Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning etter deltakelse i konkurranse om offentlig anskaffelse, nærmere bestemt konkurranse om en fire års kontrakt for vintervedlikehold, rammeavtale, på et sykehusområde. Sykehuset Telemark HF (sykehuset) utlyste konkurranse om vintervedlikeholdet, vesentlig brøyting, med frist for tilbud 30. september 2009. Det innkom tilbud fra fire firmaer. Sykehuset besluttet 8. oktober 2009 å tildele kontrakten til SKS Service AS (sks), som hadde det laveste tilbudet. Det ble informert om tildelingen i brev til tilbyderne av samme dato. I brevet ble det opplyst at ingen var avvist. Per og Arilds Graveservice AS (pag) innga tilbud innen fristen, mest sannsynlig datert 29. september, se utdraget side 39. Tilbudet er nå tilgjengelig og inntatt i saksdokumentene, i motsetning til hva som var tilfelle under behandlingen for tingretten. Tilbudet fra sks var på 1 336 96 kroner og tilbudet fra pag var på 1 417 680 kroner for hele perioden. Sks ble stiftet 12. juni 2009 og registret i enhetsregisteret 26. august 2009.
Som nystiftet selskap kunne det ikke fremlegge siste to års regnskap, som var dokumentasjonskravet for økonomisk gjennomføringsevne i konkurransegrunnlaget. Pag klaget på tildelingen. Klagen ble avslått. Pag brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (kofa). I avgjørelse 18. januar 2010 (KOFA-2009-235) kom kofa til at sykehuset skulle avvist sks som leverandør. I forskrift om offentlige anskaffelser (forskriften) § 11-10 første ledd bokstav a fremgår at leverandør som ikke oppfyller de krav som er satt til leverandørenes deltakelse skal avvises. For manglende dokumentasjon av stilte kvalifikasjonskrav har oppdragsgiver en rett til å avvise. Kofa viser til at leverandør som ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt, skal avvises. Sks var et nystiftet selskap og hadde derfor ikke tidligere årsregnskap å fremlegge. Dette var oppgitt som det primære dokumentasjonskravet.
Dersom tilbyder har gyldig grunn til ikke å fremlegge årsregnskap, kan tilbyder fremlegge «ethvert dokument som GKI kan akseptere.» Kofa kom til at det ikke var fremlagt noen alternativ dokumentasjon og at hverken referanser eller tilbudt garanti var tilstrekkelig. Pag fremmet krav om erstatning for sitt økonomiske tap. Nedre Telemark tingrett avsa dom i saken 14. oktober 2011 med slik domsslutning: 1. Sykehuset Telemark HF dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale kr 135 000 kroneretthunderogtrettifemtusen- til Per og Arild Graveservice AS. 2. Sykehuset Telemark HF dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å erstatte Per og Arild Graveservice AS sakens omkostninger med kr 107 250 -kroneretthundreogsyvtusentohundreogfemti-, med tillegg av rettsgebyret for tingretten. Tingretten kom til at sykehuset skulle avvist tilbudet fra sks fordi det ikke forelå noen dokumentasjon overhodet for økonomisk gjennomføringsevne. Tingretten la til grunn at man i denne saken ikke befant seg i kjernen av skjønnsutøvelse og at domstolen her derfor ikke har begrenset prøvelsesadgang.
Tingretten kom til at opplysninger i tilbudsbrevet ikke er dokumentasjon og at et tilbud om garanti, uten at slik garanti fremlegges, i seg selv heller ikke er dokumentasjon. Avvisning i et tilfelle som det foreliggende, er nødvendig for å sikre grunnleggende krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling. Videre kom tingretten til at unnlatelsen av å avvise var en vesentlig feil som ga rett til erstatningen for tap av den positive kontraktsinteresse. Tingretten kom til at tapet var 135 000 kroner. Pag ble tilkjent sakskostnader under henvisning til at saken var vunnet fullt ut. Sykehuset anket dommen til Agder lagmannsrett. Pag tok til motmæle og innga avledet anke over erstatningsutmålingen. Ankeforhandling ble holdt i Skien 8. og 9. november 2012. Det ble hørt forklaring fra fire vitner og ett sakkyndig vitne. To av vitnene, ett fra hver side, var til stede under det meste av ankeforhandlingen. Forhandlingens gang for øvrig fremgår av rettsboken.
Kort forut for ankeforhandlingen påpekte pag at attest for skyldig skatt/avgift og skyldig merverdiavgift (utdraget side 54 og 55) gjelder en underenhet av sks. Underenheten skiller seg fra sks ved at organisasjonsnummeret er et annet. Navn og adresse er likt. I denne forbindelse oppstår spørsmålet om dette er et nytt påstandsgrunnlag, om det i så fall kan tillates behandlet nå, og om feilen skulle ført til avvisning og eventuelt erstatningsplikt for sykehuset.
Utover dette er det ført noen nye bevis for lagmannsretten, ett sakkyndig vitne og ett nytt vitne, uten at dette bringer saken i en vesentlig annen stilling enn for tingretten. Ankende parts påstandsgrunnlag: Det som er anført om attestene for skatt og merverdiavgift, er nye påstandsgrunnlag. Tidligere henvisninger til konkurransegrunnlaget punktene 6.1 og 6.2 gjaldt spørsmålet om attester var fremlagt. Dersom det som nå anføres, ikke er å anse som nytt vil forholdet være rettskraftig avgjort fordi det som var anført, for tingretten ble frafalt under saksforberedelsen. Nytt påstandsgrunnlag kan ikke tillates, jf tvisteloven § 9-16 første ledd, som begjært. Skulle påstandsgrunnlaget anses som nytt og tillatelse til å ta det med nå gis, begjæres reassumering. Anførselen er grunnløs. Attestene viser at sks ikke skyldte skatt eller merverdiavgift. Hva feilen beror på har det ikke vært anledning til å undersøke, men mest sannsynlig er det gjort en feil i skattevesenet. Sks var uansett ikke skyldig skatt eller avgift. Det foreligger ingen avvisningsgrunn og uansett ingen vesentlig feil.
Det ville, i forhold til spørsmålet om økonomisk gjennomføringsevne, ikke vært riktig å avvise sks som leverandør. Kravet til økonomisk gjennomføringsevne er beskjedent og var oppfylt. Det primære dokumentasjonskravet er ikke absolutt. Dokumentasjonen i denne saken, det som framgår av tilbudsbrevet, er tilstrekkelig. Det må ses hen til at kontrakten ikke er betydelig i omfang. For strenge krav vil utelukke mindre og nystartede tilbydere. Det er ikke ønskelig av konkurransehensyn. Kofa og dansk praksis åpner for et slikt syn. Domstolenes prøvelsesadgang er begrenset, både hva gjelder kravet til kvalifikasjon og dokumentasjon. I begge tilfeller inngår det skjønn. Sykehusets avgjørelse er forsvarlig og ikke vilkårlig. Uansett er den feilen som er begått, ikke vesentlig og derved foreligger ikke plikt til å erstatte den positive kontraktsinteressen. Tapet er betydelig mindre enn det tingretten kom frem til. Det er fortjenestetapet ved denne kontrakten som skal erstattes. Pag må godtgjøre slikt tap. Det har de ikke gjort. Slik saken er opplyst for lagmannsretten er det ikke dokumentert noe tap.
Det er urealistisk at de to brødrene Bergstrøm skulle utføre alt arbeid og ha all beredskapsvakt under denne kontrakten. Det er opplyst at de har hatt annet arbeid i perioden. Pag har gått omtrent i null i foregående år. Det er ingen grunn til å tro at resultatet av denne kontrakten ville blitt annerledes. Den beregning pag har fremlagt i lagmannsretten tar ikke med de kostnader det er naturlig å gjøre fradrag for. Rettspraksis beregner tapet i slike saker svært skjønnsmessig og langt lavere enn det tingretten har gjort og lavere enn det som nå kreves fra pags side. Saken er ikke vunnet fullt ut eller i det vesentlige. Det foreligger heller ikke tungtveiende grunner. Sakskostnader skulle derfor ikke vært tilkjent. Det vises for øvrig til anførslene slik de er gjengitt av tingretten. Ankende parts påstand: I hovedanken og avledet anke: 1. Sykehuset Telemark HF frifinnes. 2. Ankende part tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Ankemotpartens påstandsgrunnlag: Attestene, utdraget sidene 54 og 55 er utstedt for underenhet med annet organisasjonsnummer enn sks.
Pags vitne og revisor Aaltvedt opplyste at hun fra skattevesenet hadde fått opplyst at attestene for underenheten ikke sa noe om sks skyldte skatt eller avgift. Manglende attester er absolutt avvisningsgrunnlag. Pag anførte manglende attester for tingretten. Dette ble ikke frafalt. Den feilen som nå er oppdaget og redegjort for, er samme påstandsgrunnlag som anført for tingretten. Dersom lagmannsretten kommer til at det er et nytt påstandsgrunnlag, skal det gis tillatelse etter tvisteloven § 9-16 første ledd a,b og c. Når det gjelder økonomisk gjennomføringsevne, vises det til tingrettens begrunnelse, dog slik at erstatningen skulle vært satt høyere, slik det gjøres gjeldende i avledet anke. For at det ikke skal herske tvil ved slike kontraktstildelinger, må konkurransereglene følges nøye. Det er ikke innlevert noen dokumentasjon for økonomisk gjennomføringsevne. Pag skulle derfor vært avvist.
Unnlatelsen representerer en vesentlig feil, og pag har derfor krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det er utført en ny beregning av tapet hvor noen ytterligere kostnader er henført til denne kontrakten enn det som var gjort i beregningen for tingretten. For tingretten kom en til at dekningsbidraget var 30 prosent, se side 17 i utdraget. Nå er dekningsbidraget beregnet til 10.9 prosent. Dette gir et tap på 582 206 kroner. Ankemotpartens påstand: Hovedanken: 1. Anken forkastes. 2. Sykehuset Telemark HF dømmes til å erstatte Per og Arilds Graveservice AS sakens omkostninger for lagmannsrettens med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer: Avledet anke: 1. Sykehuset Telemark HF dømmes til å betale Per og Arilds Graveservice AS erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 770.000,2. Sykehuset Telemark HF dømmes til å erstatte Per og Arilds Graveservice AS sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Lagmannsrettens vurdering: Lagmannsretten ser først på spørsmålet om det er fremsatt nye påstandsgrunnlag.
Dette dreier seg, som det fremgår om attestene for skatt og avgift, jf konkurransegrunnlaget 6.1 og 6.2, jf forskriften § 3-3, § 8-7 og § 1110 første ledd b. Attestene har vært kjent i saken. Organisasjonsnummeret fremgår av attestene, og feilen har derfor vært synlig for partene. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at det som påberopes i prosesskriftet av 2. november 2012, hvor det uttrykkes at «vedleggene gjelder et annet foretaksnummer er ytterligere et grunnlag for at sks sitt tilbud skulle vært avvist.», dreier seg om et nytt påstandsgrunnlag, slik dette begrep er å forstå i henhold til tvisteloven § 112 første ledd. Det sentrale nå er at organisasjonsnummeret på de attester som fulgte med tilbudet fra sks, gjelder en underenhet og ikke selve selskapet. Dette er noe annet enn om det overhode er lagt frem attester, slik den opprinnelige problemstillingen var. Spørsmålet blir så om det skal gis tillatelse i henhold til tvisteloven § 9-16 første ledd. Loven innebærer en betydelig skjerping i forhold til det som gjaldt under tvistemålsloven.
Etter første ledd a er det både et vilkår at parten ikke kan bebreides, og at det ville være urimelig å nekte endringen. Lagmannsretten finner at ingen av vilkårene er oppfylt og viser til at opplysningen har vært tilgjengelig for pag både under behandlingen for tingretten og for lagmannsretten. Forholdet ble først påberopt 2. november 2012, kort tid før ankeforhandlingen. Grundig kontroll av dokumentene burde avslørt dette tidligere. Uansett kan ikke lagmannsretten se at det vil være urimelig å nekte det nye påstandsgrunnlaget, slik saken ligger an i dette tilfellet, gitt det resultat lagmannsretten er kommet til foran. Etter b er det avgjørende at motparten har tilstrekkelig grunnlag for å ivareta sine interesser uten utsettelse. Sykehuset har begjært utsettelse for å få nærmere opplyst hvorfor dette skjedde og hva det rent faktisk betyr. Slik lagmannsretten ser det ville det vært vanskelig å komme utenom en slik begjæring. Etter c skal tillatelse gis dersom nektelse vil kunne medføre urimelig tap. Slik lagmannsretten ser saken, se nedenfor om det økonomiske tapet, er det klart at dette vilkåret ikke er oppfylt.
Lagmannsretten er uansett av den oppfatning at feilene i attesten ikke ville medført avvisning. Sks ble stiftet 12. juni 2009 og registrert i Enhetsregisteret 26. august 2009. Tilbudsfristen var 11. september 2009. De attestene som er fremlagt er datert 3. september 2009. Mest sannsynlig var sks ikke registrert i merverdiavgiftsregisteret før etter 3. september 2009. Noen innberettet avgiftsbelastet omsetning hadde selskapet neppe hatt pr 3. september 2009, og skyldig avgift var derfor overveiende sannsynlig ikke registrert. Det er heller ikke særlig sannsynlig at selskapet skyldte skatt eller andre avgifter på det oppgitte tidspunktet.
Lagmannsretten går så over til å se på spørsmålet om sks skulle vært avvist som tilbyder, jf forskriften § 11-10 første ledd a som følge av at sks manglet økonomisk gjennomføringsevne, jf konkurransegrunnlaget 6.3. Dokumentasjonen for dette skal primært være årsregnskap for de to siste regnskapsår. Siden sks var nystiftet, var det ikke mulig å fremlegge slike regnskap. Sks kunne derfor godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling «med ethvert dokument som GKI kan akseptere.» Med GKI menes her sykehuset. Tingretten har anlagt en streng fortolkning av uttrykket «ethvert dokument». Lagmannsretten ser det slik at i en forholdsvis beskjeden kontrakt omfangsmessig, som i dette tilfellet, kan ikke kravene stilles for strengt. Det ville utelukke tilbydere som det ut fra åpen konkurranse i markedet er ønskelig å få frem. Det er også typisk for en kontrakt av denne kategori at små firmaer er aktuelle tilbydere. Hensynet til etterprøvbarhet for å forhindre uønsket kontraktstildeling ut fra likebehandlingshensyn vil i en slik kontrakt først og fremst ivaretas ved at kvalitet og pris blir det avgjørende.
Det er ingen tvil om at sks i så henseende var beste tilbyder. Viktigheten av økonomisk gjennomføringsevne, sett fra oppdragsgivers synspunkt, er svært begrenset i denne kontrakten og tilsier også lempelig praktisering. Det som opplyses i tilbudsbrevet om tre eiere med sunn økonomisk drift i tidligere virksomheter, er et utgangspunkt som det må være anledning til å vektlegge. Videre ser ikke lagmannsretten bort fra tilbudet om garanti dersom det skulle ønskes av oppdragsgiver. Ved å avgi et slikt utsagn utsetter man seg for risikoen om å bli møtt med å følge dette opp. Sykehuset har opplyst at man kontaktet referansene, før avvisningsspørsmålet ble tatt stilling til. Lagmannsretten legger til grunn at rekkefølgen var slik og ikke som anført av pag at referanse først ble kontaktet etter at det var besluttet ikke å avvise. Pag har ikke underbygget sin påstand om dette på noen måte. Sykehuset uttalte i lagmannsretten at referanse ble kontaktet før avvisning ble avgjort. Lagmannsretten viser videre til at brevet fra sykehuset er datert 8. oktober 2009 og at fristen for tilbud var 30. september 2009.
Når tilbudene er gjennomgått og vurdert, tas det stilling til avvisning og deretter tildeling i nær tidsmessig sammenheng. Det fremgår av tabellen i forbindelse med tildelingen – utdraget side 66 – at referanser da er kontaktet. Det legges til grunn at denne tabellen forelå da avvisning ble vurdert. Selv om referanse primært er egnet til å si noe om andre forhold enn økonomisk gjennomføringsevne, vil referanser også kunne bidra i så henseende. Referansen kjente og uttalte seg positivt om de personer som sto bak sks. Dette underbygger egenopplysningene i tilbudet. Det har ikke vært problemer i forbindelse med gjennomføringen av kontrakten så langt. Lagmannsretten er etter dette kommet til at sykehuset gjorde en riktig vurdering av sks økonomiske gjennomføringsevne. Tingretten kom til at domstolene har full prøvingsadgang i slike spørsmål. Det er lagmannsretten usikker på, men for lagmannsretten er det ikke nødvendig å gå inn i problemstillingen, siden man er kommet til at sykehuset foretok en riktig vurdering, også rent skjønnsmessig. Lagmannsretten ser også på det økonomiske tapet.
Det skal gis erstatning for den positive kontraktsinteressen dersom vilkårene for å kreve erstatning er til stede. Lagmannsretten viser her nærmere til Dragsten og Lindalen, kommentarutgaven, side 330, flg. Det må foretas en hypotetisk vurdering av hvordan økonomien i kontrakten, ville blitt. Alle utgifter som leverandøren ville fått i anledning kontrakten skal fratrekkes tilbudssummen før fortjenesten kan angis. Leverandøren har bevisbyrden. Ved denne vurderingen kan et budsjett være et nyttig utgangspunkt. Ofte benyttes imidlertid gjennomsnittsbetraktninger i rettspraksis. I Rt – 2001 – 1288 uttales: «Jeg bemerker at bruken av gjennomsnittsbetraktninger i rettspraksis har sammenheng med at det ikke har vært stilt særlig strenge krav til bevis for det tap anbyderen har lidt. Er det først på det rene at det er grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse, vil domstolen i stor utstrekning måtte basere erstatningsutmålingen på rent skjønnsmessige betraktninger.
Dette forhindrer imidlertid ikke at domstolene må vurdere de innvendinger som i den enkelte sak blir gjort gjeldende mot å anvende gjennomsnittsbetraktninger ved erstatningsutmålingen.» Konkrete forhold som kan innvirke på beregningen, er hvilke utgifter som vil påløpe i det aktuelle tilfellet, for eksempel framskaffet fra den leverandøren som fikk oppdraget. Dersom leverandøren ville gått glipp av annen fortjeneste i perioden, må det gjøres fradrag. Upåregnelige tapsposter kan ikke kreves dekket. Pag påsto for tingretten erstatning oppad begrenset til 770 000 kroner. Det ble lagt fram en beregning satt opp av selskapets regnskapsfører som viste et tap på 741 000 kroner. Avviket mellom påstand og beregning er ikke
nærmere opplyst. Resultatet ble en erstatning på 135 000 kroner. Tingretten la særlig vekt på at de to aksjonærene ikke kunne ta hånd om beredskapen i brøytesesongen alene og at det derfor ville påløpe lønnskostnader til andre ansatte i den forbindelse. Likeledes fant tingretten det ikke sannsynliggjort en dekningsgrad på 30 prosent. Tingretten anslo tapet til 10 prosent av hele kontraktssummen på 1 350 000 kroner. Sykehuset har vist til at det ikke er mulig å gjennomføre kontraktens beredskapsdel for mindre enn 675 600 kroner i lønnskompensasjon, og har i den forbindelse vist til arbeidsmiljøloven § 10-4 tredje ledd. Pag fastholder at de to aksjonærene selv ville stått for beredskapen uten å kreve ekstra lønn av selskapet for dette arbeidet. Dette finner ikke lagmannsretten sannsynlig. Dette ville innebære en så omfattende binding av de to i så lang tid at det i seg selv har formodningen mot seg. Det bemerkes i den forbindelse at det ikke er nok at en er på vakt. Ved sykdom eller andre former for forfall vil en bakvakt være nødvendig. Dessuten må det være flere tilgjengelige for å ta unna arbeidet dersom det faller mye snø.
Sykehuset opplyste at de hadde fem personer tilgjengelige til dette arbeidet da de selv tok hånd om oppgaven. På eksaminasjonen omkring temaet i lagmannsretten opplyste pag at det er tre aksjonærer i selskapet, ikke bare de to brødrene som skulle utføre dette oppdraget. Denne informasjonen gjør det ytterligere usannsynlig at oppdraget ville blitt utført av de to uten krav om lønnskompensasjon. Det har vært etterspurt hvordan oppdraget konkret er kalkulert, hensett til hva som vil påløpe av lønnskostnader, maskinleie, konsekvensene for andre oppdrag i vinterhalvåret, etc. Regnskapsføreren ble foreholdt dette i lagmannsretten da han redegjorde for sin beregning av dekningsbidrag. Han svarte at en konkret kalkyle for dette oppdraget ville kunne kastet et nærmere lys over tapsberegningen. Pags representant i ankeforhandlingen opplyste under sin forklaring at det hadde blitt nødvendig å anskaffe nye maskiner dersom de hadde fått oppdraget. Han fortalte videre at det var kalkulert med en maskinleiepris på 100 kroner timen når maskiner var i bruk.
Det vesentlige av maskiner skulle eies av et eget selskap, hvor de to brødrene er aksjonærer alene. Maskinene skulle så leies ut til pag, hvor det som nevnt er tre aksjonærer. Det ble ikke fremlagt noen nærmere dokumentasjon for det som her ble opplyst. Pag opplyste videre på spørsmål at de hadde andre oppdrag vinterstid, som hadde måttet utføres av andre ansatte dersom de hadde fått kontrakten. Hvilke økonomiske konsekvenser dette i så fall ville medført for pag, hadde man ikke tilgjengelig informasjon om. Videre skal bemerkes at sykehuset under saksforberedelsen har provosert opplyst nærmere timepriser o.l. for å kunne etterprøve tapsberegningen mer konkret, se tilsvaret til avledet anke. Slik informasjon er ikke fremlagt. Den nye beregningen av dekningsbidrag som er fremlagt under ankeforhandlingen i lagmannsretten, konkluderer med 10,9 prosent. Under eksaminasjonen fremkom at det hefter betydelig tvil ved det skjønn som må foretas med hensyn til hvilke utgiftsposter som skal tas med som relevante for dette prosjektet, hefter betydelig tvil.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå detaljert inn på dette, men bemerker at det skal lite til før man ender i en nullsituasjon også med en slik metode for tapsberegningen. Med de usikkerheter som fremkommer av det foregående finner lagmannsretten derfor ikke en slik skjønnsmessig beregning aktuell i dette tilfellet. Lagmannsretten er etter dette kommet til at pag ikke har sannsynliggjort noe økonomisk tap og at sykehuset også av den grunn må bli å frifinne. Pag har etter dette tapt saken fullstendig og er pliktig til å erstatte sykehusets sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Unntaksbestemmelsen kan ikke ses å komme til anvendelse. Sykehuset har krevd erstattet salær for tingretten med 97 500 kroner og for lagmannsretten med 155 187 kroner, eks merverdiavgift. Hertil kommer utgifter til reise og sakkyndig vitne med samlet 27 187 kroner og rettsgebyr lagmannsretten i anledning anken 23 220 kroner. Samlet utgjør dette 303 094 kroner. Det er ikke innvendt noe til kravet fra ankemotparten.
Lagmannsretten finner kravet nødvendig for forsvarlig ivaretakelse av partens interesser i saken og legger beløpet til grunn. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Sykehuset Telemark HF frifinnes. 2. Per og Arilds Graveservice AS betaler sakskostnader for tingrett og lagmannsrett med 303.094 – trehundreogtretusenognittifire – kroner til Sykehuset Telemark HF innen 2 – to – uker fra denne doms forkynnelse.