HR-2002-940-A: Ingen retting av feilpriset anbud etter kontrakt

Hovedspørsmålet var om Veidekke kunne kreve retting av en feilpriset enhetspris i sitt anbud etter kontraktsinngåelse. Saken gjaldt særlig forholdet mellom NS-3400s regler om retting og avklaring og avtaleloven §§ 32, 33 og 36.

Statens vegvesen utlyste sommeren 1997 anbudskonkurranse for riksvei 23 Oslofjordforbindelsen, parsell 5 Måna–Vassum. Konkurransen ble gjennomført etter NS-3400 med vegvesenets mindre endringer. Veidekke ASA leverte laveste anbud, ca. 168 millioner kroner eksklusive merverdiavgift, og fikk tildelt entreprisen 2. oktober 1997. Kontrakt ble inngått 29. oktober 1997, og arbeidene startet umiddelbart.

I april 1998 oppdaget Veidekke at prosess 52.31 var feilpriset. Prosessen gjaldt legging av polystyrenplater som frostsikring i tunnel, og enhetspris skulle oppgis per kubikkmeter. Veidekke hadde ved en feil brukt kvadratmeterpris som om den var kubikkmeterpris. Enhetsprisen ble derfor satt til 74,72 kroner, mens Veidekke mente riktig pris skulle vært 1.494,40 kroner. Differansen utgjorde 1.490.664 kroner i Veidekkes disfavør.

Veidekke varslet straks vegvesenet og krevde prisjustering. Vegvesenet avslo. Byggebransjens Faglig Juridiske Råd ga heller ikke Veidekke medhold. Herredsretten og lagmannsretten ga derimot Veidekke medhold, med grunnlag i avtaleloven § 32 første ledd og, i lagmannsretten, også med henvisning til avklaringsregelen i NS-3400 punkt 13.3. Staten anket til Høyesterett over rettsanvendelsen.

Høyesterett tok utgangspunkt i de særskilte anbudsrettslige reglene i NS-3400 punkt 13.2 og 13.3. Etter punkt 13.2 første punktum kan et innlevert anbud som hovedregel ikke endres etter anbudsfristens utløp. Unntaket i punkt 13.2 annet punktum pålegger anbudsinnbyderen å rette «åpenbare feil» som han blir oppmerksom på. Høyesterett la til grunn at dette vilkåret har to sider: Det må være åpenbart at det foreligger en feil, og det må være åpenbart hvordan feilen skal rettes. Denne forståelsen ble begrunnet med at bestemmelsen pålegger byggherren å rette anbudet på egen hånd, uten å være avhengig av anbyderens ønske.

Retten fremhevet at slike unntak må tolkes snevert av hensyn til like vilkår i konkurransen og av hensyn til forutberegnelighet for oppdragsgiver. Selv om vegvesenet hadde en forholdsvis sterk mistanke om feilprising, la Høyesterett til grunn at det ikke forelå positiv kunnskap om feilen. Videre var det ikke åpenbart hvordan feilen skulle rettes. Selv om det var nærliggende å tenke at kvadratmeterpris var brukt i stedet for kubikkmeterpris, var det ikke gitt at korrekt løsning var å multiplisere med 20. Enhetsprisen besto av flere kostnadskomponenter, og det var ikke sikkert at alle var proporsjonale med volumet.

Høyesterett avviste lagmannsrettens syn om at avklaringsregelen i NS-3400 punkt 13.3 kunne brukes til å etablere en videre rettingsplikt. Etter rettens syn kan avklaring ikke føre til endring i pris, leveringstid eller andre forhold av betydning for konkurransen. Prisendring er alltid en endring i konkurranseforholdet, også om rangeringen mellom tilbyderne ikke ville blitt endret. Retten fant heller ikke at vegvesenet hadde plikt til å avvise tilbudet etter NS-3400 punkt 12.4, ettersom uklarheten gjaldt én post og mindre enn én prosent av kontraktssummen.

Deretter vurderte Høyesterett om avtaleloven §§ 32, 33 eller 36 kunne gi et videre rettingskrav etter kontraktsinngåelsen. Retten kom til at avtaleloven §§ 32 og 33 ikke kunne gi Veidekke et mer vidtgående krav enn det som fulgte av de anbudsrettslige reglene på anbudsstadiet. Dette ble begrunnet i behovet for harmonisering mellom anbudsreglene om avtaleinngåelse og de alminnelige ugyldighetsreglene. Avtaleloven § 36 kunne heller ikke føre frem, fordi feilen skyldtes Veidekkes egne forhold, var relativt beskjeden sett mot total kontraktssum, og vegvesenet ikke hadde handlet i strid med gjeldende anbudsrettslige regler.

Høyesterett kom til at staten ikke hadde plikt til å rette enhetsprisen etter NS-3400 punkt 13.2, fordi det ikke var åpenbart hvordan feilen skulle rettes. Avklaringsregelen i punkt 13.3 kunne ikke brukes til å endre prisen, og det forelå heller ingen plikt til å avvise tilbudet. Avtaleloven §§ 32, 33 og 36 ga ikke Veidekke et videre krav på retting etter kontraktsinngåelsen. Staten v/Samferdselsdepartementet ble derfor frifunnet. Saksomkostninger ble ikke tilkjent for noen instans.

Dommen markerer en restriktiv linje for retting av prisfeil i anbudskonkurranser. Den viser at adgangen til å korrigere feil etter tilbudsfristens utløp er snever, særlig når feilen ikke kan konstateres og rettes direkte ut fra tilbudsdokumentene. Dommen tydeliggjør også at avklaringer ikke kan brukes til å endre pris, selv om endringen ikke ville påvirket rangeringen mellom tilbyderne. For anskaffelsesretten illustrerer avgjørelsen betydningen av likebehandling, forutberegnelighet og klare grenser mellom lovlig avklaring, retting av åpenbare feil og ulovlig tilbudsendring. Den har derfor betydning ved vurderingen av feilprising, avklaring og risikoen for leverandørens egne kalkulasjonsfeil.