HR-1997-73-A: Bindende avtale med underentreprenør

Hovedspørsmålet var om hovedentreprenøren hadde bundet seg overfor underentreprenøren ved å innarbeide dennes tilbud i eget anbud og senere gi beskjed om at kontrakten var vunnet. Saken reiste også spørsmål om forholdet kunne anses som en anbudssituasjon etter NS 3400.

Entreprenør H. Nicolaysen AS ga 9. mai 1994 anbud til Bergen kommune på utvidelse av Loddefjord kirkegård. I anbudet oppga selskapet VVS Bygg AS som underentreprenør for rørleggerarbeidet. Bakgrunnen var at VVS Bygg etter henvendelse fra Nicolaysen hadde sendt et pristilbud på denne delen av arbeidet. Etter at Bergen kommune antok Nicolaysens anbud, oppsto det tvist mellom partene om det forelå bindende avtale. Nicolaysen ønsket å ta ut innkjøp og nedsetting av kummer fra rørleggerdelen, mens VVS Bygg mente dette innebar en uakseptabel endring av den avtalen som allerede var inngått. Forhandlinger førte ikke frem, og 19. august 1994 meddelte Nicolaysen at det ikke var grunnlag for å inngå avtale. VVS Bygg reiste deretter søksmål med krav om erstatning for tapt fortjeneste. Byretten og lagmannsretten frifant Nicolaysen under henvisning til at det ikke var inngått noen bindende avtale. For Høyesterett ble det fremlagt nye dokumenter og ført ytterligere bevis, blant annet om kommunikasjonen mellom partene i juni og juli 1994. Partene var enige om tapsutmålingen dersom avtale ble ansett inngått.

Høyesterett skilte mellom spørsmålet om det forelå en anbudssituasjon og spørsmålet om bindende avtale likevel var inngått etter alminnelige avtalerettslige regler. Førstvoterende kom til at Nicolaysens henvendelse 26. april 1994 ikke var en anbudsinnbydelse, men en oppfordring til å inngi pristilbud. Brevet ba uttrykkelig om "en pris" på rørleggerarbeidet, og manglet de formelle trekk som normalt kjennetegner anbudskonkurranser. At overskriften inneholdt ordet "anbud", ble ansett som en henvisning til kommunens anbudskonkurranse for totalentreprisen. Høyesterett la også vekt på at VVS Bygg fikk telefonisk utsatt tilbudsfristen med én dag, noe som ble ansett forenlig med pristilbud, men i prinsippet uforenlig med de formelle reglene i NS 3400 om rettidighet og avvisning av for sent innkomne anbud. Det var derfor ikke grunnlag for å anvende NS 3400 direkte eller analogisk.

Deretter vurderte Høyesterett om Nicolaysen likevel hadde bundet seg avtalerettslig. Det ble fremhevet at Nicolaysen hadde inkorporert VVS Byggs detaljerte prissetting i sitt eget anbud til kommunen, med et påslag på 10 prosent, og samtidig oppgitt VVS Bygg som underentreprenør. Dette talte for at Nicolaysen i realiteten hadde basert sitt anbud på VVS Byggs tilbud. Høyesterett pekte også på at VVS Bygg, sett i lys av hovedentreprenørens bindingstid overfor kommunen, måtte være bundet til sitt tilbud i en tilsvarende periode. Det ville skape en urimelig ubalanse dersom Nicolaysen kunne stå helt fritt til å reforhandle eller velge en annen rørlegger etter å ha fått kontrakten.

Høyesterett fant det likevel ikke nødvendig å ta endelig stilling til om innarbeidingen alene utgjorde en "betinget aksept". Avgjørende var de etterfølgende handlingene. Etter bevisførselen la retten til grunn at VVS Bygg 21. juni 1994 ble underrettet om at Nicolaysen hadde fått kontrakten og at VVS Bygg måtte holde seg klar. I lys av at tilbudet allerede var innarbeidet i hovedanbudet og VVS Bygg var navngitt som underentreprenør, var denne telefoniske meldingen tilstrekkelig til å etablere bindende avtale. Når Nicolaysen om lag to uker senere ønsket å trekke ut en vesentlig del av arbeidet, var dette for sent. De senere forhandlingene kunne ikke endre at avtale allerede var inngått.

Høyesterett kom til at det ikke forelå en anbudssituasjon mellom Nicolaysen og VVS Bygg, og at NS 3400 derfor ikke kom til anvendelse. Likevel var bindende avtale inngått etter alminnelige avtalerettslige regler. Dette bygget på at VVS Byggs tilbud var innarbeidet i Nicolaysens anbud til kommunen, at VVS Bygg var oppgitt som underentreprenør, og at VVS Bygg 21. juni 1994 fikk beskjed om at kontrakten var vunnet og at de måtte gjøre seg klare. VVS Bygg fikk medhold i krav om erstatning på 100 280 kroner med renter, samt sakskostnader for alle instanser.

Dommen illustrerer at det må skilles mellom formell anbudskonkurranse og ordinære avtalerettslige forhandlinger i entrepriseforhold. Selv om en underentreprenørs tilbud ikke er gitt eller behandlet som et anbud etter standardiserte anbudsregler, kan hovedentreprenøren bli bundet gjennom sin opptreden. Særlig viktig er om tilbudet er innarbeidet i hovedanbudet, om underentreprenøren er navngitt overfor byggherren, og om det gis senere meldinger som objektivt fremstår som aksept. For anskaffelses- og entrepriserettslig praksis viser dommen betydningen av klar kommunikasjon om tilbudsform, binding og eventuelle forbehold før kontraktstildeling og oppstart.