HR-2014-01873-A: Ikke krav på tillegg i ferjekonsesjonskontrakt

Hovedspørsmålet var om Fjord1 hadde krav på tilleggsvederlag fordi infrastrukturtiltak omtalt i konkurransegrunnlaget ble forsinket. Subsidiært var spørsmålet om selskapet kunne kreve kompensasjon etter de alminnelige reglene om bristende forutsetninger.

Etter tilbudskonkurranse og forhandlinger inngikk Fjord1 og Statens vegvesen i desember 2004 avtale om drift av ferjesambandene Halhjem–Sandvikvåg og Mortavika–Arsvågen i perioden 2007–2016. Kontrakten var uttrykkelig beskrevet som en nettokontrakt, der operatøren bar risikoen for kostnader og inntekter i perioden. I tilbudsorienteringen punkt 3.2 var det opplyst at T-forbindelsen til Karmøy var forventet åpnet i 2008/2009, senere korrigert til 2009/2010, og at saken ikke var endelig avklart. Det var videre forutsatt at nedleggelse av sambandet Mekjarvik–Skudeneshavn etter åpningen ville gi trafikkvekst i Mortavika–Arsvågen. Prosjektet åpnet først i mai 2013. Bompengeinnkrevingen på sambandet opphørte heller ikke ved åpningen, men ble videreført til delfinansiering av Rogfast. Fjord1 mente de forsinkede tiltakene reduserte trafikkgrunnlaget og krevde tilleggsvederlag. Stavanger tingrett frifant staten. Gulating lagmannsrett tilkjente Fjord1 85 millioner kroner. Staten anket, og saken kom til Høyesterett i samme stilling som for lagmannsretten.

Høyesterett tok utgangspunkt i alminnelige prinsipper for objektiv tolkning av kontrakter mellom profesjonelle parter, med særlig styrke i anbudssituasjoner der konkurransegrunnlaget er ensidig utformet av oppdragsgiver. Retten understreket samtidig at objektiv tolkning ikke er begrenset til ren ordlydsfortolkning, men også omfatter formål, systembetraktninger og sammenhengen mellom kontraktsdokumentene. Derimot var det ikke rom for å legge vekt på én parts subjektive kontraktsforståelse, med mindre det kunne påvises en felles kontraktsforståelse. Høyesterett fant at slik felles forståelse ikke kunne legges til grunn.

Ved tolkningen av kontrakten la Høyesterett betydelig vekt på at avtalen var en nettokontrakt, og at punkt 2.7 fastsatte at annen faktisk trafikkutvikling enn tilbyder hadde forutsatt, ikke ga grunnlag for regulering. Dette ble ansett som et grunnleggende risikoprinsipp i avtalen. Retten gjennomgikk utviklingen av punkt 2.9 i kontrakten og kom til at tilføyelsen i endelig kontrakt om tilbudsorienteringen punkt 3.2 og 4.2 ikke innebar en materiell endring som ga selvstendig kontraktsgrunnlag for kompensasjon ved forsinket gjennomføring av de omtalte infrastrukturtiltakene. Etter rettens syn var tilføyelsen en presisering, ikke en utvidelse av statens betalingsansvar. Høyesterett viste også til at opplysningene om T-forbindelsen var formulert som forventninger og uttrykkelig ledsaget av forbehold om at saken ikke var endelig avklart.

Subsidiært vurderte Høyesterett om Fjord1 kunne kreve kompensasjon etter læren om bristende forutsetninger. Retten la til grunn at forutsetningene om infrastrukturtiltakene var motiverende for Fjord1 og synbare for Statens vegvesen. Spørsmålet var likevel om forholdene var så ekstraordinære at utgangspunktet om at hver part bærer risikoen for egne forutsetninger måtte fravikes. I helhetsvurderingen la Høyesterett særlig vekt på at risikoen for trafikkutviklingen etter kontrakten i utgangspunktet lå hos løyvehaveren, at opplysningene var usikre og gitt med klare forbehold, og at det økonomiske tapet – beregnet til om lag 35 millioner kroner for perioden 2011 til 2013 – måtte ses opp mot kontraktens samlede inntekter på vel 2,5 milliarder kroner og at kontrakten totalt sett hadde vært lønnsom for Fjord1. På denne bakgrunn fant retten at vilkårene for kompensasjon heller ikke var oppfylt etter forutsetningslæren.

Høyesterett opphevet lagmannsrettens resultat ved å stadfeste tingrettens dom. Fjord1 fikk ikke medhold verken i at kontrakten ga krav på tilleggsvederlag eller i at forsinkelsen utgjorde en bristende forutsetning som ga grunnlag for revisjon av kontraktsbeløpet. Retten la avgjørende vekt på kontraktens karakter som nettokontrakt, den objektive tolkningen av kontraktsdokumentene og at opplysningene om infrastrukturtiltakene var usikre og uttrykkelig forbeholdt. Staten fikk dermed fullt medhold og ble tilkjent sakskostnader.

Dommen illustrerer at kontrakter inngått etter konkurranse skal tolkes objektivt, og at subjektive oppfatninger hos en tilbyder har begrenset vekt. For anskaffelses- og konsesjonsretten viser avgjørelsen at den avtalte risikofordelingen står sterkt, særlig i nettokontrakter hvor leverandøren bærer inntektsrisikoen. Opplysninger i konkurransegrunnlaget om fremtidige offentlige tiltak vil ikke uten videre etablere et kompensasjonsansvar, særlig når de er formulert som prognoser eller forventninger med forbehold. Dommen er også sentral for grensen mellom kontraktstolkning og læren om bristende forutsetninger i langvarige offentlige kontraktsforhold.