten med gjennomgangen var å avdekke et eventuelt behov for å endre det eksisterende regelverket med sikte på forenkling og økt fleksibilitet.» Partene er enige om at anskaffelsesloven av 1999 får anvendelse i saken. Partene er videre enige om at anskaffelsesforskriften av 2006 del I om alminnelige bestemmelser og del III om anskaffelser over EØSterskelverdiene får anvendelse i saken. Lagmannsretten har ved avgjørelsen av saken delt seg i et flertall og mindretall. Flertallet – som består av lagdommer Nilsen og lagdommer Helle Arnesen – bemerker: Flertallet finner at Mesta AS skal avvises på grunn av forhold ved leverandøren, slik at Kristiansand kommune som oppdragsgiver ikke kan tildele kontrakten til Mesta AS.
Kommunen har fastsatt minimumskrav til leverandørene, herunder til deres tekniske og faglige kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling, for å sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og som innebærer «kvalifikasjonskrav» etter anskaffelsesforskriften § 17-4 første og
annet ledd. Krav til leverandørenes kvalifikasjoner (kvalifikasjonsgrunnlag) ble i hovedtrekk kort angitt i kunngjøringen, som også anga krav til dokumentasjon av at kravene til leverandørene er oppfylt. Dette ble utdypet eller supplert i konkurransegrunnlaget, etter anskaffelsesforskriften § 17-5 første og annet ledd. Det fremgår av kunngjøringen del III under punkt 2) «kvalifikasjonskrav» følgende: «Eventuelle minste standardnivåer: Dokumentert utførelse av drift og vedlikehold av veilysanlegg / Erfaringer.» Dette antas å skulle ha vært plassert under tekniske og faglige kvalifikasjoner, i stedet for under økonomisk og finansiell kapasitet. Dette var uansett angitt som kvalifikasjonskrav.
Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 2.5 i første avsnitt at «alle anbydere må tilfredsstille minstekravene og kvalifikasjonskravene», i tredje avsnitt at «anbyder skal gi en oversikt over arbeid som er gjort tidligere med referansepersoner og attester på tilfredsstillende utført arbeid», som «skal være av omtrentlig tilsvarende beskaffenhet og omfang som i den aktuelle avtalen», og i sjette avsnitt at «ovennevnte krav skal dokumenteres ved innlevering av tilbud». Dette forstås etter naturlig språklig forståelse av bestemmelsene og etter sammenhengen mellom dem, å innebære at det som gjelder som kvalifikasjonskrav for leverandøren – at «arbeid som er gjort tidligere» ved «tilfredsstillende utført arbeid», av «omtrentlig tilsvarende beskaffenhet og omfang» som i den aktuelle avtalen «– skal dokumenteres ved innleveringen av tilbudet. Det gjelder også «attester på tilfredsstillende utført arbeid».
Tillegget om at det «kan være nødvendig å kontakte oppgitte referansepersoner og be om skriftlige uttalelser», forstås å innebære at kommunen i tilfelle «kan» få supplert eller utdypet innleverte attester om tilfredsstillende utført arbeid. Systemet i anskaffelsesforskriften kan ha betydning for forståelsen av kvalifikasjonskravet. Som bevis på leverandørens tekniske eller faglige kvalifikasjoner kan det fremlegges blant annet en «oversikt over arbeider som er uført i løpet av siste fem år, sammen med attester over tilfredsstillende utførelse av de viktigste arbeidene, jf. anskaffelsesforskriften § 17-9 første ledd bokstav f nr. 2. Dersom leverandør ikke har levert «skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon» på at krav til leverandøren er oppfylt, kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist, etter anskaffelsesforskriften § 21-3. Oppdragsgiver kan anmode om at «fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes, etter anskaffelsesforskriften § 21-4.
Det er «kun informasjon som konkretiserer allerede fremlagt dokumentasjon, som kan etterspørres», se Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 514-515. Kravet i kunngjøringen om «dokumentert utførelse ... «, og i konkurransegrunnlaget om at «ovennevnte krav skal dokumenteres ved innlevering av tilbud», ville neppe ha selvstendig mening, dersom dette ikke skal forstås som et absolutt krav som må være oppfylt for å delta i konkurransen, se Dragsten: Offentlige anskaffelser (2013) side 505-506. Det forhold at det ble stilt et slikt absolutt krav kan for øvrig ha naturlig sammenheng med at dagjeldende rammeavtale om veibelysning for 2013–2016 som Traftec AS hadde med kommunen, løp ut ved årsskiftet som nærmet seg med et par måneder. Det antas at kvalifikasjonskravet skulle være fullstendig avklart ved tilbudsinnleveringen, slik at tildelingsbeslutningen kunne foretas raskt etter den laveste prisen som det eneste kriterium for valg av tilbud. Dette kan underbygges av at kommunen allerede dagen etter tilbudsåpningen, traff sin beslutning om at kontrakten skal tildeles Mesta AS.
Det samme gjelder kommunens begrunnelse noen dager senere for valg av Mesta AS som leverandør, ved henvisning til egen erfaring med Mesta AS som tidligere hadde hatt rammeavtale om veibelysning for 2009–2012 med kommunen, og uten at det da var innhentet referanser eller attester. Det vil kunne være aktuelt for oppdragsgiver å legge vekt på egne erfaringer ved vurderingen av om en leverandør er kvalifisert til å delta eller bør tildeles kontrakt, men det er flere begrensinger i adgangen til å vektlegge egne erfaringer med leverandøren, herunder at dette angis som del av et kvalifikasjonskrav eller et tildelingskriterium, se Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 239-240 og 336. Dette var ikke angitt av kommunen i dette tilfellet, og kunne således ikke tas hensyn til, noe kommunen har erkjent. Den dokumentasjon som fulgte med tilbudet fra Mesta AS var ikke tilstrekkelig til at det kunne legges til grunn at kvalifikasjonskravet var oppfylt, noe som forutsatte ytterligere dokumentasjon eller bevis, se Rt-2014-1312 avsnitt 32. Det fremstår slik at Mesta AS ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt, se Kofa sak 2011/338 [KOFA-2011-338] avsnitt 48 og 49. Det tilføyes at forenklingen i det nye anskaffelsesregelverket, som omtales i Prop.51 L (2015–2016) blant annet side 5-6 og side 74-75, neppe kan få betydning for forståelsen av det dagjeldende regelverket, som gjelder i vår sak.
Kommunen skal etter dette etter flertallets vurdering avvise Mesta AS som leverandør, fordi Mesta AS ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a), sammenholdt med anskaffelsesloven § 5 om grunnleggende krav til oppdragsgiver. Det er slik at oppdragsgiver etter § 5 første og tredje ledd, skal sikre at hensynet til likebehandling (at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører), forutberegnelighet (at leverandørene kan stole på at anskaffelsesreglene blir fulgt), gjennomsiktighet (tilstrekkelig åpenhet i alle stadier i anskaffelsesprosessen) og etterprøvbarhet (leverandørenes interesse i å kunne kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt), ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Disse grunnleggende prinsipper etter anskaffelsesloven, synes ikke å være tilstrekkelig ivaretatt i dette tilfellet.
Kommunens brudd på anskaffelsesregelverket tilsier etter flertallets vurdering at beslutningen om å tildele kontrakten til Mesta AS etter anskaffelsesforskriften § 22-3, mest sannsynlig vil bli satt til side ved søksmål fra Traftec AS, som hadde nest laveste pris i tilbudet. Flertallet finner videre at Kristiansand kommune ikke hadde rett til å innhente referanser og skriftlige uttalelser eller attester, herunder «attester på tilfredsstillende utført arbeid», etter at tilbudet fra Mesta AS var innlevert, heller ikke etter at kommunen hadde meddelt at kontrakten skal tildeles Mesta AS. Utgangpunktet er at kvalifikasjonskravene skal være oppfylt ved utløpet av prekvalifiseringsfristen eller tilbudsfristen, se Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 519-520. Det foreligger ikke tilstrekkelig holdepunkt for at noe annet skulle gjelde ved denne anskaffelsen. Det kan ikke til tilbyders gunst bygges på etterfølgende opplysninger, se Rt2014-1312 avsnitt 30. Det var ikke adgang for kommunen til å «annulere» beslutningen om kontraktstildeling etter anskaffelsesforskriften § 22-3 nr. 5. Det forelå ikke feil ved vurderingen av kriterier for valg av anbud etter § 22-2. Det forelå feil ved vurderingen av kvalifikasjonskrav til leverandøren Mesta AS, som skulle vært avvist. Omgjøring ville innebære omgåelse av dette, ved likevel å tildele kontrakten til Mesta AS på nytt. Flertallet finner det etter dette sannsynliggjort at Kristiansand kommune har truffet en beslutning om tildeling av kontrakt til Mesta AS, som på grunn av brudd på anskaffelsesregelverket mest sannsynlig vil bli satt til side ved Traftec AS' søksmål etter anskaffelsesloven § 8 jf. § 9. Flertallet finner det sannsynliggjort at midlertidig forføyning er nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold, for å avverge en vesentlig skade eller ulempe.
Flertallet finner videre at den skade eller ulempe som kommunen blir påført, ikke står i åpenbart misforhold til den interesse Traftec AS har i at forføyning blir besluttet. Det er ikke bestridt at sikringsgrunn og forholdsmessighet i tilfelle vil være oppfylt. Traftec AS er gitt frist for å reise søksmål om hovedkravet, slik tingretten har fastsatt. Vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34 er således oppfylt. Resultatet etter flertallets avgjørelse blir at Kristiansand kommunes anke forkastes. Traftec AS har etter flertallets avgjørelse vunnet saken for lagmannsretten, og skal etter hovedregelen ha erstatning for sine sakskostnader i ankesaken, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig at kommunen helt eller delvis fritas for dette erstatningsansvar. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes etter oppgaven med i alt 82.881 kroner eks. mva., hvorav 80.750 kroner for salær til prosessfullmektig og 2.131 kroner for reiseutgifter.
Dette er full erstatning for sakskostnader, som antas å ha vært nødvendige kostnader ved saken, og det har etter betydningen av saken vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5. Det antas at merverdiavgift ikke innebærer et endelig utlegg for parten, og derfor ikke kreves dekket og uansett ikke skal tilkjennes. Oppfyllelsesfristen er to uker regnet fra forkynnelsen, jf. tvisteloven § 19-7 og domstolloven § 147. Traftec AS har etter flertallets avgjørelse vunnet saken for tingretten, hensett til flertallets materielle resultat og partenes påstander for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9. Tingrettens avgjørelse om sakskostnader tiltres og blir stående. Mindretallet – som består av lagdommer Aartun – bemerker: Mindretallet, lagdommer Aartun, finner det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at Mestas tilbud skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd, jf. § 5. Den manglende innsendelsen av attester anses ikke å være et brudd på kvalifikasjonskravet. Kvalifikasjonskravet var når det gjelder dette punkt iht. kunngjøringens pkt.
III.2.2 «Dokumentert utførelse av drift og vedlikehold av veilysanlegg/Erfaringer» og i konkurransegrunnlaget «Anbyder skal gi en oversikt over arbeid som er gjort tidligere med referansepersoner og attester på tilfredsstillende utført arbeid. Dette arbeidet skal være av omtrentlig tilsvarende beskaffenhet og
omfang som i den aktuelle avtalen. Det kan være nødvendig å kontakte referansepersoner og be om skriftlige uttalelser.» I forbindelse med tilbudet la Mesta ved en oversikt over i alt 29 tidligere kontakter med oppgitte referansepersoner, hvorav en rekke med Statens vegvesen. Dette underbygget i seg selv i særlig grad at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Med bakgrunn i at det etter konkurransegrunnlaget var tatt forbehold om å kunne kontakte referansepersoner og be om skriftlig uttalelser, finner mindretallet at manglende oppfyllelse av kravet om attester ikke forpliktet kommunen til å avvise tilbudet, men at kommunen i ettertid var berettiget til å innhente slike. Skriftlige uttalelser fra referansepersoner måtte nødvendigvis innhentes i ettertid. At det ikke ble oppfattet som et absolutt krav at attestene måtte følge tilbudet, illustreres for øvrig godt av at fem av syv tilbydere ikke la ved slike attester som i realiteten og i praksis var en ren formalitet. Klageren la for øvrig selv ved kun en attest.
Mindretallet kan ikke se at kommunen ved bestemmelsen om at kravene skulle dokumenteres ved innleveringen av tilbudet, avskar seg fra mulighetene for å gjøre dette, idet bestemmelsen må oppfattes som en henvisning til de alminnelige reglene. Mindretallet finner ikke at innhentingen av attester i ettertid i dette tilfellet innbar et brudd på de grunnleggende prinsipper, idet det eneste tildelingskriteriet i denne anbudskonkurransen var laveste pris. Attestene hadde ingen annen betydning enn å dokumentere minimumskravene til tidligere erfaring. Mindretallet finner heller ikke at kommunen var avskåret fra å innhente attestene etter den første tildelingsavgjørelsen, idet adgangen må anses å følge av konkurransegrunnlaget. Kommunen foretok ingen endring av en lovlig skjønnsutøvelse, men vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt, ble foretatt på grunnlag av et nytt faktum etter innhenting av attestene. Kristiansand kommune ville etter mindretallets avgjørelse ha vunnet saken, og skulle etter hovedregelen ha erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten og tingretten.
Det foreligger ikke tungtveiende grunner som tilsier at Traftec AS helt eller delvis bør fritas for dette. Kjennelsen er avsagt under dissens. Dette vil fremgå av avgjørelsesgrunnene. Slutningen utformes i samsvar med flertallets avgjørelse.
Slutning
- Anken forkastes. 2. Kristiansand kommune pålegges å betale Traftec AS sakskostnader for lagmannsretten med 82.881 – åttitotusenåttehundreogåttien – kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen. 3. Tingrettens avgjørelse av sakskostnader stadfestes.