HR-1998-60-B: ugyldig tildeling av hurtigbåtkonsesjon

Dommer Matningsdal: Saken gjelder spørsmålet om et vedtak om å tildele en hurtigbåt konsesjon etter forutgående anbudsinnbydelse er ugyldig, og om en konkurrerende anbyder som ikke fikk konsesjonen skal tilkjennes erstatning fordi vedkommende ble urettmessig forbigått.

Ved lov 4 juli 1991 nr 52 ble samferdselsloven endret slik at det ble åpnet adgang til å utlyse anbudskonkurranse om konsesjon og tildeling av offentlig tilskudd for persontransport i rute, jf lovens § 24 a nr 5 sammenholdt med § 3 nr 1. Med hjemmel i lovens § 13 og § 24 c jf § 27 fastsatte Samferdselsdepartementet 11 mars 1994 forskrift om anbud i lokal rutetransport.

Etter oppfordring fra fylkestinget i Møre og Romsdal i juni 1994 vedtok samferdselsutvalget i november samme år å lyse ut hurtigbåtforbindelsen Molde-Helland-Vikebukt – dvs over Romsdals- og Tresfjorden – på anbud. Anbudet gjaldt perioden 1 august 1995 – 31 juli 2000.

Denne forbindelsen ble opprettet i 1987 som en privat drevet rute. Driften gikk med underskudd, men ble opprettholdt med kommunalt tilskudd og tilskudd fra næringslivet. Etter hvert ble det ikke mulig for det private selskapet å opprettholde ruten. Fylkeskommunen tildelte derfor ca 1990 konsesjon for ruten til Møre og Romsdal Fylkesbåtar AS – heretter MRF. Dette selskapet eies i sin helhet av Møre og Romsdal fylkeskommune. MRF fortsatte driften ved å leie "Romsdalsfjord" fra det private selskapet. "Romsdalsfjord" er bygget i 1987 og er sertifisert for 92 passasjerer. Underskuddet ble nå dekket ved driftstilskudd fra fylkeskommunen.

Anbudsinnbydelsen inneholdt for det første en "Kravspesifikasjon". I denne var det innledningsvis fastsatt at det var tale om en nettokontrakt som forklares slik:

"Anbodet skal baserast på ein nettokontrakt (der ansvaret for avtalte kostnader og inntekter i hovudsak ligg hjå operatøren). Det fylkeskommunale tilskotet til ruta vil bli fastsett på grunnlag av operatøren sine budsjetterte kostnader ved den spesifiserte ruteproduksjonen, eit takstnivå fastsett av fylkeskommunen og operatøren sine budsjetterte inntekter."

Fra kravene til anbudsdokumentasjon gjengis at det skulle gis

"Nærare opplysningar om aktuell båt. Vedlagte skjema skal nyttast." Videre var det tatt følgende "Atterhald":

"Møre og Romsdal fylkeskommune er ikkje forplikta til å godta noko anbod dersom dei innkomne anboda ikkje blir vurdert som tilfredsstillande. Ved val av operatør vil fylkeskommunen velje det for fylkeskommunen økonomisk mest fordelaktige anbod. Det inneber at pris ikkje vil vere einaste kriterium for val av operatør. Følgjande element vil også bli tillagt vekt:

-

standard, storleik, fart og alder på båten/båtane

-

opplegg for ruteinformasjon og marknadsføring av rutetilbodet."

Om produksjon het det bl a:

"Anbodet skal femne om den ruteproduksjon som går fram av vedlagte rutetabell. Samla tal reisande i ruta i 1993 var på 125.000 passasjerar. Høgste tal passasjerar pr avgang ligg i dag på ca 120 (måndag morgon kl 0730 frå Helland). ...

Det er operatøren si plikt å skaffe og setje inn reservebåt ved behov. Kostnadene med å setje inn reservebåt blir å dekkje av operatøren innafor det fastsette kontraktsbeløpet.

Ved faste verkstadopphald (sertifisering m v) og ved langvarige driftsavbrot med den (dei) ordinære båten (båtane) i ruta, skal operatøren oppretthalde rutedrifta med fartøy som held dei minimumskrav til fart, storleik og standard som er sett til fartøy i anbodsruta."

Om kravet til båtmateriell het det bl a:

"Fartøyet skal vidare vere sertifisert for minimum 90 passasjerar og kunne halde minimum 27 knop rutefart. Operatør pliktar elles å setje inn materiell som dekkjer kapasitetsbehovet ved normaltrafikk på alle avgangar (jfr. normal trafikkfordeling på døgnbasis)."

Om mannskapet framgikk det at man måtte følge lovens krav til bemanning, arbeidstid m v. Dessuten hadde operatøren "plikt til å følgje løns- og arbeidsvilkår for sine tilsette i rutedrifta som minst svarar til ein av dei landsomfemnande tariffavtalar".

Kravsspesifikasjonen inneholdt også en post om "Andre tilhøve" hvor det særlig het:

"Operatør skal syte for at informasjon om rutetilbodet blir gjennomført på ein tilfredsstillande måte. Dersom operatøren, av praktiske, økonomiske eller forretningsmessige grunnar, ønskjer at den aktuelle rutekøyringa ikkje blir teken inn i Møre og Romsdal Fylkesbåtar A/S sine rutehefte, skal operatøren skissere alternative måtar å informere om tilbodet på. Operatøren skal sjølv dekkje kostnadene med naudsynt ruteinformasjon og marknadsføring (jfr. også nr. 10 i Forskrift om persontransport i rute innenlands med motorvogn eller fartøy).

Operatøren skal forplikte seg til å nytte dei same billetteringssystem som MRF i dag nyttar i si ferje- og båtrutedrift (jfr. nr. 12 i Forskrift om persontransport i rute innenlands med motorvogn eller fartøy)."

Anbudsinnbydelsen inneholdt videre et "Anbodsgrunnlag" som oppstilte de rutetidene og takstene som anbudet skulle baseres på. Videre inneholdt innbydelsen et fartøyskjema som skulle benyttes. På dette skjemaet het det bl a at "Foto av fartøyet skal leggjast ved skjemaet". Dernest inneholdt innbydelsen et "Anbodsskjema" hvor anbyderen bl a skulle oppgi anbudssum, med andre ord netto tilskuddsbehov. Anbudsskjemaet inneholdt også et skjema for beregning av anbudssummen i "1995-kr". Av dokument som skulle vedlegges anbudsskjemaet het det bl a at det skulle vedlegges "Skjema med nærare opplysningar om aktuell båt (båtar)".

Endelig inneholdt anbudsinnbydelsen formularet for den kontrakten som skulle benyttes overfor den som ble tildelt konsesjonen og tilskuddet.

Ved utløpet av anbudsfristen 8 februar 1995 var det mottatt syv anbud fra fire forskjellige anbydere. De tre klart laveste anbudene var inngitt av Torghatten Trafikkselskap AS med hovedkontor i Brønnøysund – heretter Torghatten – og av MRF. Torghatten inngav to anbud basert på nybygg med henholdsvis en- og toskrogsfartøyer med kapasitet til henholdsvis 117 og 96 passasjerer. Anbudssummen var oppgitt til henholdsvis kr 13.050.000 og 14.955.000. Tilskuddsbehovet for de fem siste månedene av 1995 var oppgitt til henholdsvis kr 1.087.000 og 1.246.250. Anbudssummen fra MRF for hele perioden var kr 13.271.000, mens tilskuddsbehovet for de fem siste månedene av 1995 var kr 1.277.000. Forskjellen mellom anbudssummen i de to laveste anbudene var med andre ord kr 221.000.

Det bemerkes at anbudene fra Torghatten var basert på like tilskudd hvert år, mens MRF hadde beregnet et årlig tilskuddsbehov som var høyest i første del av perioden, og som avtok gradvis. Partene er enige om at den framgangsmåten MRF hadde benyttet ved beregningen av sitt anbud, ville gi selskapet en rentegevinst på ca kr 60.000, slik at forskjellen mellom laveste anbud fra Torghatten og MRFs anbud i realiteten var nærmere kr 300.000.

De fire øvrige anbudene hadde anbudssummer fra kr 20.953.620 – 25.065.000 og var dermed ikke aktuelle i saken. Det kan likevel nevnes at i innstillingen til samferdselsutvalget opplyses det at dersom MRF fortsatt hadde mottatt tilskudd av samme omfang som tidligere, hadde dette for femårsperioden gitt et samlet tilskuddsbehov på ca kr 21.500.000.

Oversendelsesbrevet fra Torghatten 6 februar 1995 ble avsluttet med at "Det tas forbehold om at myndighetene kan endre bemanningsforskriftene med virkning for tilbudte båter". Etter anbudsåpningen tok assisterende samferdselssjef, Frode Ohr, kontakt med selskapet for å få avklart hva dette innebar. I brev av 16 februar 1995 uttalte selskapet at "For ordens skyld bekreftes at dette ikke medfører noen endringer i de tilbudte priser".

Samferdselssjefen innstilte overfor samferdselsutvalget på at konsesjonen ble gitt til MRF. Saksbehandler var assisterende samferdselssjef Ohr. Hans far var på dette tidspunktet trafikksjef i MRF. I møte 15 mars 1995 ble forslaget enstemmig vedtatt.

Torghatten påklaget vedtaket. Etter innstilling fra samferdselssjefen hvor Ohr på ny var saksbehandler, fastholdt samferdselsutvalget i møte

3 mai 1995 enstemmig sitt vedtak. Klagen ble deretter behandlet av fylkesutvalget som etter vedtak i fylkestinget var klagenemnd for saken. Fylkesrådmannen hadde innstilt på at klagen skulle forkastes, og i møte 29 mai 1995 ble forslaget vedtatt med 12 mot 1 stemme.

Fylkesutvalget ble ledet av daværende fylkesvaraordfører Ole Øverland. Han var også styreformann i MRF. Ved behandlingen deltok også Ingunn Norderval og Anne Berit Offenberg som var henholdsvis styremedlem og varamedlem til styret i MRF.

I oktober 1995 anla Torghatten sak ved Romsdal herredsrett mot Møre og Romsdal fylkeskommune og MRF. Det ble nedlagt påstand om at samferdselsutvalgets vedtak var ugyldig, og det ble krevd dom for at konsesjonen og tilskuddet skulle gis til Torghatten. For perioden fram til driftsstart ble det krevd erstatning. Romsdal herredsrett avsa 29 mai 1996 dom med slik domsslutning:

"1.

Møre og Romsdal fylkeskommune og Møre og Romsdal fylkesbåtar frifinnes.

• 2.

Møre og Romsdal fylkesbåtar tilkjennes saksomkostninger med 12.000 – tolvtusen – kroner. Beløpet forfaller til betaling 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.

• 3.

For øvrig tilkjennes ikke saksomkostninger."

Torghatten påanket dommen overfor begge saksøkte til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 22 april 1997 dom med slik domsslutning:

"1.

Møre og Romsdal fylkeskommunes fylkesutvalgs vedtak av 29. mai 1995 i sak Kn – 3/95B, kjennes ugyldig.

• 2.

Møre og Romsdal fylkeskommune frifinnes for kravet fra Torghatten Trafikkselskap AS om å få tildelt løyve og tilskudd for driften av hurtigbåtruten Molde – Helland – Vikebukt.

• 3.

Møre og Romsdal fylkeskommune betaler 4.280.000 – firemillionertohundreogåttitusen – kroner til Torghatten Trafikkselskap AS, med tillegg av 12 – tolv – prosent rente p.a. fra forfall.

• 4.

Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1, oppheves for så vidt gjelder Møre og Romsdal Fylkesbåtar AS, og saken mot Møre og Romsdal Fylkesbåtar AS avvises fra herredsretten.

• 5.

I forholdet mellom Torghatten Trafikkselskap AS og Møre og Romsdal Fylkesbåtar AS, bærer hver av partene sine saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

• 6.

Møre og Romsdal fylkeskommune betaler saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten til Torghatten Trafikkselskap AS med 198.410 – etthundreognittiåttetusenfirehundreogti – kroner, med tillegg av 12 – tolv – prosent rente p.a. fra forfall.

• 7.

Oppfyllelsesfristen for punkt 3 og 6 er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom."

Lagmannsretten kom til at det var tatt utenforliggende hensyn ved tildelingen av konsesjonen og tilskuddet som måtte føre til at vedtaket ble kjent ugyldig. Men lagmannsretten fant ikke grunnlag for å pålegge fylkeskommunen å tildele Torghatten konsesjonen med tilhørende tilskudd.

Erstatningsutmålingen ble basert på hvilken fortjeneste Torghatten ville ha oppnådd om konsesjonen hadde blitt tildelt, og erstatningen ble ikke begrenset til de utgiftene selskapet hadde hatt til å utarbeide anbudet.

For ovennevnte spørsmål var dommen enstemmig. Domsslutningen punkt 4 om avvisning er derimot avsagt under dissens. Lagmannsrettens flertall kom til at vilkåret for subjektiv kumulasjon i tvistemålsloven § 68 om at sakene må kunne behandles i samme prosessformer ikke var oppfylt. Det ble vist til at sak mot fylkeskommunen om gyldigheten av et vedtak behandles etter tvistemålsloven femte del: "Særlige rettergangsmaater". Da MRF er heleid av Møre og Romsdal fylkeskommune, måtte også MRF regnes som "offentlig innretning", jf tvistemålsloven § 435 tredje ledd. Men da MRF ikke hadde truffet noe vedtak og dermed ikke utøvd offentlig myndighet, måtte saken mot MRF etter flertallets vurdering behandles etter de ordinære reglene i tvistemålsloven.

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser framgår av dommene.

Møre og Romsdal fylkeskommune har påanket lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, 3, 6 og 7 til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak ved Romsdal herredsrett hvor fem vitner har forklart seg. To av dem er nye for Høyesterett. Torghatten har videre framlagt erklæringer fra to personer som for lagmannsretten møtte som sakkyndige vitner. Videre er det for Høyesterett framlagt en del nye dokumenter. For øvrig står saken for Høyesterett i omtrent samme stilling som for lagmannsretten bortsett fra noen nye anførsler som jeg kommer tilbake til.

Den ankende part, Møre og Romsdal fylkeskommune, har lagt vesentlig vekt på anbudsrettslige synsmåter og i korte trekk anført:

Som nytt grunnlag for Høyesterett er det anført at søksmålet ikke kan føre fram fordi Torghattens anbud burde ha vært avvist, jf anbudsforskriften § 12. Selv om ikke fylkeskommunen selv under behandlingen av anbudene fant grunnlag for å avvise Torghattens anbud, må domstolene likevel vurdere om avvisning skulle ha skjedd.

Som avvisningsgrunn er det for det første vist til forbeholdet i oversendelsesbrevet. Dette forbeholdet kunne tolkes slik at Torghatten både fraskrev seg ansvaret for det enkeltvedtaket som ville bli truffet om bemanning av det nybygde fartøyet, og for senere endringer av bemanningsforskriftene. I denne sammenheng er det vist til at Torghatten hadde budsjettert med svært lave mannskapsutgifter i forhold til MRF – henholdsvis kr 1.900.000 og 2.753.000. Ved å ta dette forbeholdet fikk Torghatten muligheten til å se de andres anbud før selskapet avgjorde om det skulle fastholde forbeholdet. I samsvar med hva som gjelder ved anbudsinnbydelse for øvrig, skulle anbudet dermed ha vært avvist.

Anbudet skulle videre ha vært avvist fordi Torghatten ikke kunne stille det nybygde fartøyet til disposisjon før ca 1 oktober 1995 slik at man i mellomtiden måtte benytte leid fartøy. Det er vist til anbudsforskriften § 12-2 c.

For det tredje hadde det tilbudte fartøyet ikke tilstrekkelig kapasitet til å frakte alle passasjerene ved trafikktopper, og det var ikke gitt opplysning om supplerings- og reservefartøy.

Disse forhold var hver for seg tilstrekkelige til å avvise anbudet. I alle fall kunne avvisning ha skjedd etter en samlet vurdering.

For spørsmålet om det var saklig grunn til å velge MRF i stedet for Torghatten er det for det første vist til at de tre avvisningsgrunnene under enhver omstendighet skapte usikkerhet og uklarhet i disfavør av Torghatten. Forskjellen i anbudssum var marginal, og da var det større spillerom for skjønn. Dessuten hadde "Romsdalsfjord" en servicefart på 28 knop mens Torghattens fartøy hadde 27 knop som servicefart.

Det bestrides at det ved avgjørelsen er lagt vekt på hensynet til konsesjonens betydning for MRFs økonomi. Selv om dette momentet ble framhevet i samferdselssjefens første innstilling, må det på grunnlag av de forklaringene som er gitt under bevisopptaket for Høyesterett legges til grunn at formannen i samferdselsutvalget, Arne Dyrhol, både før og under møtet i samferdselsutvalget uttalte at det ikke kunne legges vekt på dette hensynet.

Fylkeskommunen innrømmer at det i disfavør av Torghatten er lagt vekt på at selskapet ikke hadde gitt opplysninger om hvordan man ville gjennomføre ruteinformasjon og markedsføring, og at det på bakgrunn av kravsspesifikasjonen ikke var adgang til å legge vekt på dette.

Det bestrides at assisterende samferdselssjef Ohr var inhabil som saksbehandler for samferdselsutvalget fordi hans far var trafikksjef i MRF. Trafikksjefen har ansvaret for rutetabellene og har ikke noe økonomiansvar. Heller ikke de tre medlemmene av fylkesutvalget med styreverv i MRF var inhabile ved fylkesutvalgets behandling. Da MRF er heleid av Møre og Romsdal fylkeskommune, følger det av forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e at en eventuell inhabilitet må begrunnes i § 6 annet ledd. Men heller ikke denne bestemmelsen kan medføre inhabilitet. Subsidiært anføres det at en eventuell inhabilitet ikke kan ha hatt betydning for vedtaket, jf forvaltningsloven § 41.

For det tilfellet at Høyesterett skulle komme til at vedtaket er ugyldig, anføres det at erstatningsansvar forutsetter at det er utvist skyld. Det bestrides at dette er tilfellet.

Videre må et eventuelt ansvar, i samsvar med hovedregelen ved anbudsinnbydelse, begrenses til de utgiftene Torghatten hadde til å utarbeide anbudet. I samsvar med hva som ellers gjelder ved anbudsinnbydelse, kunne fylkeskommunen ha forkastet alle anbud. Det aksepteres at beløpet til utarbeidelse av anbudet utgjør kr 246.000.

For det tilfellet at Høyesterett skulle komme til at det kan tilkjennes erstatning for tapt fortjeneste, vises det til at det er tale om anbud hvor utgiftene er satt lavt slik at lagmannsretten har tilkjent et for høyt beløp. I forretningsmessige forhold kan det dessuten ikke opereres med en diskonteringsrente på 5%. Diskonteringsrenten må minst fordobles.Møre og Romsdal fylkeskommune har nedlagt denne påstand:

"1.

Møre og Romsdal fylkeskommune frifinnes.

• 2.

Møre og Romsdal fylkeskommune tilkjennes saksomkostninger for alle retter."

Ankemotparten, Torghatten Trafikkselskap AS, har i korte trekk anført:

Det er for det første sterkt understreket at selv om fylkeskommunen

benyttet anbudsformen, er det tale om offentlig myndighetsutøvelse slik at de rettslige vurderingene må ha et forvaltningsrettslig utgangspunkt. Men da det er benyttet anbud, har saken også et visst tilknytningspunkt i anbudsretten. EØS-rettslige betraktninger er også veiledende, særlig ved understrekningen av behovet for effektive sanksjoner hvis ikke de klare anbudsreglene blir fulgt.

Torghatten bestrider at det var grunnlag for å avvise selskapets anbud. NS-3400 pkt 7.2 annet ledd viser at det ikke gjelder noe generelt forbud mot å ta forbehold ved inngivelse av anbud. Forbeholdet ble ikke tatt for å skaffe seg manøvreringsfrihet i forhold til andre anbydere. Fylkeskommunen kunne dessuten selv undersøke hva forbeholdet innebar – noe som også ble gjort. Det ble da straks avklart at det ikke hadde noen økonomisk betydning. I denne situasjonen kan ikke fylkeskommunen i ettertid påberope seg forbeholdet.

Det var heller ikke avvisningsgrunn at det nybygde fartøyet ikke ville være ferdig til 1 august 1995. Opplysningen i oversendelsesbrevet om at man i mellomtiden ville leie et fartøy, var tilstrekkelig.

Kravsspesifikasjonen gav heller ikke hjemmel for å kreve opplysning om hvilket supplerings- og reservefartøy man tok sikte på å benytte. I likhet med hva MRF faktisk gjør, hadde Torghatten planlagt å benytte hva som måtte være tilgjengelig til enhver tid til lavest mulig pris. Under enhver omstendighet kunne det ikke legges vekt på dette momentet uten nærmere avklaring med Torghatten.

På den annen side ville det være grunnlag for å avvise MRFs anbud. Det er vist til at i kravsspesifikasjonen var det fastsatt at "Vedlagte anbodsskjema skal nyttast". MRF fylte derimot bare ut side 1, men unnlot å fylle ut side 2 hvor de enkelte utgifts- og inntektspostene skulle angis i "1995-kr". Når MRF i stedet utarbeidet et eget skjema og beregnet postene for de enkelte år, la dette grunnlaget for at fylkeskommunen overså rentegevinsten på ca kr 60.000.

Som ny anførsel for Høyesterett er gjort gjeldende at assisterende samferdselssjef Ohr var inhabil, da hans far var trafikksjef i MRF. Videre var de tre medlemmene av fylkesutvalget som hadde styreverv i MRF, inhabile. Dette må føre til at vedtaket kjennes ugyldig, jf forvaltningsloven § 41.

Det anføres videre at da Torghatten hadde lavest anbudssum, var det små muligheter for fylkeskommunen til å velge MRFs anbud. De momentene som ellers var nevnt i anbudsinnbydelsen var uttømmende. Momentene må dessuten forstås slik at de var satt opp etter fallende prioritet. Slik kravsspesifikasjonen var utformet, var det en klar feil å legge vekt på manglende opplysninger om ruteinformasjon og markedsføring. Det var heller ikke adgang til å legge vekt på Torghattens manglende opplysninger om supplerings- og reservefartøy, og på denne måten konkludere med at MRFs fartøytilbud var best. Og det kunne klart ikke legges vekt på hensynet til MRFs økonomi ved at selskapets faste utgifter neppe ville bli nevneverdig redusert om konsesjonen ble gitt til Torghatten. Det aksepteres at formannen i samferdselsutvalget, Arne Dyrhol, før og under møtet i samferdselsutvalget uttalte at det ikke kunne legges vekt på dette momentet. Men denne saken gjelder fylkesutvalgets vedtak, og det finnes ingen opplysninger om at medlemmene

av dette utvalget som mottok alle dokumentene i saken, ikke la vekt på momentet.

Erstatningen må ta utgangspunkt i hvilken fortjeneste Torghatten ville ha oppnådd ved å få konsesjonen. Torghatten var den eneste reelle konkurrenten til MRF, og gjennom anbudsinnbydelsen hadde fylkeskommunen forpliktet seg til å godta anbudet hensett til at det klart var "tilfredsstillande". Det anføres at på bakgrunn av senere opplysninger er det mye som kan tale for at lagmannsretten har utmålt et for lavt erstatningsbeløp – særlig fordi man i dag har holdepunkter for at fartøyet ved utløpet av konsesjonsperioden kunne ha vært solgt for den opprinnelige kjøpesummen. Men da det ikke er motanket, er det akseptert at erstatningen bare kan justeres for renter etter lagmannsrettens dom.

Subsidiært kreves utgiftene til utarbeidelse av anbudet erstattet med kr 246.000.

Torghatten Trafikkselskap AS har nedlagt denne påstand:

"Prinsipalt: Lagmannsrettens dom pkt. 1 og 3 stadfestes, dog slik at den erstatning Møre og Romsdal fylkeskommune skal betale til Torghatten Trafikkselskap AS fastsettes til kr 4793600 – kronerfiremillionersjuhundreognittitretusensekshundre – med tillegg av 12 – tolv – % p.a. fra forfall.

Subsidiært: Møre og Romsdal fylkeskommune betaler kr 246.000 – kronertohundreogførtisekstusen – til Torghatten Trafikkselskap AS med tillegg av 12 – tolv – % rente p.a. fra forfall.

I begge tilfeller:

Lagmannsrettens dom pkt. 6 stadfestes, med tillegg av 12 – tolv – % rente p.a. fra 10.05.1997.

2

Torghatten Trafikkselskap AS tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12 – tolv – % rente p.a. fra forfall."

Jeg er kommet til at anken over lagmannsrettens dom vedrørende vedtakets gyldighet må forkastes. Den tilkjente erstatningen må derimot reduseres.

Rettslig utgangspunkt

Konsesjonen og tilskuddet er som nevnt tildelt etter forutgående anbudsinnbydelse. Dette reiser spørsmålet om saken likevel skal vurderes med utgangspunkt i at det er tale om myndighetsutøvelse, eller om det til en viss grad er rom for å legge vekt på anbudsrettslige hensyn.

Ved dette spørsmålet er det naturlig å ta utgangspunkt i samferdselsloven § 3 nr 1 første punktum som fastsetter at "Den som mot vederlag vil drive persontransport med motorvogn eller farty i rute innanfor eit fylke, må ha løyve frå fylkeskommunen". Det er dermed klart at vedtaket om å tildele konsesjon er et enkeltvedtak enten det er konkurranse om konsesjonen eller ikke.

Mange strekninger har ikke tilstrekkelig trafikkgrunnlag til at driften kan gå med overskudd. Av den grunn er det, som i denne saken, ofte nødvendig å yte offentlig tilskudd for å kunne opprettholde driften. Samferdselsloven § 24 a nr 2 fastsetter at staten yter rammetilskudd til delvis dekning av fylkeskommunens utgifter til slike tilskudd. Vedtak

om tildeling treffes av fylkeskommunen. Jeg kan heller ikke se at det er tvilsomt at denne del av vedtaket er et enkeltvedtak.

På denne bakgrunn må saken vurderes med utgangspunkt i at det er tale om offentlig myndighetsutøvelse. Men når fylkeskommunen benytter anbud for å kunne redusere de offentlige tilskuddene, kan også de krav som stilles til partene i anbudsretten ha en viss betydning. Dette innebærer bl a at anbudsformen begrenser hvilke hensyn fylkeskommunen kan legge vekt på ved avgjørelsen, noe som fører til at domstolene i større grad kan prøve vedtaket.

I denne sammenheng viser jeg til forskrift 11 mars 1994 nr 206 om anbud i lokal rutetransport § 20-1 som fastsetter:

"Oppdragsgiver skal enten basere tildelingen av kontrakter utelukkende på laveste pris, eller på det økonomisk mest fordelaktige anbud. Ved tildeling av kontrakt basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbud, kan det bl.a. legges vekt på pris, kvalitet, miljøfaktorer og leveringsdyktighet."

Om anbudsinnbydelsen heter det i § 20-2:

"Dersom oppdragsgiver baserer tildeling av kontrakter på det økonomisk mest fordelaktige bud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn for tildelingen, om mulig i prioritert rekkefølge, oppgis i anbudsgrunnlaget eller i kontraktskunngjøringen."

Denne bestemmelsen viser med andre ord at anbudsinnbydelsen uttømmende må angi de hensyn som det kan legges vekt på. Om mulig skal de endatil prioriteres.

Spørsmålet om innholdsmangler

Spørsmålet blir etter dette om lavt prioriterte hensyn er tillagt for stor vekt og om det er lagt vekt på hensyn som det ikke var adgang til å vektlegge. I tilfelle blir spørsmålet om dette må føre til at vedtaket kjennes ugyldig. Jeg presiserer at da saken gjelder gyldigheten av fylkesutvalgets vedtak, er ikke spørsmålet hvilke hensyn samferdselsutvalget la vekt på, men hvilke hensyn som ble vektlagt av fylkesutvalget.

Fylkesutvalget har ikke gitt noen nærmere begrunnelse for sitt vedtak. Forvaltningsloven § 26, som tidligere fritok fylkesutvalget for å begrunne enkeltvedtak, ble opphevet ved den någjeldende kommuneloven. Da også fylkesutvalget nå må begrunne enkeltvedtak, gir fylkesutvalgets taushet en sterk indikasjon på at flertallet sluttet seg til innstillingen fra fylkesrådmannen, jf Bernt og Overå: Kommuneloven med kommentarer, 2 utgave side 429-430. I denne sammenheng nevner jeg at det i fylkesrådmannens innstilling er opplyst at de to sakene fra samferdselsutvalget fulgte "som prenta vedlegg".

I sin innstilling presiserte fylkesrådmannen at fylkeskommunen hadde brukt alternativet "det økonomisk mest fordelaktige tilbud". Det følger av anbudsforskriften § 20-1 sammenholdt med § 20-2 at fylkeskommunen da hadde en viss adgang til ikke å velge anbudet med lavest anbudssum. Denne valgfriheten påvirkes dels av hvor stor forskjellen i anbudssum er, og dels av hvor stor forskjellen mellom de andre relevante momentene er. Men anbudssummen må uansett ha stor vekt.

Da Torghatten hadde inngitt et anbud som nominelt var kr 221.000 lavere enn anbudet fra MRF, innebar dette at anbudssummen isolert sett tilsa at Torghatten skulle velges. Når det i "Atterhald" under første underpunkt var angitt at det også ville bli lagt vekt på "standard, storleik, fart og alder på båten/båtane", talte tre av momentene i Torghattens favør. Torghattens fartøy ville være nytt, mens "Romsdalsfjord" er bygget i 1987. Dette gir en presumsjon for at Torghattens fartøy ville nyte godt av mellomliggende produktutvikling. Fartøyet var dessuten større slik at det i mindre utstrekning var behov for suppleringsfartøy med de ulempene det måtte medføre for passasjerene.

Den eneste forskjellen i Torghattens disfavør er at "Romsdalsfjord" har en servicefart på 28 knop, mens Torghattens fartøy ville ha en servicefart på 27 knop. For Høyesterett er det opplyst at denne forskjellen representerer en forskjell i overfartstid på ca ett minutt. Det er imidlertid ikke anført at Torghatten ville få problemer med å holde de fastsatte rutetidene. Hensynet til passasjerene tilsa dermed at de tre andre momentene burde tillegges størst vekt.

Endelig het det som nevnt i "Atterhald" under annet underpunkt at det kunne legges vekt på "opplegg for ruteinformasjon og marknadsføring av rutetilbodet". På bakgrunn av bestemmelsen i anbudsforskriften § 20-2 skulle disse momentene ha lavest prioritet.

Kravsspesifikasjonen viser dessuten at dette forholdet bare måtte omtales dersom anbyderen ikke ville at opplysningene skulle inntas i MRFs rutehefte. Jeg finner det påfallende at samferdselssjefen etter å ha tatt dette inn i kravsspesifikasjonen, i begrunnelsen for sitt forslag til første vedtak i samferdselsutvalget uttalte at "Vi gjer merksam på at andre operatørar sjølvsagt ikkje kan krevje å få inn sine ruteopplysningar i MRF sine rutehefte".

Ruteinformasjon og markedsføring omtales også i fylkesrådmannens innstilling. Fylkesrådmannen uttaler dessuten at han var "av den oppfatning at dei vurderingar som er gjort i relasjon til løyve er saklege og ikkje i strid med kravsspesifikasjonen eller føresegnene i forskrift om anbod i lokal rutetransport". Med denne formuleringen er det vanskelig å komme utenom at fylkesrådmannen gav sin tilslutning til samferdselssjefens uttalelse til klagen hvor det het:

"I sitt anbod legg MRF sjølvsagt til grunn å gje ruteinformasjon m v gjennom sine rutehefte. Torghatten Trafikkselskap oppgjev derimot ingen opplegg for sin ruteinformasjon og marknadsføring (jfr. kravet sitert framanfor). Vi kan på ingen måte sjå at samferdselsutvalet si vurdering av dette elementet om at MRF vil gje det beste tilbodet når det gjeld ruteinformasjon og marknadsføring "byggjer på vilkår som ikke er stilt i anbudet" (slik det blir hevda i klageskrivet). Men det er kanskje ein mangel i anbodet frå Torghatten Trafikkselskap AS?"

Slik kravsspesifikasjonen var utformet, skulle det bare gis opplysninger om markedsføring dersom man ikke ønsket at ruteopplysningene skulle tas inn i MRFs rutehefte. Allerede av denne grunn skulle ikke dette momentet vært vektlagt. Fylkeskommunen har erkjent dette for Høyesterett.

Konklusjonen så langt er dermed at av de momentene som var

uttrykkelig angitt i kravsspesifikasjonen, var det bare servicefarten som talte i MRFs favør. Men da den neppe ville få betydning for passasjerene, gir dette en sterk presumsjon for at Torghatten skulle ha vært valgt.

I sitt fartøyskjema oppgav MRF at "Som suppleringsbåt ved trafikktoppar vil vi nytte m/s "Sjøvakt"/m/s "Mørecruise" fra Hurtigbåtene ANS, Midsund". Eget fartøyskjema er ikke utfylt, men likevel opplyste samferdselssjefen i sin innstilling at fartøyene hadde en kapasitet på henholdsvis 42 og 67 passasjerer. Torghatten opplyste derimot ikke om suppleringsbåt, men ved beregningen av anbudssummen var det lagt inn kr 40.000 til leiekostnader, mens MRF budsjetterte med kr 156.000 for hvert av årene 1996–1999.

I samferdselssjefens innstilling til samferdselsutvalget uttales det om dette at "det knyter seg likevel uvisse til korleis Torghatten Trafikkselskap vil dekkje opp trongen for reservebåt, og også ein mogleg trong for suppleringsbåt". Og i fylkesrådmannens innstilling het det:

"Det er imidlertid vektlagt at MRF sitt opplegg med båtar sikrar særs god kapasitet. Det framstår også som openbert sannsynleg at denne kapasiteten kjem fylkeskommunen tilgode ved at båtane innlagt i anbodet og vil takle trafikkauke på strekninga. Slik sett er anbodet særs gunstig og økonomisk for fylkeskommunen."

Slik kravsspesifikasjonen var utformet, måtte utgangspunktet være at det ikke kunne legges vekt på dette momentet: Torghatten hadde tilbudt et fartøy som hadde atskillig større kapasitet enn det minstekravet som var oppgitt. Når det videre var fastsatt at det skulle gis opplysning om "aktuell båt", gav heller ikke dette noen foranledning for å tolke spesifikasjonen slik at det skulle opplyses om reserve- og suppleringsfartøy. På denne bakgrunn måtte man i alle fall ha søkt avklaring hos Torghatten dersom man ville legge vekt på dette momentet. Dette bestyrkes av at man fant å kunne supplere de opplysningene MRF hadde gitt uten at det ble krevd særskilt fartøyskjema fra MRF.

Min konklusjon blir etter dette at i alle fall når det ikke ble søkt avklaring hos Torghatten, var det et utenforliggende hensyn å legge vekt på ovennevnte i MRFs favør.

I samferdselssjefens innstilling framheves det også at MRFs faste utgifter neppe ville bli nevneverdig redusert om selskapet ikke fikk konsesjonen. Dette kunne på sin side føre til økt tilskuddsbehov på andre ruter. Og i oppsummeringen uttales det:

"Vi trur at den gjennomsnittlege årlege differansen i anbodssum på kr 44.000 i favør av Torghatten Trafikkselskap A/S langt på veg blir oppvegd av meirkostnader som MRF vil få på sine andre lokalbåtruter dersom ein annan operatør blir valt."

Under bevisopptaket for Høyesterett har leder av samferdselsutvalget, Arne Dyrhol, forklart at han både før møtet overfor Ohr og under møtet gav uttrykk for at det ikke kunne legges vekt på dette momentet. Torghattens prosessfullmektig har presisert at han ikke trekker Dyrhols forklaring i tvil. Det har heller ikke jeg grunnlag for.

Men i denne sammenheng presiserer jeg igjen at denne saken gjelder gyldigheten av fylkesutvalgets, og ikke av samferdselsutvalgets vedtak. Videre viser jeg til at verken i samferdselssjefens brev til Torghattens daværende advokat eller i samferdselssjefens uttalelse om klagen er det tatt avstand fra momentet. Dokumentene i begge sakene fra samferdselsutvalget var dessuten vedlagt fylkesrådmannens innstilling. Heller ikke fylkesrådmannen tok avstand fra dette momentet samtidig som han i sin innstilling uttalte at "dei vurderingar som er gjort i relasjon til løyve er saklege".

På denne bakgrunn kan det ikke ses bort fra at fylkesutvalget har lagt vekt på dette momentet da klagen ble forkastet. Er det tilfellet, har utvalget lagt vekt på et moment som klart er et utenforliggende hensyn: Fylkeskommunen hadde valget mellom å benytte anbud eller ikke. Men når den først valgte å benytte anbud, måtte den vurdere utgiftene på den aktuelle rutestrekningen isolert. Å legge vekt på de faste utgiftene til MRF, som hadde en monopolstilling i området, ville være i strid med formålet ved anbud som var å skape konkurranse. .Jeg finner imidlertid ikke grunn til å ta uttrykkelig stilling til om fylkesutvalget la vekt på dette momentet: De andre hensyn som ubestridt er vektlagt i MRFs favør har enten liten vekt i forhold til de momentene som talte for Torghatten, eller de representerer utenforliggende hensyn. Dette må medføre at fylkesutvalgets vedtak kjennes ugyldig.

Som nytt grunnlag for Høyesterett er det som nevnt anført at søksmålet ikke kan føre fram fordi Torghattens anbud skulle ha vært avvist. Til dette bemerker jeg at ved behandlingen av anbudene uttalte samferdselssjefen i sin innstilling til samferdselsutvalget at "Vi kan elles ikkje sjå at det er formelle grunnar til å avvise nokon av anboda". Forutsetningen for nå å kunne påberope seg at anbudet skal avvises må derfor være at en eventuell feil omfattes av anbudsforskriften § 12-1 hvor det heter:

"Et anbud skal avvises dersom anbudet slik det fremstår ved anbudsfristens utløp ikke oppfyller kravene for å delta i konkurransen, jf. nr. 5."

Dette innebærer for det første at anbudet ikke skulle vært avvist fordi det ikke var utfylt fartøyskjema og gitt nærmere opplysninger om reserve- og suppleringsfartøy. Som tidligere begrunnet var dette endatil et hensyn det ikke kunne legges vekt på ved realitetsbehandlingen.

Videre kan det ikke lenger være relevant at anbudet angivelig skulle vært avvist fordi Torghatten ikke kunne "starte opp innen den i anbudsinnbydelsen fastsatte frist", jf anbudsforskriften § 12-2 c. Torghatten ville riktignok ikke få nybygget ferdig til 1 august 1995, men i oversendelsesbrevet av 6 februar 1995 ble det opplyst at man de to første månedene ville benytte leid fartøy i henhold til kravsspesifikasjonen. Torghatten kunne med andre ord starte straks, og da kan ikke dette påberopes mot selskapet i ettertid når man ikke i 1995 fant formelle grunner til å avvise anbudet av denne grunn.

Det eneste grunnlaget som eventuelt kunne ha medført avvisning, og som fortsatt vil kunne være relevant, er det siterte forbeholdet i oversendelsesbrevet om endring i bemanningsforskriftene. Dette forbeholdet

omfattes riktignok ikke av anbudsforskriften § 5 som forskriften § 12-1 viser til. I anbudsretten er det likevel lagt til grunn at selv om forbehold ved anbudsinngivelsen ikke direkte er nevnt i regelverket som avvisningsgrunn, kan likevel et forbehold etter omstendighetene være det. Grunnen til det er at ved å ta forbehold vil en anbyder etter anbudsåpningen kunne oppnå forhandlinger med den som har utlyst anbudet. Dersom vedkommende har en klart lavere anbudssum enn nest beste anbyder, kunne forbeholdet opprettholdes, mens det måtte oppgis om avstanden var beskjeden.

I dette tilfellet valgte fylkeskommunen å få avklart hva forbeholdet innebar. Ved anbudsinnbydelse er det fast praksis for at det kan søkes avklaring. Dette må også kunne foretas ved anbudskonkurranser som den foreliggende. Når fylkeskommunen da umiddelbart fikk opplyst at forbeholdet ikke medførte noen endring i de tilbudte prisene, og slo seg til ro med dette, finner jeg det ikke riktig at dette forholdet skal medføre at Torghatten i ettertid blir avskåret fra å påberope seg feil ved fylkesutvalgets realitetsbehandling av anbudene.

Min konklusjon blir etter dette at fylkesutvalgets vedtak kjennes ugyldig.

Inhabilitet

Som ny anførsel for Høyesterett er det som nevnt anført at assisterende samferdselssjef Ohr og tre av medlemmene av fylkesutvalget, Øverland, Norderval og Offenberg, var inhabile. På bakgrunn av min konklusjon foran er det for avgjørelsen av saken ikke nødvendig å gå inn på dette habilitetsspørsmålet. Jeg finner likevel grunn til å knytte noen kommentarer til de tre representantene i fylkesutvalget.

Da MRF er heleid av Møre og Romsdal fylkeskommune, følger det av forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e at en eventuell inhabilitet må begrunnes i § 6 annet ledd. Spørsmålet blir derfor om det forelå "andre særegne forhold" som var "egnet til å svekke tilliten til" deres upartiskhet. Ved denne vurderingen skal det bl a legges vekt på om avgjørelsen "kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til".

På bakgrunn av bestemmelsen i § 6 første ledd bokstav e må hovedregelen være at verv i heleide offentlige foretak ikke medfører inhabilitet. Men etter en konkret vurdering kan det likevel være grunnlag for motsatt konklusjon. I denne sammenheng viser jeg for det første til at det var tale om en konkurransesituasjon – noe som generelt sett lettere medfører inhabilitet enn hva tilfellet er hvor det ikke er andre parter. Dette støttes av en uttalelse av Justisdepartementet i Ot.prp.nr.27 (1968-69 ) side 37 ved vedtakelsen av forvaltningslovens ikrafttredelseslov hvor det heter:

"Videre bør § 6 annet ledd også få anvendelse når det kommunale selskap eller institusjon opptrer i konkurranse eller konflikt med ikke-kommuale institusjoner eller selskaper."

I denne saken styrkes dette momentet av at saken ikke bare dreide seg om MRF skulle miste en tildelt konsesjon, men om selskapet skulle få brutt sin monopolstilling i området.

Etter dette kan det ikke være tvilsomt at Ole Øverland, som var

fylkesutvalgets leder, i egenskap av styreformann i MRF var inhabil. Fylkeskommunens prosessfullmektig har riktignok anført at politikere som oppnevnes som styremedlemmer i offentlige selskaper som det foreliggende primært vektlegger hensynet til publikum. Til dette bemerker jeg at etter aksjeloven § 8-7 hører forvaltningen av selskapets anliggender under styret. Styreformannen og styremedlemmene har dermed en klar plikt til å ivareta selskapets økonomi. Jeg nevner at i 1995 hadde MRF, morselskapet, en omsetning på kr 475.000.000. Slik problemstillingen var i denne saken, må etter dette alle tre anses inhabile.

Da vedtaket som nevnt må kjennes ugyldig på bakgrunn av de hensyn som har begrunnet det, er det ikke nødvendig å ta stilling til om det også måtte kjennes ugyldig på grunn av inhabiliteten til de tre medlemmene av fylkesutvalget. Når tre av tretten medlemmer, herunder lederen, var inhabil, kan det imidlertid heller ikke være særlig tvilsomt at vedtaket må kjennes ugyldig også på dette grunnlag, jf forvaltningsloven § 41.

Erstatningen – ansvarsgrunnlag og prinsippet for utmålingen

Fylkeskommunen har som nevnt anført at ansvar må være utelukket fordi det ikke er utvist ansvarsbetingende skyld. Slik denne saken ligger an finner jeg ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om i hvilken utstrekning det offentlige er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag. Med de feil jeg har påvist i beslutningsgrunnlaget, må det etter min mening være klart at fylkeskommunen er erstatningsansvarlig.

Erstatningsutmålingen må ta utgangspunkt i at Torghatten skal ha erstattet sitt tap i den utstrekning det er en adekvat følge av fylkeskommunens handling. I denne sammenheng understreker jeg at vedtaket er kjent ugyldig som følge av en kombinasjon av at hensyn som kunne tas er tillagt for stor vekt, og at det er lagt vekt på hensyn som etter anbudsinnbydelsen var utenforliggende. Mitt syn er videre at dersom dette ikke hadde skjedd, ville Torghatten ha blitt tildelt anbudet.

Fylkeskommunen har riktignok anført at erstatning for tapt fortjeneste må nektes fordi samtlige anbud kunne ha vært forkastet. Det er bl a vist til at ved privat anbudsinnbydelse står innbyderen i utgangspunktet fritt til å forkaste samtlige anbud.

Jeg kan ikke se at denne parallellen er avgjørende i vår sak: For det første er det ingenting i saksdokumentene som indikerer at det var aktuelt å nedlegge hurtigbåtforbindelsen. Dessuten opplyste samferdselssjefen i sin innstilling til samferdselsutvalget at fylket, i tillegg til ordinære rammetilskudd, mottok en årlig kompensasjon på kr 2.000.000 fordi fergeforbindelsen til/fra Vikebukt ble nedlagt i 1993.

Når fylkeskommunen valgte å benytte anbud for å oppnå besparelser, må det legges til grunn at den ved å lyse ut anbudet forpliktet seg til å tildele konsesjon og tilskudd med reservasjon for tilfeller hvor de innkomne anbud ikke ble "vurdert som tilfredsstillande". Og når tilskuddsbehovet for femårsperioden ble redusert med nærmere kr 8.500.000 til i overkant av kr 13.000.000, kan det ikke legges til grunn at fylkeskommunen stod fritt til å forkaste Torghattens anbud. Erstatning for tapt fortjeneste kan dermed ikke nektes på dette grunnlag.

Erstatningsutmålingen

Erstatningsutmålingen i denne saken må ta utgangspunkt i hvilket overskudd Torghatten ville ha oppnådd om selskapet hadde fått konsesjonen,

og kravet kan ikke begrenses til de utgiftene selskapet hadde til å utarbeide anbudet. Beregningen av dette overskuddet kunne tenkes basert på en sammenlikning med hvilket overskudd Torghatten generelt har oppnådd, eventuelt korrigert for lønnsomheten på landsbasis for hurtigbåttrafikken. Jeg har likevel som lagmannsretten kommet til at utmålingen må baseres på det budsjettet som dannet grunnlaget for Torghattens anbud. Da anbudsskjemaet ikke inneholdt en post for avanse, måtte selskapets overskudd dels oppnås ved overbudsjettering av utgiftspostene og dels ved underbudsjettering av inntektspostene. Erstatningsutmålingen må derfor bli svært skjønnsmessig, men jeg finner en viss veiledning i MRFs regnskap for perioden.

Torghatten hadde budsjettert med kr 1.300.000 i drivstoffutgifter pr år. Posten kunne ikke indeksreguleres, men dersom gjennomsnittsprisen det enkelte året endret seg mer enn +/– 25 øre/l i forhold til en fastsatt basispris pr 1 februar 1995, kunne hver av partene kreve justering for den delen som gikk ut over disse rammene. Anbyderen tok med andre ord i stor utstrekning selv risikoen for endringer i drivstoffprisen.

Regnskapstall for MRF for 1996 og 1997 viser at selskapet hadde drivstoffutgifter med henholdsvis kr 1.141.000 og 1 131.000. Torghatten skulle benytte et større fartøy som tilsier et noe høyere forbruk av drivstoff selv om fartøyet var av nyere dato. Ved sammenlikningen kan det ikke legges vekt på at MRF ville ha et noe større behov for suppleringsfartøy enn Torghatten idet disse utgiftene dekkes av eieren av vedkommende fartøy. Jeg har derfor kommet til at lagmannsretten har satt denne tapsposten noe høyt når den for hele perioden er beregnet til kr 1.000.000. Etter min vurdering bør den settes til kr 600.000.

Torghatten hadde videre budsjettert med kr 400.000 til reparasjon og vedlikehold. Regnskapstallene for MRF for 1996 og 1997 viser henholdsvis kr 528.000 og kr 631.000. Den privatengasjerte sakkyndige, Sigmund Bleie, har anslått de årlige utgiftene til kr 250.000 – 350.000 for Torghattens fartøy. Da begge fartøyene ville kreve årlig slippsetting, gir MRFs regnskapstall et visst sammenlikningsgrunnlag. Men på den annen side ligger det i sakens natur at vedlikeholdsutgiftene normalt blir atskillig lavere på et nytt fartøy i forhold til et fartøy på åtte år. Jeg har etter dette kommet til at lagmannsrettens beregning kan legges til grunn når reparasjons- og vedlikeholdsutgiftene i gjennomsnitt er satt til kr 300.000 pr år slik at besparelsen for hele perioden ville ha blitt kr 500.000.

Under "Andre driftskostnader" har Torghatten budsjettert med kr 100.000 pr år, mens "Andre kostnader" er satt til kr 40.000 – med andre ord samlet kr 140.000. Da det kan være noe uklart hvordan utgiftene skal fordeles på disse postene, bør de ses under ett. MRFs regnskapstall for 1996 og 1997 viser henholdsvis kr 114.000 og 111.000. Det bør derfor legges til grunn at Torghatten hadde oppnådd en mindre fortjeneste på disse postene som jeg for hele perioden setter til kr 150.000.

Lagmannsretten har videre, i samsvar med Torghattens egne beregninger, tilkjent kr 750.000 i erstatning for fortjenestetap på det fartøyet som ville ha blitt bygget dersom Torghatten hadde fått konsesjonen. Dette reiser for det første spørsmålet om en eventuell fortjeneste overhodet er relevant ved erstatningsutmålingen. Spørsmålet i denne sammenheng er ikke bare om det er tilstrekkelig årsakssammenheng, men

også om erstatning for denne posten må nektes på grunnlag av skadelidtes generelle plikt til å redusere skaden.

Etter min vurdering kan det ikke nektes erstatning på dette grunnlaget: Dersom fylkesutvalget ikke hadde tildelt MRF konsesjonen, ville Torghatten ha blitt tildelt den. I så fall ville Torghatten ha fått fartøyet bygd, og ut fra en årsaksbetraktning står dermed denne tapsposten i samme stilling som de tapspostene som er behandlet foran. De begrensningene som følger av skadelidtes plikt til å begrense skaden, ville derimot kommet til anvendelse dersom Torghatten allerede eide – eventuelt hadde leid – et fartøy som skulle brukes på strekningen, og lot fartøyet ligge uten beskjeftigelse i påvente av utfallet av rettssaken. Det samme kunne være tilfellet dersom man likevel anskaffet fartøyet og f eks ble påført et avhendelsestap.

Jeg kan heller ikke utlede noen begrensning av punkt 1 i kravsspesifikasjonen hvor det heter at tilskuddet skulle dekke differansen mellom "operatøren sine budsjetterte kostnader ved den spesifiserte ruteproduksjonen ... og operatøren sine budsjetterte inntekter". For fylkeskommunen måtte det være like påregnelig at det kunne oppstå en gevinst ved at avskrivningene på fartøyet ble satt for høyt som at det oppstod en gevinst ved at det samme ble gjort for drivstoffutgiftene. Fartøy og drivstoff var like nødvendig for å kunne levere den aktuelle ruteproduksjonen.

Det tilkjente beløpet var basert på en salgssum på kr 8.000.000 tillagt kr 3.750.000 i avskrivninger i femårsperioden. Fra dette beløpet ble trukket kjøpesummen på kr 11.000.000. For Høyesterett er det lagt fram beregninger og uttalelser som indikerer at fartøyet vil kunne bli solgt for kr 11.000.000 slik at fortjenesten i forhold til budsjettet vil utgjøre kr 3.750.000. Etter min vurdering kan det ikke legges til grunn høyere salgssum enn det lagmannsretten har lagt til grunn. Jeg viser til den usikkerheten som alltid råder om framtidige salgssummer.

På inntektssiden hadde Torghatten budsjettert med kr 3.300.000 i årlige billettinntekter. Regnskapstall for MRF viser inntekter for 1996 og 1997 på henholdsvis kr 3.264.000 og 3.428.000. Fra 1996 til 1997 var det en viss trafikknedgang fra 122.681 til 114.458 passasjerer. I første halvår 1998 har det vært en liten økning, og MRF har regnskapsført inntekter med kr 1.825.000. Jeg finner ikke å kunne legge til grunn at Torghatten ville ha oppnådd særlig større billettinntekter enn MRF selv om selskapet kunne tilby et nyere og større fartøy. Det totale transportbehovet over fjorden påvirkes neppe av forskjellen mellom de to hurtigbåtene. Framlagte bilder viser dessuten at "Romsdalsfjord" framtrer som en god båt for overfarten. Jeg har derfor vanskelig for å se at særlig flere ville ha valgt hurtigbåt i stedet for ferge om Torghatten hadde fått konsesjonen. Etter en totalvurdering har jeg kommet til at det kan tilkjennes kr 500.000 for overskudd i forhold til budsjetterte billettinntekter.

Summen av tapt fortjeneste på de postene som er behandlet foran blir etter dette kr 2.500.000. Da Torghatten budsjetterte med mannskapskostnader på kr 1.900.000, mens MRF budsjetterte med kr 2.753.000 – et beløp som er omtrent på nivå med budsjettet for de to andre anbyderne, reiser dette spørsmålet om det må gjøres en reduksjon fordi denne posten var underbudsjettert. I denne sammenheng viser jeg særlig til at

Torghattens trafikksjef i et notat av 12 november 1997 gav en detaljert oppstilling for hvordan selskapet ville ha lagt opp skiftplanen for å holde seg innenfor budsjettet. Bortsett fra en anførsel om at Torghattens budsjett er urealistisk samt at Torghatten har erkjent at det var gjort en regnefeil på kr 25.000 pr år, har ikke fylkeskommunen konkretisert hvilke svakheter Torghattens budsjett er beheftet med. På denne bakgrunn finner jeg ikke tilstrekkelig grunnlag for å legge til grunn at denne posten er underbudsjettert.

Det tapet som er beregnet, fordeler seg over en femårsperiode bortsett fra at fortjenestetapet på fartøyet i sin helhet oppstår sommeren 2000. Dette reiser spørsmålet om tapet må neddiskonteres til 1995-nivå for deretter å bli tillagt morarente for tidsrommet fram til i dag. Jeg har kommet til at erstatningen ikke bør utmåles på denne måten i denne saken: Saken behandles av Høyesterett etter at i overkant av 3/5 av perioden er tilbakelagt. Selv om det samlede neddiskonteringsbeløpet og morarenten ikke nødvendigvis er sammenfallende, må det foretas en avsluttende helhetsvurdering av hvilket beløp som skal tilkjennes. Jeg viser til at erstatningsutmålingen beror på et skjønn. På dette grunnlag har jeg kommet til at erstatningen kan settes til kr 2.500.000.

Saksomkostninger

Anken har delvis ført fram. Da Torghatten fikk medhold i at vedtaket er ugyldig og dessuten får tilkjent erstatning for det fortjenestetapet selskapet har lidd, bør det tilkjennes erstatning for en del av de omkostningene selskapet er påført ved saken. Beløpet fastsettes skjønnsmessig til kr 500.000 for alle tre instanser.

Da jeg etter domskonferansen vet at jeg er i mindretall om erstatningsutmålingen, utformer jeg ingen domskonklusjon.

Dommer Aarbakke: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende når det gjelder erstatningsutmålingen, idet jeg finner at tap av gevinst ved salg av fartøyet ikke kan kreves erstattet.

Jeg tar utgangspunkt i punkt 1 i kravsspesifikasjonen i anbudet, som er gjengitt av førstvoterende. Det tilskuddet som var påregnelig etter kravsspesifikasjonen, omfattet differansen mellom "operatøren sine budsjetterte kostnader ved den spesifiserte ruteproduksjonen ... og operatøren sine budsjetterte inntekter" – inntektene beregnet etter et takstnivå som fylkeskommunen skulle fastsette. De relevante postene var spesifisert og konkretisert i et anbudsskjema. I skjemaet var det vedrørende fartøyet rubrikk for omkostninger til vedlikehold og avskrivninger, men ikke for investeringen i fartøyet og ikke for eventuelt tap på investeringen ved salg av fartøyet. Slikt tap kunne ikke regnes med i operatørens budsjetterte "kostnader ved den spesifiserte ruteproduksjonen". På inntektssiden var det i skjemaet rubrikk for driftsinntekter, men ikke for eventuell gevinst ved salg av fartøyet i løpet av eller etter utløpet av løyveperioden. Slik gevinst skulle ikke regnes med i operatørens budsjetterte inntekter i forbindelse med den spesifiserte ruteproduksjonen.

Det kunne være et spørsmål om omkostningsposten "avskrivninger" på linje med andre omkostningsposter inneholder et fortjenesteelement som ville bli innvunnet ved salg av fartøyet og inngå i en eventuell salgsgevinst. Det foreligger imidlertid ikke nærmere opplysninger om

hvorledes posten avskrivninger er beregnet. Det er derfor ikke grunnlag for å regne med noe fortjenesteelement i form av gjenvunne avskrivninger.

Den nevnte avgrensningen av inntekts- og omkostningsposter må etter min mening legges til grunn ved erstatningsutmålingen. Det var disse postene som var påregnelige da tap ble påført Torghatten i 1995. Andre poster faller utenfor rammen av det som var påregnelig.

Uten at det har betydning for mitt resonnement, tilføyer jeg at det ikke foreligger opplysninger om at Torghatten på det aktuelle tidspunkt i 1995 var bundet av noen byggekontrakt, eventuelt av en byggekontrakt som ikke kunne kanselleres. Det aktuelle fartøyet ble etter det som er opplyst ikke anskaffet i 1995. Allerede dette måtte etter min mening lede til at et tap av en gevinst ved et eventuelt salg av fartøyet ikke kunne anses påregnelig etter alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger. Men selv om fartøyet hadde vært anskaffet i 1995, måtte det ved erstatningsutmålingen legges til grunn at Torghatten måtte ha realisert gevinst eller tap knyttet til investeringen i fartøyet etter at ansvarsgrunnlaget forelå i 1995. Torghatten var ikke berettiget eller forpliktet til med virkning for erstatningsutmålingen å se an prisutviklingen på fartøyet.

I saksomkostningsspørsmålet er jeg enig med førstvoterende.

Jeg stemmer for denne dom:

• 1.

Lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes.

• 2.

Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes til å betale til Torghatten Trafikkselskap AS 1.750.000 – enmillionsjuhundreogfemtitusen – kroner med tillegg av 12 – tolv – prosent årlig rente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.

• 3.

I saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler Møre og Romsdal fylkeskommune til Torghatten Trafikkselskap AS 500.000 – femhundretusen – kroner med tillegg av 12 – tolv – prosent årlig rente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.

• 4.

Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Oftedal Broch: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Aarbakke.

Kst dommer Pedersen: Likeså.

Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Matningsdal.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett overensstemmende med annenvoterendes konklusjon denne

dom

• 1.

Lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes.

• 2.

Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes til å betale til Torghatten Trafikkselskap AS 1.750.000 – enmillionsjuhundreogfemtitusen – kroner med tillegg av 12 – tolv – prosent årlig rente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.

• 3.

I saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler Møre og Romsdal fylkeskommune til Torghatten Trafikkselskap AS 500.000 – femhundretusen – kroner med tillegg av 12 – tolv – prosent årlig rente fra oppfyllelsesfristens utløp til betaling skjer.

• 4.

Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.