HR-1997-23-A: Erstatning ved feil i anbudsbehandling

Hovedspørsmålet var om tilbydere som ikke ville ha fått kontrakten uansett, kunne kreve erstattet den negative kontraktsinteresse etter at oppdragsgiver hadde brutt anbudsreglene. Saken reiste også spørsmål om hvilke krav som gjelder til årsakssammenheng ved erstatning for anbudsfeil.

Bergen kommune gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse om brannteknisk opprusting av to grupper eiendommer. I konkurransegrunnlaget var det stilt krav om at tilbyderne måtte ha lærlingeordning, og det var opplyst at tilbud ikke ville bli antatt dersom dette ikke ble dokumentert. Firesafe AS var ikke med i den opprinnelige innbydelsen og hadde heller ikke lærlingeordning, men leverte likevel tilbud og ble antatt som laveste tilbyder i begge grupper. Kommunen erkjente senere at tilbudet skulle ha vært avvist etter konkurransereglene og NS 3400 punkt 12.3.

Åtte øvrige tilbydere reiste søksmål mot kommunen. De to tilbyderne som lå nærmest til å få kontrakt etter Firesafe, krevde positiv kontraktsinteresse, mens de øvrige krevde negativ kontraktsinteresse for kostnadene ved å delta i konkurransen. Byretten tilkjente samtlige saksøkere erstatning for negativ kontraktsinteresse. Kommunen aksepterte dommen overfor de to nærmeste forbigåtte tilbyderne, men anket for de øvrige. Lagmannsretten frifant kommunen overfor fem av tilbyderne. Disse anket til Høyesterett, hvor saken bare gjaldt om kommunen hadde erstatningsansvar overfor dem.

Høyesterett tok utgangspunkt i at anbudsretten er et område hvor strenge krav til "fair play" gjør seg gjeldende, og at deltakere i en konkurranse må kunne stole på at oppdragsgiver følger de regler som er satt i konkurransegrunnlaget. Retten uttalte at erstatning er den praktiske sanksjonen ved brudd på anbudsreglene, men at ansvarsspørsmålet må bygge på alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, tilpasset de særlige hensynene innen anbudsretten. Høyesterett fremhevet samtidig at preventive hensyn kan tilsi at det ikke bør stilles strenge krav til årsakssammenheng ved klare feil.

Retten konstaterte at kommunen hadde begått en klar feil ved å akseptere et tilbud fra Firesafe AS, som ikke oppfylte det uttrykkelige kvalifikasjonskravet om lærlingeordning. Etter konkurransegrunnlaget og NS 3400 punkt 12.3 skulle tilbudet vært avvist. Høyesterett la også til grunn at slik feil etter omstendighetene kan gi grunnlag for erstatningsansvar.

Det avgjørende var imidlertid om de ankende tilbyderne hadde lidt et erstatningsrettslig relevant tap som følge av feilen. Høyesterett skilte mellom de tilbyderne som ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke var begått, og de øvrige. For de sistnevnte uttalte retten at de uansett ville ha blitt utkonkurrert av andre tilbydere som deltok på like vilkår. For at disse skulle kunne kreve negativ kontraktsinteresse, måtte det derfor etter rettens syn være en forutsetning at de overhodet ikke ville ha inngitt tilbud dersom de hadde visst at de måtte konkurrere med Firesafe.

Høyesterett vurderte om tilbyderne hadde fått tilstrekkelig underretning om Firesafes deltakelse før tilbudsfristen. Retten fant at de aktuelle brevene fra kommunen ikke utgjorde tilstrekkelig underretning, og aksepterte at tilbyderne kunne regne med at et eventuelt tilbud fra Firesafe ville bli avvist. Likevel fant retten det lite tvilsomt at de innbudte tilbyderne ville ha deltatt også dersom de hadde visst at Firesafe fikk delta med dispensasjon fra lærlingekravet. Retten viste blant annet til lagmannsrettens vurdering, til at det ikke var klarlagt hvor stor konkurransefordel fravær av lærlingeordning faktisk ga, og til at tilbyderne også senere hadde deltatt i konkurranser mot Firesafe.

Den subsidiære anførselen om at tilbyderne kunne ha tilpasset sine tilbud annerledes og dermed hatt en sjanse til å få kontrakten, ble ikke tatt til følge. Høyesterett mente at det ikke forelå tilstrekkelig faktisk grunnlag for å prøve denne hypotetiske vurderingen.

Høyesterett stadfestet lagmannsrettens frifinnelse av Bergen kommune i realiteten. Retten la til grunn at kommunen hadde begått en klar anbudsfeil ved ikke å avvise Firesafe AS, men fant at de ankende tilbyderne ikke hadde sannsynliggjort nødvendig årsakssammenheng mellom feilen og deres påståtte tap. De hadde verken godtgjort at de ville ha avstått fra å delta dersom de kjente den reelle konkurransesituasjonen, eller at det forelå et tilstrekkelig faktisk grunnlag for å bygge ansvar på alternative tilbudstilpasninger. Av prinsipielle grunner og fordi kommunen hadde begått en klar feil, ble det ikke tilkjent sakskostnader for lagmannsretten eller Høyesterett.

Dommen er sentral for erstatning ved feil i anbudskonkurranser. Den viser at en klar feil fra oppdragsgiver ikke automatisk gir alle deltakere krav på erstatning for tilbudskostnader. Det må vurderes om den enkelte tilbyder faktisk har lidt et relevant tap som følge av feilen. For tilbydere som ikke ville ha fått kontrakten uansett, blir årsakssammenhengen særlig viktig. Samtidig fremhever dommen at preventive hensyn og anbudsrettens krav til fair play kan begrunne en noe lempeligere tilnærming til årsaksvurderingen enn i ordinære kontraktsforhold. Dommen illustrerer også betydningen av å håndheve kvalifikasjonskrav konsekvent og å gi klar informasjon om hvem som deltar i en begrenset konkurranse.