HR-1998-80-B: Erstatning etter avvist tilbud i brøyteanbud

Hovedspørsmålet var om kommunens avvisning av Klubbens tilbud i en anbudskonkurranse om snøbrøyting var rettmessig, og om kommunen derfor kunne bli erstatningsansvarlig. Saken gjaldt også forholdet mellom anbudsrettslige prinsipper og forvaltningsrettslige plikter til veiledning og utredning.

Ulvik kommune besluttet etter sesongen 1993/1994 å sette kommunale snøbrøytingsoppdrag ut på anbud. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at det skulle inngås kontrakter uten tidsavgrensning, og at tilbyderne skulle oppgi komplette timepriser som omfattet beredskap, ugunstig arbeidstid mv. Prisskjemaet hadde bare én prisrubrikk per redskapstype. E. Klubben Transport ved Laura Klubben leverte tilbud på rode 6 og 7. Tilbudene inneholdt enten et årlig beredskapstillegg på 10.000 kroner for arbeid utenom ordinær arbeidstid eller et tillegg på 20 prosent i timeprisen for arbeid mellom klokken 16 og 08 og på søn- og helligdager. Amund Undeland leverte konkurrerende tilbud på rode 6. Kommunen hadde kontakt med begge tilbyderne etter tilbudsåpning. Teknisk sjef omregnet Klubbens priser ved å legge til grunn en 30/70-fordeling mellom arbeid i og utenfor ordinær arbeidstid. Teknisk utvalg tildelte rode 6 til Undeland, mens rode 7 ble besluttet utlyst på nytt. Flertallet begrunnet dette med at Klubbens tilbud ikke var i tråd med tilbudsdokumentene. Klubben krevde senere erstatning for ikke å ha fått kontraktene.

Høyesterett tok utgangspunkt i at Ulvik kommune ved å benytte anbudskonkurranse bandt seg til å følge anbudsrettslige regler. Det var ikke avtalt særskilte tildelingsregler i konkurransegrunnlaget, og retten la derfor til grunn at prinsippene i NS 3400 måtte anvendes som deklaratoriske regler for god anbudsskikk. Retten presiserte samtidig at lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 ikke kom til anvendelse på denne konkurransen.

For erstatningskravet var det et grunnvilkår at Klubben kunne påberope seg et regelbrudd som berørte egen rettsstilling. Høyesterett vurderte derfor først om Klubbens tilbud var rettmessig avvist. Retten la til grunn at teknisk utvalgs vedtak 21. juni 1994 innebar en avvisning, selv om ordet "avvisning" ikke var brukt uttrykkelig. Begrunnelsen var at tilbudet inneholdt 20 prosent tillegg utenfor ordinær arbeidstid og dermed ikke var i samsvar med tilbudsdokumentene.

Høyesterett fant konkurransegrunnlaget klart: kommunen krevde én komplett pris som også omfattet ugunstig arbeidstid og beredskap. Dette var understøttet både av teksten i innbydelsen og av prisskjemaets utforming. Klubbens tilbud bygget derimot på progressive priser, slik at kommunen ikke fikk den enhetsprisen konkurransen forutsatte. Retten anså derfor at tilbudet avvek fra konkurransegrunnlaget og kunne avvises etter NS 3400 punkt 12.4, fordi det ikke inneholdt de opplysninger som var nødvendige for oppdragsgiverens bedømmelse.

Retten avviste at kommunen kunne reparere forholdet gjennom omregning eller avklaringer. Unntakene i NS 3400 punkt 13.2 og 13.3 for retting av åpenbare feil og avklaring av tvil kom ikke til anvendelse. Det var ikke tale om en feilskrift, og en fullstendiggjøring av tilbudet ville kreve forhandlinger om pris etter tilbudsåpning. Det ville stride mot forhandlingsforbudet og hensynet til konkurrentene.

Når Klubbens tilbud rettmessig var avvist, fant Høyesterett det unødvendig å ta stilling til om Undelands tilbud også skulle vært avvist. Klubben var da ikke i en erstatningsrettslig vernet posisjon.

Om de forvaltningsrettslige anførslene uttalte Høyesterett at valg av entreprenør innebærer utøvelse av forvaltningsmyndighet, men at forvaltningsrettslige prinsipper må avgrenses mot sentrale anbudsrettslige hensyn. Veiledningsplikt og utredningsplikt kan ikke brukes til å gi informasjon eller åpne for suppleringer som skaper konkurransevridning eller omgår forhandlingsforbudet. Kommunen hadde derfor ingen plikt til å gi erfaringstall om fordelingen mellom arbeid i og utenfor normalarbeidstid, og saken var tilstrekkelig opplyst for å treffe vedtak om avvisning.

Høyesterett stadfestet lagmannsrettens dom. Klubbens tilbud var rettmessig avvist fordi det inneholdt progressive priser i strid med konkurransegrunnlagets krav om én komplett pris. Kommunen hadde ikke handlet i strid med anbudsrettslige eller forvaltningsrettslige regler på en måte som kunne gi grunnlag for erstatning. Det var derfor ikke nødvendig å ta stilling til om den konkurrerende tilbyderens tilbud også kunne vært mangelfullt. Klubben fikk ikke medhold og ble idømt sakskostnader også for Høyesterett.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver som velger anbudskonkurranse, er bundet av grunnleggende anbudsrettslige prinsipper også uten uttrykkelig regulering i konkurransegrunnlaget. Et tilbud som prismessig avviker fra den etterspurte strukturen, kan avvises når avviket hindrer sammenlignbar evaluering. Dommen viser også at adgangen til avklaring og retting er snever dersom endringen i realiteten vil innebære prisforhandling etter tilbudsåpning. Videre klargjør avgjørelsen at forvaltningsrettslige plikter til veiledning og utredning må tilpasses hensynet til likebehandling og forbudet mot konkurransevridende kommunikasjon i anskaffelsesprosesser.