HR-1998-60-B: ugyldig tildeling av hurtigbåtkonsesjon

Hovedspørsmålet var om fylkeskommunens vedtak om tildeling av konsesjon og tilskudd etter anbud var ugyldig fordi det var lagt vekt på hensyn som ikke fulgte av anbudsgrunnlaget. Et annet hovedspørsmål var om den forbigåtte tilbyderen hadde krav på erstatning, og i tilfelle om erstatningen skulle omfatte tapt fortjeneste.

Møre og Romsdal fylkeskommune lyste i 1994 ut anbud på drift av hurtigbåtruten Molde–Helland–Vikebukt for perioden 1. august 1995 til 31. juli 2000. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige anbudet, hvor pris ikke var eneste kriterium. Anbudsgrunnlaget nevnte blant annet standard, størrelse, fart og alder på fartøyet, samt opplegg for ruteinformasjon og markedsføring. Ved tilbudsfristens utløp forelå syv tilbud. De tre laveste kom fra Torghatten Trafikkselskap AS og Møre og Romsdal Fylkesbåtar AS (MRF), som var heleid av fylkeskommunen. Torghattens laveste tilbud var nominelt lavere enn MRFs, og reelt noe mer fordelaktig når renteeffekten i MRFs tilbud ble hensyntatt. Samferdselssjefen innstilte likevel på MRF, og samferdselsutvalget vedtok dette. Torghatten klaget, men fylkesutvalget som klagenemnd opprettholdt vedtaket. Torghatten anla deretter sak med krav om ugyldighet, tildeling og erstatning. Herredsretten frifant de saksøkte, mens lagmannsretten kjente vedtaket ugyldig og tilkjente erstatning. Fylkeskommunen anket til Høyesterett.

Høyesterett tok utgangspunkt i at tildeling av konsesjon og offentlig tilskudd etter samferdselsloven var offentlig myndighetsutøvelse og et enkeltvedtak. Samtidig fremhevet retten at når fylkeskommunen valgte å bruke anbudsform, fikk anbudsrettslige hensyn betydning for hvilke momenter som lovlig kunne vektlegges. Retten viste særlig til forskrift 11. mars 1994 nr. 206 om anbud i lokal rutetransport §§ 20-1 og 20-2, som innebar at tildelingen måtte bygge på de kriteriene som var angitt i anbudsgrunnlaget, om mulig i prioritert rekkefølge.

Høyesterett vurderte deretter om fylkesutvalget hadde lagt vekt på lovlige og relevante hensyn. Retten la til grunn at Torghatten hadde lavere anbudssum enn MRF, og at de oppgitte fartøyskriteriene i hovedsak talte i Torghattens favør: fartøyet var nytt og større, mens MRF bare hadde et mindre fortrinn i servicefart. Retten fant at momentet om ruteinformasjon og markedsføring ikke kunne vektlegges mot Torghatten, fordi kravsspesifikasjonen bare forutsatte nærmere opplysninger dersom operatøren ikke ønsket ruteinformasjon inn i MRFs rutehefte. Fylkeskommunen erkjente også dette.

Videre fant Høyesterett at det var et utenforliggende hensyn å legge vekt på usikkerhet om Torghattens reserve- og suppleringsfartøy, ettersom anbudsgrunnlaget ikke krevde slike opplysninger. Dersom oppdragsgiver ønsket å bygge på dette, måtte det i alle fall ha vært søkt avklaring hos Torghatten. Retten vurderte også hensynet til MRFs faste kostnader og mulige merkostnader på andre ruter dersom MRF mistet konsesjonen. Dette ble ansett som klart utenforliggende når fylkeskommunen først hadde valgt å konkurranseutsette den aktuelle ruten; vurderingen måtte skje isolert for den utlyste strekningen.

Fylkeskommunens nye anførsel om at Torghattens tilbud skulle ha vært avvist førte ikke frem. Høyesterett avviste at manglende opplysninger om reservefartøy eller midlertidig bruk av leid fartøy ga grunnlag for avvisning i ettertid. Når det gjaldt forbeholdet om endrede bemanningsforskrifter, la retten vekt på at oppdragsgiver hadde innhentet avklaring og fått bekreftet at det ikke påvirket prisene. Etter dette kunne forholdet ikke senere brukes til å avskjære Torghatten fra å påberope feil ved tildelingen.

Om erstatning la Høyesterett til grunn at fylkeskommunen hadde opptrådt erstatningsbetingende. Retten mente at Torghatten ville ha fått kontrakten dersom feilene ikke hadde skjedd. Erstatningen skulle derfor ikke begrenses til tilbudsutgifter, men omfatte tapt fortjeneste. Flertallet reduserte imidlertid utmålingen og kom til at gevinst ved et hypotetisk senere salg av fartøyet falt utenfor den påregnelige tapsrammen etter anbudsgrunnlaget. Erstatningen ble derfor satt lavere enn av lagmannsretten.

Høyesterett stadfestet lagmannsrettens resultat om at fylkesutvalgets vedtak var ugyldig. Vedtaket bygget på hensyn som enten hadde liten vekt etter anbudsgrunnlaget eller var utenforliggende. Torghatten ble tilkjent erstatning fordi selskapet etter rettens syn ville ha fått konsesjonen dersom tildelingen hadde skjedd lovlig. Erstatningen ble likevel redusert til 1 750 000 kroner, fordi Høyesteretts flertall ikke godtok lagmannsrettens medregning av gevinst knyttet til et tenkt salg av fartøyet. Torghatten fikk også saksomkostninger.

Dommen illustrerer at også der tildelingen formelt skjer som et forvaltningsvedtak, vil bruk av anbud binde oppdragsgiver til de kriteriene som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver kan ikke vektlegge egen virksomhetsstruktur, interne kostnadsvirkninger eller andre forhold som ikke er kommunisert som tildelingskriterier. Dommen viser også at uklarheter i tilbud som oppdragsgiver har valgt å avklare, vanskelig kan brukes som avvisningsgrunn i ettertid. For erstatningsspørsmålet markerer dommen at positiv kontraktsinteresse kan være aktuell når det er sannsynlig at tilbyder ville ha vunnet konkurransen, men at tapsutmålingen fortsatt må holdes innenfor den påregnelige rammen av konkurransen.