Borgarting: Ingen forføyning mot kontrakt om pasientreiser etter ny kvalifikasjonsvurdering

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 22.01.2026

Saksnr.: 25-171257ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Bjørn Eirik Hansen Lagdommer Jane Wesenberg Lagdommer Lisa Vogt-Lorentzen

I Anke Partshjelper (§15-7) Moss Taxi AS Advokat Espen Bakken Ankemotpart Sykehuset Østfold Hf Advokat Emil Riisøen Hamre

Ankende part Taxi3 AS Advokat Dag Sverre Aamodt Advokat Odin Horne Dybing

II Anke Ankemotpart Sykehuset Østfold Hf Advokat Emil Riisøen Hamre

Ankende part Taxi3 AS Advokat Dag Sverre Aamodt Advokat Odin Horne Dybing

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning om å forby en kontraktsinngåelse om anskaffelse av pasientreiser.

Sakens bakgrunn:

Bakgrunnen for saken, som lagmannsretten oppfatter at ikke er omstridt, er beskrevet slik i Søndre Østfold tingretts kjennelse 17. september 2025:

Sykehusinnkjøp HF kunngjorde den 19. desember 2024 en anskaffelse for kjøp av pasientreiser på vei for Østfold og Vestby. Kunngjøringen ble gjort på vegne av Sykehuset Østfold HF som oppdragsgiver og kontraktspart. Konkurransen omfattet 11 delkontrakter. Den totale verdien av anskaffelsen for hele perioden, på til sammen 4 år, og alle 11 delkontrakter ble estimert til NOK 500 millioner eks. mva.

Denne saken gjelder en av de elleve delkontraktene - delkontrakt 7 – som konkurransebestemmelsene er beskrevet som: Moss liten bil og stor bil, inkludert 1 stor bil med trappeklatrer.

Konkurransegrunnlaget besto av et hoveddokument og 17 vedlegg. Anskaffelsen ble gjennomført som åpen anbudskonkurranse i medhold av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III. Under punkt 2.1 «Anskaffelsesprosedyrer» fremgår blant annet:

I denne konkurransen er det ikke anledning til å forhandle. Av denne grunn henstilles Tilbyderne til å inngi sine beste betingelser i tilbudene. Det er følgelig ikke anledning til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Videre gjøres det oppmerksom på at tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises. Oppdragsgiver kan også avvise tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige.

For å kunne få sitt tilbud evaluert måtte tilbyder levere egenerklæring på at han oppfylte samtlige 6 kvalifikasjonskrav som var opplistet, herunder krav til økonomisk og finansiell kapasitet. Kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet var oppgitt slik:

5.3. Økonomisk og finansiell kapasitet Dokumentasjonskrav Kvalifikasjonskrav Tilbyder skal ha tilstrekkelig økonomisk og Oppdragsgiver vil vurdere Tilbyders finansiell soliditet til å kunne gjennomføre oppfyllelse av kvalifikasjonskravet på følgende kontraktsforpliktelsene. måter: • Siste årsregnskap eller årsberetning til For enkeltpersonsforetak Brønnøysundregisteret, og evt. nyere Det er et krav at Tilbyder ikke har misligholdt opplysninger som har relevans for gjeld eller er registrert i konkursregisteret. leverandørens økonomiske og finansielle situasjon. Oppdragsgiver vil i vurderingen bl.a. For øvrige selskapsformer vektlegge om tilbyder har lønnsom drift og Det er et krav at Tilbyder har positiv positiv egenkapital. egenkapitalandel. • Tilbyder skal ved dokumentasjon fra et anerkjent kredittvurderingsfirma, dokumentere at tilbyder er «kredittverdig

-2- 25-171257ASK-BORG/04 uten sikkerhetsstillelse». Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å verifisere dokumentasjon ved å utføre egen kredittvurdering. Kredittvurderingen skal ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra innleveringsdato for tilbudet.

• Dersom tilbyder har saklig grunn til ikke å fremlegge den dokumentasjon oppdragsgiver har krevd over kan tilbyder godtgjøre sin økonomiske og finansielle kapasitet ved ett hvert annet dokument, herunder f.eks. ved en morsselskapsgaranti, bankgaranti mv.

Det fremgikk for øvrig av pkt. 4.1 i konkurransegrunnlaget:

Oppdragsgiver kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be om alle eller deler av dokumentasjonsbevisene dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte.

Tildelingskriteriet var 100 % pris.

Taxi 3 AS innga anbud på lavest pris. Det ble blant annet vedlagt regnskap datert 7. august 2024, foreløpig regnskap for 2024 datert 3. februar 2025 og firmafaktarapport fra Kredittopplysningen datert 4.- februar 2025.

I meddelsesbrev av 5. mars 2025 tildelte Sykehusinnkjøp delkontrakt 7 til Taxi3 AS. Det ble opplyst at evalueringen var gjennomført av fagpersoner ved Sykehuset Østfold HF i samarbeid med innkjøpsfaglig kompetanse fra Sykehusinnkjøp HF. Tildelingsbrevet var signert av senior prosjektleder Arezou Sadeghi og avdelingsleder Tor Faukald, begge ansatt hos Sykehusinnkjøp HF.

Når det gjelder tildelingen av delkontrakt 7 fremgår blant annet følgende:

Tildelingen er basert på det beste pristilbudet. Moss Taxi AS hadde den høyeste prisen for takstene i liten bil-klasse, men også det laveste pristilbudet for takstene i stor bil-klasse. Likevel oppnådde Moss Taxi AS den høyeste totalprisen og dermed den laveste poengscoren.

Det ble opplyst at karensperioden utløp 17. mars 2025, jf. anskaffelsesforskriften § 25-2.

Moss Taxi AS innga klage på beslutningen 14. mars 2025.

Sykehusinnkjøp opprettholdt avgjørelsen i brev datert 31. mars 2025 og 3. april 2025.

I brev datert 3. april 2025 Sykehusinnkjøp HF fremgår blant annet:

«4. Taxi 3 Kredittvurdering

-3- 25-171257ASK-BORG/04 Ytterligere sier dere: «Vi ber om en bekreftelse på at Taxi 3 ikke leverte kredittvurdering blant sine tilbudsdokumenter. Vedlagt følger til orientering kredittvurdering for selskapet som viser at de ikke oppfyller kvalifikasjonskravet hvor tilbyder må være «kredittverdig uten sikkerhetsstillelse.»

Vi kan bekrefte at Taxi 3 har levert Årsregnskap 2023, Foreløpig årsregnskap 2024, samt Kredittrating datert 04.02.2025.

Kredittvurderingen gir rating 4 Kredittverdig, A Kredittverdig (internasjonal) og med delbedømmelser:

- Etableringsnivå: Veletablert - Finansiell status: Tilfredsstillende - Juridiske forhold: Upåklagelig - Betalingsdyktighet: Ingen utlegg registrert - Vi mener således at Taxi 3 oppfyller kvalifikasjonskravet om positiv egenkapitalandel, samt tilhørende dokumentasjonskrav.»

Moss Taxi AS begjærte den 7. april 2025 midlertidig forføyning til Søndre Østfold tingrett med påstand om at Sykehuset Østfold HF skal unnlate å inngå kontrakt for blant annet delytelse Moss til det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025 er i strid med anskaffelsesregelverket. Hovedkravet var at blant annet Taxi3 skulle avvises fra konkurransen.

I kjennelse avsagt 6. juni 2025 tok Søndre Østfold begjæringen til følge. Avgjørelsen har blant annet slik slutning:

1. Sykehuset Østfold HF skal unnlate å inngå kontrakt for delytelsene Moss, Våler og Råde inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025 er i strid med anskaffelsesregelverket.

Den 25. juni 2025 besluttet Sykehusinnkjøp HF å avvise Taxi3 AS fra anbudskonkurransen. Vedtaket inntas nedenfor:

Innledning Det vises til mottatt tilbud i konkurranse om pasientreiser på vei i Østfold og Vestby for Sykehuset Østfold HF, og vår tildelingsbeslutning av 5. mars 2025 der Taxi3 AS ble tildelt delkontrakt 7.

Søndre Østfold tingrett har i kjennelse av 6. juni 2025 nedlagt forbud mot at Sykehuset Østfold HF inngår kontrakt bl.a. for delkontrakt 7. Tingretten har lagt til grunn at Sykehuset Østfold HF har plikt til å avvise både Taxi3 AS og Taxi4 AS fra konkurransen.

Vi har vurdert tingrettens kjennelse grundig, og selv om vi ikke nødvendigvis er enig i tingrettens kjennelse på alle punkter, har vi kommet til at Taxi3 AS ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. Konkurransegrunnlaget punkt. 5.3.

-4- 25-171257ASK-BORG/04 Vi har derfor omgjort beslutningen om å tildele delkontrakt 7 til Taxi3 AS, og har avvist Taxi3 AS fra konkurransen.

Saksgangen Som vi tidligere har videreformidlet, påklaget Moss Taxi AS tildelingsbeslutningen den 14. mars 2025. I klagen anførte Moss Taxi AS blant annet at Taxi3 AS ikke oppfylte minstekravet til kapasitet i kravspesifikasjonen og at Taxi3 AS heller ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om å ha et miljøledelsessystem.

Som følge av klagen, foretok vi avklaringer med dere, der det blant annet ble avklart hvordan kapasiteten skulle utnyttes ved tildelt kontrakt og at dere var omfattet av Ferder Taxi AS’ sertifisering. Klagen fra Moss Taxi AS ble derfor ikke tatt til følge, jf. vårt brev av 31. mars 2025.

Moss Taxi tok imidlertid ut begjæring om midlertidig forføyning den 7. april 2025. I begjæringen fastholdt Moss Taxi AS at dere ikke oppfylte minstekravet til kapasitet i kravspesifikasjonen. Det ble også gjort gjeldende at dere ikke oppfylte kvalifikasjonskravene til erfaring og økonomi.

Tingretten avsa kjennelse i forføyningssaken den 6. juni 2025 der begjæringen til Moss Taxi AS ble tatt til følge. I kjennelsen skriver retten at tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025 er ulovlig fordi det foreligger en plikt til å avvise Taxi3 AS og Taxi4 AS. Tingretten konkluderte derfor med at det Sykehusinnkjøp har en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025.

I kjennelsen skriver tingretten at Taxi3 AS’ tilbud må avvises som følge av manglende oppfyllelse av minstekravet til kapasitet, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 (4). Sykehusinnkjøp og Sykehuset Østfold har ved denne vurderingen kommet til at dere ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. konkurransegrunnlagets punkt 5.3. Dette vil bli begrunnet nærmere nedenfor. Da dette er tilstrekkelig for at det skal foreligge avvisningsplikt, går Sykehusinnkjøp ikke inn på de andre grunnlagene for avvisning som tingretten drøftet.

Kvalifikasjonskravet til Økonomi er fastsatt i konkurransegrunnlagets punkt 5.3. Her fremgår det tilbyderne må ha «tilstrekkelig økonomisk og finansiell soliditet til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsene». For selskapet er det videre stilt et minstekrav om positiv egenkapitalandel.

Kvalifikasjonskravet legger altså opp til at det skal foretas en helhetsvurdering av om tilbyderens økonomiske stilling er tilstrekkelig til å håndtere den økonomiske belastningen som gjennomføring av kontraktsforpliktelsene vil kunne ha, med unntak av de tilfellene der tilbyderen ikke har positiv egenkapitalandel.

For selskaper som Taxi3 AS, med positiv egenkapitalandel, betyr det at vi må foreta en vurdering av alle relevante opplysninger for å undersøke om dere vil kunne håndtere bl.a. den likviditetsbelastningen som kontrakten vil kreve.

-5- 25-171257ASK-BORG/04 Videre må vi undersøke om økonomien deres er solid nok til å kunne takle tap over noe tid.

At kvalifikasjonskravet må forstås på denne måten, underbygges av dokumentasjonskravet. Her fremgår det blant annet at vi etterspurte både årsregnskap og kredittvurderinger. Det ble videre gitt opplysninger som tilsa at det ville bli foretatt en bred vurdering, der blant annet lønnsomhet, positiv egenkapital og tilgang på usikret kreditt vil være av betydning. Ordlyden i dokumentasjonskravet gir dermed ikke mening med mindre det skal foretas en bredere vurdering.

Ved innsendelsen av det opprinnelige tilbudet la dere ved årsregnskapet for 2023, foreløpige regnskaper for 2024 og de fire første sidene av en kredittvurdering fra Kredittopplysningen AS datert 4. februar 2025. Senere ble hele kredittvurderingen på 22 sider ettersendt.

Årsregnskapet for 2023 viser et negativt resultat med -16 000 kroner og et resultat før skatt på -101 000 kroner. Resultatet er basert på en samlet omsetning på 470 000 kroner. Av regnskapstallene fremgår det videre at inntektene for 2023 i det vesentligste skyldes et konsernbidrag på 390 000 kroner. Dette støttes av deres egne opplysninger om at det ikke var taxidrift i selskapet i 2023.

Omløpsmidlene i 2023 består i sin helhet av fordringer mot konsernselskap. Egenkapitalen var positiv med 341 932 kroner.

Når det gjelder det foreløpige årsregnskapet for 2024, er vi enig med tingretten i at det er vanskelig å vektlegge at resultatregnskapet for 2024 viser et positivt resultat. Årsaken er at det mangler utgifter som må forventes ved drift av et taxiselskap. Utgiftene fremstår med andre ord som kunstig lave. Omsetningen for 2024 på 648 168 kroner er videre lav i forhold til den forventede kontraktssummen, også når det tas hensyn til at det kun var drift i et halvt år.

At gjelden ble redusert og egenkapitalen økt i 2024 kunne vært positivt, men dette ser ut til å ha gått på bekostning av likviditeten. Vi viser her til at dere ikke vil ha tilgjengelige omløpsmidler dersom avsetningen for mulig tap på fordringen mot Færder Taxi AS materialiseres.

Den fullstendige kredittvurderingen fra Kredittopplysningen AS på 22 sider viser blant annet at konklusjonen «kredittverdig uten sikkerhet», forutsetter at det ikke ytes kreditt med mer enn 22 000 kroner. Dette skaper i seg selv betydelig tvil om dere vil kunne få tilgang til tilstrekkelig likviditet til å håndtere den forventede månedlige likviditetsbelastningen for delkontrakt 7 som i snitt forventes å være på rundt 1,8 millioner kroner.

Etter vårt syn viser regnskapene og kredittvurderingen derfor at dere hverken har likviditet eller soliditet til å kunne påta dere en kontrakt med en anslått årlig omsetning på rundt 22 millioner kroner. Vi mener derfor at dere ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell stilling som er oppstilt i konkurransegrunnlagets punkt. 5.3. Dere må derfor avvises fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2

(1) bokstav a.

-6- 25-171257ASK-BORG/04 …»

Dagen etter, den 26. juni 2025, ble anbudet tildelt Moss Taxi AS. Etter klage fra Taxi3AS har Sykehuset Østfold avventet kontraktsinngåelse med Moss Taxi AS.

Taxi3 AS v/ advokat Dag Sverre Aamodt begjærte den 7. juli 2025 midlertidig forføyning til Søndre Østfold tingrett. Saksøkt var Sykehuset Østfold HF. Det ble nedlagt påstand om at Sykehuset Østfold HF skal forbys å inngå kontrakt for delområde 7 inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen av 26. juni 2025 er i strid med anskaffelsesreglene.

Moss Taxi AS v/ advokat Olav T. Haukli erklærte partshjelp i saken i prosesskriv av 10. juli 2025.

Sykehuset Østfold HF v/ advokat Emil Risøen Hamre innga tilsvar 25. juli 2025. Det ble nedlagt påstand om at begjæringen ikke tas til følge.

Saksforberedende møte ble avholdt 7. og 8. august 2025. Styremedlem Næsgaard i Taxi3 AS avga forklaring. Det ble ikke ført vitner.

Søndre Østfold tingrett avsa 17. september 2025 kjennelse med slik slutning:

1. Sykeshuset Østfold HF forbys å inngå kontrakt på delområde 7 for anskaffelse av pasientreiser i Østfold og Vestby inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold til anskaffelsesregelverket. 2. Forføyningen faller bort dersom Taxi 3 AS ikke har tatt ut stevning i saken innen 20. november 2025. 3. Sykehuset Østfold HF betaler kr. 578.000,- eks. mva. i sakskostnader til Taxi 3 AS innen 14 dager etter forkynnelse av denne kjennelse.

Sykehuset Østfold HF har anket tingrettens kjennelse til lagmannsretten. Anken retter seg mot rettsanvendelsen og tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Taxi3 AS har tatt til motmæle i anketilsvar. Partene har i ettertid utvekslet flere prosesskriv, sist ved ankemotpartens prosesskriv 4. desember 2025.

Moss Taxi AS har begjært partshjelp til støtte for Sykehuset Østfold HF. Begjæringen er ikke bestridt av Taxi3. Lagmannsretten tok 3. november 2025 begjæringen til følge. Moss Taxi har inngitt flere prosesskriv i saken, sist ved prosesskriv 27. november 2025.

Søksmålsfristen i slutningen punkt 2 er ved tingrettens beslutning 13. november 2025 utsatt til en uke etter at lagmannsretten har avsagt kjennelse.

Ankende part, Sykehuset Østfold HF, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

-7- 25-171257ASK-BORG/04 Taxi3 har ikke sannsynliggjort et hovedkrav som gir grunnlag for midlertidig forføyning. Tingretten har uriktig konkludert med at Sykehusets opprinnelige kvalifikasjonsvurdering forut for 5. mars 2025 var lovlig. Avgjørelsen står i strid med Søndre Østfold tingretts kjennelse 6. juni 2025, hvor kvalifikasjonsvurderingen ble ansett som ulovlig.

Sykehuset hadde både rett og plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd, ettersom beslutningen bygget på rettslige feil. Kvalifikasjonskravet forutsetter at det foretas en helhetlig vurdering av leverandørens økonomiske stilling opp mot kontraktens forpliktelser, herunder forventet likviditetsbelastning og gjeldende sanksjonsbestemmelser. Sykehusets opprinnelige tolkning av kravet, der det ble lagt til grunn at det var tilstrekkelig å dokumentere positiv egenkapital og kredittverdighet, var derfor uriktig. Også kvalifikasjonsvurderingen av 20. mai 2025 bygger dermed på en uriktig tolkning av kvalifikasjonskravet.

I tillegg strider vurderingen av 20. mai 2025 mot prinsippet om forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4, og kravet til forsvarlig skjønnsutøvelse. Sykehuset hadde dermed adgang til å foreta en ny skjønnsmessig vurdering. Blant annet ble en kredittgrense på 22 000 kroner ansett som tilstrekkelig, til tross for at kontrakten har en estimert månedlig omsetning på om lag 1,8 millioner kroner og en kredittid på 30 dager.

Vurderingen av 20. mai 2025 bygger også på feil faktum. Sykehuset la uriktig til grunn at pasientenes egenandeler i vesentlig grad reduserer likviditetsbelastningen, mens de i realiteten kun gir en begrenset effekt frem til mars. Det ble også feilaktig forutsatt at faktureringssystemet CTRL skulle benyttes, noe som ville ha medført lavere likviditetsbelastning. Feilene har hatt direkte betydning for vurderingen av om Taxi3 oppfyller kvalifikasjonskravet. I alle tilfeller hadde derfor Sykehuset plikt til å rette disse feilene og foreta en ny vurdering basert på et riktig faktisk grunnlag.

Sykehuset har rettet feilene, foretatt en ny kvalifikasjonsvurdering og avvist Taxi3 fra konkurransen ved beslutning av 25. juni 2025. Det foreligger ingen feil ved denne beslutningen eller tildelingsbeslutningen av 26. juni 2025, hvor Moss Taxi ble tildelt kontrakten. Tildelingen til Moss Taxi er derfor lovlig.

Det ankes særskilt over tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Det anføres at sakskostnadskravet ikke utgjør nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5. Saken gjelder grunnleggende anskaffelsesrettslige spørsmål, og det er ikke behov for å engasjere særlig kostbar juridisk bistand. I tillegg gjelder saken lovligheten av en kontrakt med begrenset økonomisk verdi. Kontrakten har en potensiell varighet på fire år, med en estimert årlig verdi på 200 000–750 000 kroner. Bransjen har en lønnsomhet på 1 til 5 prosent, slik at sakskostnadskravet vil kunne overstige eller utgjøre en vesentlig del av kontraktens verdi for Taxi3. Sakskostnadskravet er dermed uforholdsmessig sett opp mot tvistens betydning for Taxi3.

-8- 25-171257ASK-BORG/04 Det er lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Sykehuset Østfold HF tilkjennes sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten.

Partshjelper, Moss Taxi AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Moss Taxi støtter Sykehusets anke og gjør gjeldende at Taxi3 ikke oppfylte kvalifikasjonskravene forut for avvisningen 25. juni 2025. Sykehuset hadde følgelig plikt til å avvise Taxi3 fra konkurransen, jf. anskaffelsesregelverket.

Sykehuset la til grunn en for lav oppfyllelsesterskel og feiltolket dermed kvalifikasjonskravet ved den opprinnelige vurderingen. Kvalifikasjonskravet skal tolkes strengt og objektivt i lys av de fastsatte dokumentasjonskravene og kontraktens forpliktelser. Vurderingen må foretas med utgangspunkt i kontraktens art og omfang, noe som innebærer en begrensning i oppdragsgivers skjønnsadgang. Kontraktsvilkårene har betydning for oppfyllelsesterskelen, og det er derfor ikke tilstrekkelig å basere vurderingen utelukkende på positiv egenkapital eller alminnelig kredittverdighet. Når oppdragsgiver ikke har hensyntatt alle relevante forhold som kvalifikasjonskravet objektivt forutsetter, foreligger det en feil ved evalueringen som fullt ut kan prøves av domstolene. Skjønnsutøvelsen vil i en slik situasjon også være beheftet med feil.

Moss Taxi slutter seg til Sykehusets redegjørelse for hvorfor Sykehusets vurdering av Taxi3s kvalifikasjoner var feil. I tillegg anføres det at kontrakten innebærer et betydelig kapitalbehov, mens Taxi3s økonomiske og finansielle kapasitet fremstår som svak.

Sykehuset har som oppdragsgiver adgang til å foreta en ny kvalifikasjonsvurdering også etter tildelingstidspunktet, dersom det er gjort feil i evalueringen, leverandøren ikke lenger oppfyller kvalifikasjonskravet, det tilkommer oppdragsgiver nye opplysninger, eller oppdragsgiver på annet vis blir gjort oppmerksom på forhold som har betydning for kvalifikasjonsvurderingen.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Moss Taxi AS tilkjennes sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Taxi3 AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingretten har korrekt konkludert med at Taxi3 har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2. Det fastholdes at den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen forut for tildelingen 5. mars 2025 var lovlig. Taxi3 oppfylte kvalifikasjonskravene som var stilt for deltakelse i konkurransen på dette tidspunktet, herunder kravet til økonomisk og finansiell

-9- 25-171257ASK-BORG/04 kapasitet. Sykehuset hadde følgelig verken rett eller plikt til å foreta en ny kvalifikasjonsvurdering.

Etter anken må det legges til grunn at partene er enige om hvordan kvalifikasjonskravet skal tolkes. Uenigheten gjelder om Sykehuset før avvisningsbeslutningen 25. juni 2025 la til grunn en slik tolkning, og dermed foretok en helhetsvurdering av leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet, utover å vurdere minimumskravene om positiv egenkapital og kredittverdighet uten sikkerhetsstillelse. Dette er et bevisbedømmelsesspørsmål, og ikke et spørsmål om tolkning av kvalifikasjonskravet, slik ankende part anfører.

Sykehuset foretok en korrekt tolkning av kvalifikasjonskravet ved den opprinnelige vurderingen – det vil si at det ble gjennomført den helhetsvurderingen som regelverket krever – før Taxi3 ble ansett kvalifisert og tildelt kontrakten 5. mars 2025. Den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen bygger dermed på en riktig forståelse av kravet. For at Sykehuset skal kunne foreta en ny vurdering av Taxi3s økonomiske og finansielle kapasitet, må det sannsynliggjøres at skjønnsutøvelsen i vurderingen av 5. mars 2025 var i strid med anskaffelsesrettslige rammer. Skjønnsutøvelsen er imidlertid ikke angrepet ved anken.

Subsidiært anføres det at eventuelle feil uansett ble rettet gjennom kvalifikasjonsvurderingen av 20. mai 2025. Sykehuset hadde derfor ikke lov til å gjøre en ny kvalifikasjonsvurdering 25. juni 2025, uavhengig av om den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen av 5. mars 2025 var beheftet med feil.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at kvalifikasjonsvurderingen av 25. juni 2025 er beheftet med selvstendige feil. For det første begrenser ikke Sykehuset seg til å rette eventuelle tidligere feil, men foretar en fullstendig ny skjønnsmessig kvalifikasjonsvurdering. For det andre bygger Sykehuset på feil bevisbedømmelse . Resultatet av en ny kvalifikasjonsvurdering som begrenser seg til å rette eventuelle tidligere feil og bygger på riktig bevisvurderinger at Taxi3 oppfyller kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet. Tildelingsbeslutningen av 26. juni 2025 er også av denne grunn ulovlig.

Tingrettens sakskostnadsavgjørelse er riktig, og sakskostnadskravet utgjør «nødvendige» kostnader. Saken reiser spørsmål som krever spesialkompetanse og gjelder ikke bare tolkning av kvalifikasjonskrav, men også rammene for oppdragsgivers skjønn og adgang til å endre egne vurderinger. Dette er komplekse problemstillinger.

Kontraktens verdi må beregnes ut fra omsetning og ikke lønnsomhet. Kontrakten har ifølge Sykehuset en årlig estimert verdi på 21 millioner kroner. Avtaleperioden kan potensielt løpe i fire år. Kontraktens økonomiske verdi utgjør dermed 84 millioner kroner. Sakskostnadene for tingretten utgjør en helt ubetydelig del av dette.

- 10 - 25-171257ASK-BORG/04 Det kan heller ikke tas utgangspunkt i den generelle lønnsomheten i bransjen, slik Sykehuset gjør. Det må bygges på lønnsomheten til Taxi3, som basert på regnskapstall estimeres å være tilnærmet 20 prosent. Tjue prosent av kontraktens verdi på 84 millioner er 16,8 millioner kroner. Sakskostnadskravet utgjør dermed også en svært begrenset andel av kontraktens fortjenesteelement. Sykehusets påstand om en generell lønnsomhet i bransjen på 1 til 5 prosent av omsetningen er heller ikke riktig.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes 2. Taxi3 AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Anke over kjennelse avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Dette er heller ikke krevd av noen av partene.

Søndre Østfold tingrett avsa 6. juni 2025 kjennelse i sak 25-057056TVI-TSOS/TSAR om midlertidig forføyning mellom Sykehuset Østfold HF og Moss Taxi AS. Tingretten fant det sannsynliggjort at Taxi3 ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet, og at selskapet derfor skulle vært avvist fra konkurransen. Tingretten påla Sykehuset etter dette å avvente kontraktsinngåelse til det var rettskraftig avgjort om tildelingen til Taxi3 var i samsvar med anskaffelsesregelverket. Kjennelsen er i dag rettskraftig.

I likhet med tingretten finner lagmannsretten at det må foretas en selvstendig vurdering av de opplysninger og anførsler som er lagt frem i nærværende sak. Lagmannsretten er derfor ikke bundet av de vurderinger som ble gjort av tingretten i kjennelsen av 6. juni 2025.

Rettslige utgangspunkter

Tvistelovens regler om midlertidig forføyning gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. For å få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning må det sannsynliggjøres at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. I tillegg er det et krav at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, ikke må stå i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 andre ledd.

Hovedspørsmålet i saken – slik der er anført i anken – er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. For å konstatere at hovedkravet er sannsynliggjort, må lagmannsretten ved en

- 11 - 25-171257ASK-BORG/04 prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at vedkommende ikke vil det, jf. eksempelvis Rt-2012-277 avsnitt 23.

Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd.

Hovedkrav

I denne saken beror vurderingen av om det foreligger et hovedkrav, i første rekke på om det kan sannsynliggjøres at tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025 var lovlig. Partene er enige om at dette spørsmålet avhenger av om Sykehuset, forut for tildelingen, tolket kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet korrekt. Lagmannsretten er enig i dette.

Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1. Det er valgfritt for oppdragsgiveren om det skal stilles slike krav, men dersom krav først er stilt, må leverandøren oppfylle dem for å kunne tildeles kontrakten. Dersom leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, skal denne avvises fra anbudskonkurransen, jf. forskriften § 24-2 første ledd bokstav a.

Av anskaffelsesforskriften § 16-3 følger det at oppdragsgiver kan stille krav til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. Det fremgår videre av forskriften § 16-4 første ledd at oppdragsgiveren kan stille krav om blant annet fremleggelse av årsregnskap og kredittvurdering.

Tingretten redegjør for tolkningen av kvalifikasjonskravet på side 20 følgende i den påankede kjennelsen:

Retten bemerker at det er et grunnleggende krav at tildelingskriteriene er objektive. Det er videre et krav at kvalifikasjonskravene i konkurransebestemmelsene utformes klart, presist og utvetydig, dvs. i tråd med gjennomsiktighetsprinsippet, jf. HR-2022-1964-A, avsnitt 50. Ved vurderingen av om kravene er tilstrekkelig presise tas det utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde.

Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene satt i konkurransen, beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene satt i konkurransen. Tilbydernes har krav på at deres tilbud evalueres objektivt og på reelle konkurransevilkår. Tildelingskriteriene skal ikke kunne gi oppdragsgiver et fritt valg, jf. prinsippet i anskaffelsesforskriften § 8-11 andre ledd.

Anskaffelsesforskriften har ikke bestemmelser om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 4 setter rammene for gjennomføringen av evalueringen.

- 12 - 25-171257ASK-BORG/04 Ved tolkingen tas det utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Det må ved forståelsen av kravene blant annet ses hen til hva kontrakten går ut på, hvilken ytelse som skal leveres, jf. HR-2022-1964-A, avsnitt 51. Utformingen av kvalifikasjonskravene må således ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1. Formålet med kvalifikasjonskrav er først og fremst å sikre at leverandørens som tildeles kontrakten er i stand til å utføre oppdraget, jf. NOU 2014:4 kapittel 20.1. Dette er dessuten angitt som et utgangspunkt for kvalifikasjonsvurderingen i konkurransedokumentet punkt 5.3.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens redegjørelse for de rettslige utgangspunktene.

Partene er i det vesentlige enige om hvordan kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 5.3 skal forstås. Det er enighet om at kravet oppstiller et minimumsvilkår om at leverandøren må ha positiv egenkapital og kunne fremlegge en kredittvurdering som angir «kredittverdig uten sikkerhetsstillelse» for å anses kvalifisert. I tillegg skal det foretas en helhetsvurdering av om leverandøren har tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten.

Det er ikke omtvistet at Taxi3 innleverte årsregnskap for siste regnskapsår som viste positiv egenkapital og kredittvurdering som tilfredsstilte minimumsvilkårene i kvalifikasjonskravene. Det er imidlertid omstridt hvorvidt Sykehuset også har foretatt en forsvarlig skjønnsmessig helhetsvurdering av om Taxi3, på bakgrunn av den fremlagte dokumentasjonen, har tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å oppfylle kontrakten.

Lagmannsretten tar som utgangspunkt for vurderingen at oppdragsgiver har plikt til å gi en skriftlig begrunnelse for valget av leverandøren, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 første ledd andre setning. Denne begrunnelsen må ses i sammenheng med annen tidsnær dokumentasjon som kan belyse hvilke vurderinger som ble foretatt av oppdragsgiver i forbindelse med kvalifikasjonsvurderingen. Sykehusets standpunkt var, frem til den første kjennelsen om midlertidig forføyning, at kvalifikasjonsvurderingen av Taxi3 ble gjort i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten legger ikke selvstendig vekt på Sykehusets senere og endrede standpunkt om at kvalifikasjonsvurderingen likevel ble gjort i strid med konkurransegrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn fremstår dette etterfølgende standpunktet som preget av Sykehusets interesse i utfallet av rettstvisten som følge av beslutningen om å avvise Taxi3 fra konkurransen og tildele kontrakten til Moss Taxi.

Lagmannsretten bemerker at Sykehuset har anført at fraværet av en nærmere begrunnelse i tildelingsbeslutningen 5. mars 2025 viser at det ikke ble foretatt noen helhetsvurdering av kvalifikasjonskravet. En mangelfull eller knapp begrunnelse kan imidlertid ikke tillegges avgjørende vekt, så lenge annen tidsnær dokumentasjon viser at vurderingen faktisk ble

- 13 - 25-171257ASK-BORG/04 foretatt. Det avgjørende er innholdet i den vurderingen som ble gjort, ikke omfanget av den skriftlige begrunnelsen i selve tildelingsbrevet.

Tingretten fant det sannsynliggjort at Taxi3 oppfylte kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet, og at Sykehuset i sin opprinnelige vurdering dermed hadde tolket kravet riktig. Tingretten ga følgende begrunnelse på side 21 til 24 i kjennelsen:

Sykehusets beslutning om å tildele kontrakten til Taxi 3 den 5. mars 2025 synes å ta som utgangspunkt at det var tilstrekkelig for tilbyder å ha regnskapsmessig positiv egenkapital og fremlagt kredittvurdering som tilfredsstilte kravet til kredittverdighet. Vedtaket inneholdt ikke nærmere opplysninger om hvordan kravet til økonomisk og finansiell kapasitet ble vurdert. Det fremgår av anskaffelsesforskriften § 25-1 første ledd at oppdragsgiver skal dokumentere hvordan evalueringen er foretatt. Det skal dog bemerkes at Sykehuset under klagebehandling og rettslig behandling opprettholdt at Taxi 3 AS oppfylte kvalifikasjonskravet.

[….]

Retten har i sin vurdering vektlagt sett hen til hva slags ytelse anbudet gjaldt, sett i sammenheng med hva som ble kommunisert til tilbyderne i konkurransedokumentet.

Kvalifikasjonskravet ble i konkurransedokumentene pkt. 5.3 oppgitt slik:

Tilbyder skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell soliditet til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsene.

For aksjeselskapet var det dessuten et krav at tilbyder hadde positiv egenkapitalandel.

Oppdragsgiver oppga at kvalifikasjonskravet ville bli vurdert på følgende måter:

- Siste årsregnskap eller årsberetning til Brønnøysundregisteret, og ev. nyere opplysninger som har relevans for leverandørens økonomiske og finansielle situasjon. Oppdragsgiver vil i vurderingen bl.a. vektlegge om tilbyder har lønnsom drift og positiv egenkapital. - Tilbyder skal ved dokumentasjon fra et anerkjent kredittvurderingsfirma, dokumentere at tilbyder er «kredittverdig uten sikkerhetsstillelse». Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å verifisere dokumentasjon ved å utføre egen kredittvurdering. Kredittvurderingen skal ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra innleveringsdato for tilbudet. - Dersom tilbyder har saklig grunn til ikke å fremlegge den dokumentasjon oppdragsgiver har krevd over kan tilbyder godgjøre sin økonomiske og finansielle kapasitet ved ett hvert annet dokument, herunder f.eks. ved en morselskapsgaranti, bankgaranti mv.

Taxi 3 AS innleverte regnskap som viste positiv egenkapital og kredittvurdering som tilfredsstilte kravene.

- 14 - 25-171257ASK-BORG/04 Ytelsen som skulle leveres til Sykehuset Østfold var taxitjenester for pasienter. Pasientene skulle i all hovedsak fraktes til eller fra sykehuset. Det var forutsatt bruk av både vanlige taxibiler og noen biler innrettet for mer spesialisert pasienttransport.

Betaling skulle skje, dels ved at pasienten betalte en egenandel frem til frikortgrensen var fylt opp, dels ved at tilbyder fakturerte Sykehuset en gang i måneden med 30 dagers betalingsfrist.

Taxi 3 AS eies 100 % av Ferder Taxi AS. Ferder Taxi AS driver taxivirksomhet, fortrinnsvis i Vesfold, men også i Østfold og Oslo. Ferder Taxi AS kjøpte Taxi 3 AS i 2020. Selskapet var på dette tidspunktet et operativt drosjeselskap med ca. 50 tilknyttede løyvehavere i Oslo og Østfold. Nye regler for drosjenæringen trådte i kraft 1. november 2020 og noe senere rammet Covid 19-pandemien næringen. Taxi 3 AS gikk med underskudd og driften i selskapet ble stanset. Når pandemien var over tilførte morselskapet Taxi 3 AS konsernbidrag og driften ble videreført.

Taxi 3 AS har i forbindelse med at de innga anbud i denne saken knyttet til seg selvstendige løyvehavere. Disse er selvstendig næringsdrivende og driver for egen regning, også i forhold til sine ansatte sjåfører. Løyvehaverne har avtale med drosjeselskapet som leverer fakturering og avregning i forhold til de oppdrag de påtar seg for Taxi 3 AS.

Retten legger til grunn at organiseringen ikke er uvanlig i denne type bransje.

Taxi 3 AS v/ styreleder har til retten opplyst at løyvehaverne fakturerer utførte oppdrag slik at fakturaene forfaller 6 dager etter at Sykehuset har betalt for de utførte oppdragene.

Deler av omsetningen innbetales ved at pasientene betaler egenandel.

Størrelsen på omsetningen kontrakten allokerer er usikker, men det er anslått et beløp på ca. kr. 1,8 millioner i måneden. Hvor mye av dette beløpet som innbetales i form av egenandeler av pasientene selv er usikker. Størrelsen på innbetaling av egenandeler vil naturlig nok være størst på starten av året. Pasientgruppene som benytter drosjetilbudet vil imidlertid variere og en del pasienter vil ikke ha oppnådd frikort, selv på slutten av året.

Saksøkte har vist til at kontrakten inneholder bestemmelser om straffegebyr ved eventuelt mislighold, hovedsakelig ved at avtalt kapasitet og oppmøte ikke blir overholdt.

Kravet til finansiell og økonomisk kapasitet må vurderes i lys av virksomhetens art og organisering.

Det er rettens vurdering at behov for tilgang på kapital vil være begrenset for denne type virksomhet. Den økonomiske belastningen ved virksomheten blir i hovedsak båret av den enkelte løyvehaver. Dersom kontrakten følges opp uten mislighold vil utgiftene begrenses til administrasjon og tekniske løsninger. Utgiftene dekkes inn for Taxi 3 AS ved at løyvehaverne betaler en andel av omsetningen til Taxi 3 AS. Taxi 3 AS opplyste i sitt tilbud at de vil kjøpe slike tjenester av Ferder Taxi AS. Ferder Taxi AS har et operativt system for tilsvarende tjenester.

- 15 - 25-171257ASK-BORG/04 Saksøkte har vist til at regnskapene som ble fremlagt i konkurransen viste at selskapet hadde liten omsetning og at selskapet var i en oppstartfase. I ESPD- skjemaet fremgikk det at driften i selskapet var sterkt redusert som følge av restrukturering og at det var et underskudd i 2023. Det var således vel kjent for saksøkte at selskapets økonomi var svakere enn Moss Taxi AS som også innga tilbud i konkurransen.

Det er slik retten ser det sannsynlig at Sykehuset, når det besluttet å tildele kontrakten til Taxi 3 AS, var av den oppfatning at det likevel var tilstrekkelig for å oppfylle minimumskravet til egenkapital og kredittverdighet.

Lagmannsretten slutter seg i det vesentlige til tingrettens vurdering. Begrunnelsen for kvalifikasjonsvurderingen som lå til grunn for tildelingen 5. mars 2025, er kortfattet og fokuserer isolert sett på at minstekravene var oppfylt. Etter lagmannsrettens syn fremgår det likevel av annen tidsnær dokumentasjon at Sykehuset også tok stilling til og konkluderte med at Taxi3 hadde økonomisk og finansiell kapasitet til å oppfylle kontrakten. Dette underbygges særlig av Sykehusets «fornyede» evaluering av kvalifikasjonskravene 20. mai 2025 som ble gjort etter at Moss Taxi klaget på tildelingen. I den nye vurderingen ble det, i tillegg til informasjonen som opprinnelig ble sendt inn av Taxi3, tatt hensyn til tilleggsinformasjon som Sykehuset hadde etterspurt. Den nye evalueringen er, på vegne av Sykehuset, enstemmig godkjent av en evalueringsgruppe bestående av tre personer med innkjøpsfaglig kompetanse.

Under overskriften «Første evaluering» heter det i rapporten:

Kvalifikasjonskravet er at leverandøren skal ha «tilstrekkelig økonomisk finansiell soliditet til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsene». Videre er det for AS stilt et minstekrav om positiv egenkapital. Samt et krav til å dokumentere at de er «kredittverdig uten sikkerhetsstillelse»

Formuleringen tilsier at evalueringsgruppen mente at det ved vurderingen som lå til grunn for tildelingen 5. mars 2025, ble foretatt en helhetsvurdering av både minstekrav til positiv egenkapital og kredittverdighet og tilstrekkelig økonomisk og finansiell soliditet. Dette fremstår som enda klarere når det under overskriften «Konklusjon» fremgår:

Taxi3 AS oppfyller fremdeles kvalifikasjonskravet for økonomisk og finansiell kapasitet. De har positiv egenkapital, de tjener penger og de har en god kredittvurdering. De oppfyller således kravet uten å måtte støtte seg på andre.

Sykehuset og Moss Taxi har anført at det ved den fornyede vurderingen 20. mai 2025 ble lagt flere feilaktige faktiske forutsetninger til grunn. Blant annet er det vist til at det feilaktig ble lagt til grunn at pasientenes egenandeler i vesentlig grad reduserer likviditetsbelastningen, og at det ble forutsatt at faktureringssystemet CTRL skulle benyttes. Det er videre vist til at når de økonomiske forholdene i Taxi3 – inkludert selskapets beskjedne likviditet og lave omsetning – er vektlagt slik de er gjort i den

- 16 - 25-171257ASK-BORG/04 «fornyede» evalueringen 20. mai 2025, så fremstår resultatet av vurderingen som uforståelig for en rimelig og normalt forstandig leverandør.

Tingretten har lagt til grunn at Sykehuset ved vurderingen av Taxi3s kvalifikasjoner i forkant av tildelingen 5. mars 2025 var kjent med at det var usikkerhetsmomenter knyttet til selskapets økonomiske situasjon, men at dette likevel ikke ble ansett å være til hinder for at selskapet oppfylte kvalifikasjonskravene. Lagmannsretten er enig i denne vurderingen. At Sykehuset foretok en slik vurdering, underbygges også av den fornyede vurderingen 20. mai 2025. Sykehuset har ikke sannsynliggjort at Taxi3 har gitt uriktig informasjon som kan ha virket inn på denne vurderingen.

Kvalifikasjonskravet om at en tilbyder må ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell soliditet til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsene, inkludert dokumentasjonskravet, ligger innenfor de kravene som kan stilles etter anskaffelsesforskriften § 16-3, jf. § 16-4. De økonomiske kvalifikasjonskravene er minstekrav for å delta i konkurransen. Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, skal det ikke foretas noen sammenligning eller vekting mellom tilbydere. Kvalifikasjonsvurderingen er dermed en selvstendig vurdering av hver enkelt tilbyder, og utfallet påvirkes ikke av hvordan andre tilbydere scorer. At Moss Taxi kommer bedre ut enn Taxi3 etter de økonomiske nøkkeltallene, er derfor ikke relevant for vurderingen av om Taxi3 oppfyller de fastsatte minstekravene.

Om den skjønnsmessige vurderingen av kvalifikasjonskrav fremgår det i HR-2022-1964-A avsnitt 53 og 54:

På samme måte som ved fastsettelse av kvalifikasjonskravene, er partene uenige om hvilket handlingsrom, «innkjøpsfaglig skjønn», oppdragsgiver har ved den konkrete vurderingen av om kravene er oppfylt.

Til dette bemerker jeg at selv om konkurransegrunnlaget skal utformes klart, presist og utvetydig, er det ikke til å unngå at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming. Dette vil eksempelvis være tilfellet når det kreves «tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad». Ved vurderingen av om slike krav er oppfylt, vil oppdragsgiveren ha et handlingsrom, se til illustrasjon KOFA-2014-81 avsnitt 53. Vurderingen må imidlertid skje innenfor de rammene som kvalifikasjonskravene angir og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4.

Den overordnede helhetsvurderingen av om en tilbyder oppfyller kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell soliditet til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsene, vil måtte bero på et skjønn og ses i forhold til innholdet i kontrakten som skal inngås. Sykehuset vil i denne skjønnsmessige vurderingen ha et relativt vidt spillerom, forutsatt at vurderingen skjer innenfor rammene som kvalifikasjonskravet angir og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Den konkrete vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, må avgjøres på bakgrunn av dokumentasjonen som tilbyder har inngitt som del av tilbudet,

- 17 - 25-171257ASK-BORG/04 sammenholdt med informasjon tilbyder eventuelt har gitt etter anmodning fra oppdragsgiveren om å avklare forhold ved tilbudet i medhold av anskaffelsesforskriften § 23-5, jf. HR-2022-1964-A avsnittene 40 til 42 og 45.

Etter lagmannsrettens syn har Sykehuset ikke sannsynliggjort at det ble gjort rettslige feil ved den skjønnsmessige vurderingen av kvalifikasjonskriteriene for Taxi3 forut for tildelingen 5. mars 2025, eller i den fornyede vurderingen 20. mai 2025. Den skjønnsmessige vurderingen bygde på den økonomiske informasjonen som ble sendt inn av Taxi3 i henhold til konkurransegrunnlaget og senere supplert som følge av etterspurte avklaringer fra Sykehuset. Videre er de økonomiske kvalifikasjonskravene holdt opp mot Taxi3s evne til å oppfylle pliktene i kontrakten som skal inngås. Den skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderingen ligger, etter lagmannsrettens syn, derfor innenfor de rammer som kvalifikasjonskravene angir. Lagmannsretten kan ikke se at vurderingen som ble foretatt, strider mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

Sykehusets og Moss Taxis innsigelser til det faktiske grunnlaget som er lagt til grunn for den skjønnsmessige vurderingen, og konklusjonene som ble trukket i vurderingen, er i realiteten en fornyet og etterfølgende vurdering av den skjønnsmessige helhetsvurderingen Sykehuset selv foretok i forkant av tildelingen 5. mars 2025 og som ble opprettholdt i den fornyede vurderingen 20. mai 2025. Lagmannsretten kan ikke se at anskaffelsesregelverket åpner for en slik etterfølgende, endret skjønnsmessig vurdering av kvalifikasjonskravene – i alle fall ikke etter at kontrakt er tildelt. Etter lagmannsrettens syn vil det stride mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, særlig kravet til likebehandling og forutberegnelighet, dersom en slik etterfølgende, endret, skjønnsmessig vurdering skal gi grunnlag for å avvise en tilbyder som er tildelt kontrakt.

Lagmannsretten bemerker at Sykehuset har anført at tingrettens kjennelse av 6. juni 2025 utløste en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen, jf. anskaffelsesforskriften § 25‑1 fjerde ledd. Bestemmelsen gir imidlertid bare adgang til, og plikt for, oppdragsgiver til å endre en tildelingsbeslutning når det foreligger rettslige feil ved den opprinnelige vurderingen.

Slik lagmannsretten er kommet til ovenfor, er det ikke sannsynliggjort at kvalifikasjons- vurderingen forut for beslutningen 5. mars 2025 bygget på en uriktig tolkning av kvalifikasjonskravet eller på annen måte var beheftet med rettslige feil. En senere kjennelse om midlertidig forføyning – som ikke ble anket – kan i seg selv ikke endre dette rettslige utgangspunktet eller etablere en omgjøringsplikt etter § 25‑1 fjerde ledd.

Sykehusets etterfølgende omgjøringsbeslutning 25. juni 2025 kan dermed ikke begrunnes i bestemmelsen, men må anses som en ny og endret skjønnsmessig vurdering som anskaffelsesregelverket ikke åpner for etter at tilbyder er ansett kvalifisert.

Lagmannsretten finner det derfor sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen av 5. mars 2025 var lovlig, og at Taxi3 har et hovedkrav.

- 18 - 25-171257ASK-BORG/04 Sikringsgrunn

Lagmannsretten går så over til å vurdere om det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1.

Bestemmelsen i § 34-1 fastsetter det grunnleggende vilkåret om sikringsgrunn for midlertidig forføyning. Bestemmelsen angir to alternative grunnlag for når sikringsgrunn foreligger:

a. når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller b. når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for

Etter bestemmelsens andre ledd kan en midlertidig forføyning likevel ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Anken retter seg bare mot tingrettens vurdering av om hovedkravet er sannsynliggjort. Lagmannsretten finner det derfor tilstrekkelig å vise til tingrettens vurdering og konklusjon om at det foreligger sikringsgrunn, som ikke er angrepet i anken.

Videre mener lagmannsretten at den skade eller ulempe som Sykehuset blir påført, ikke står i et åpenbart misforhold til den interesse Taxi3 har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 andre ledd. Heller ikke tingrettens vurdering av dette vilkåret er angrepet i anken.

Konklusjon

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Taxi3 har sannsynliggjort både hovedkravet og sikringsgrunnen, samt at den skade eller ulempe som Sykehuset blir påført, ikke står i et åpenbart misforhold til Taxi3s interesse i at forføyning blir besluttet, og at begjæringen om midlertidig forføyning derfor skal tas til følge. Lagmannsretten er dermed kommet til samme resultat som tingretten, og Sykehusets anke på dette punktet blir å forkaste.

Sakskostnader

Taxi3 har vunnet ankesaken og har etter hovedregelen krav på sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Sykehuset eller Moss Taxi helt eller delvis fra erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

- 19 - 25-171257ASK-BORG/04 Taxi3 har for lagmannsrettens behandling krevd dekning av sakskostnader med 266 500 kroner ekskludert merverdiavgift, fordelt på 41 timers arbeid. Av sakskostnadsoppgaven følger det at det medgikk 22,75 timers arbeid frem til inngivelse av anketilsvaret og 18,25 timers arbeid frem til avslutning av saken.

Etter tvisteloven § 20-5 første ledd skal full erstatning for sakskostnader dekke alle partens «nødvendige kostnader». Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det etter første ledd andre punktum vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering. Det vises blant til HR-2023-1157-A avsnitt 52 hvor det fremgår:

I vurderingen av hva som er «nødvendige kostnader» etter tvisteloven § 20-5 første ledd, skal det skje en samlet vurdering av kravet basert på hva det er «rimelig å pådra». I dette ligger en proporsjonalitetsbegrensing, jf. HR-2020-611-A avsnitt 67, HR-2020-1515-U avsnitt 20 følgende og HR-2023-1128-A avsnitt 99. I de to sistnevnte avgjørelsene vises det også til at lovforarbeidene gir «klare signaler» om at kostnadsnivået i sivile saker skal reduseres.

Lagmannsretten bemerker at timesatsen er høy, 6 500 kroner ekskludert merverdiavgift. En så høy timesats forutsetter at det arbeides effektivt og med høy spesialkompetanse på det rettsområdet tvisten gjelder, jf. LB-2023-58489. Lagmannsretten legger til grunn at det er en fordel at prosessfullmektigene har spesialkunnskap innen dette fagfeltet, og at det av den grunn kan være rimelig med høyere timepriser enn vanlig. Samtidig vil det ved bruk av prosessfullmektiger med særlig god fagkunnskap og høy timepris, forventes at dette reflekteres ved at det vil være behov for færre timer for å utføre prosessoppdraget på en forsvarlig måte.

Saken gjelder et krevende rettsområde, men tvistetemaet i forføyningssaken er begrenset til spørsmålet om Sykehuset har anvendt ett kvalifikasjonskrav riktig. Proporsjonalitetsvurderingen må ses i lys av dette. Taxi 3 har inngitt et omfattende anketilsvar – på 20 tettskrevne sider – som er vesentlig mer utførlig enn anken Sykehuset innga, går ut over ankegrunnene, og som etter lagmannsrettens syn er vesentlig for omfattende. Videre er det inngitt flere prosesskriv som går ut over det som må anses som nødvendig arbeid. Prosesskrivene av 21. og 30. november 2025 inneholder riktignok kontradiksjon mot nye anførsler fremsatt av motpartene, men i hovedsak består de av gjentakelser av anførsler som allerede fremgår av anketilsvaret. Prosesskrivet av 4. desember 2025 inneholder ingen nye anførsler av betydning. Arbeidet frem til avslutning av saken kan derfor bare begrunne et mindre tillegg i sakskostnadene. Antallet timer må dessuten vurderes i lys av den anvendte timeprisen.

På denne bakgrunn fastsettes sakskostnadene for lagmannsretten skjønnsmessig til 150 000 kroner.

- 20 - 25-171257ASK-BORG/04 Ved fastsettelsen av Taxi3s sakskostnadskrav for tingretten legger lagmannsretten sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 første ledd første punktum, jf. andre ledd. Lagmannsretten har i denne vurderingen full kompetanse.

Tingretten fant ikke grunnlag for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten er enig i dette. Tingrettens vurdering er på dette punkt heller ikke angrepet i anken.

Sykehuset har anført at Taxi3s sakskostnadskrav – som kun gjelder salær – på 578 100 kroner går utover det som utgjør nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum. Det er særlig vist til at saken gjelder grunnleggende anskaffelsesrettslige spørsmål, at kontrakten har begrenset økonomisk verdi, og at sakskostnadskravet fra Taxi3 dermed fremstår som uforholdsmessig høyt.

Tingretten har blant annet begrunnet sakskostnadsavgjørelsen slik:

Retten bemerker at kravets størrelse skyldes høy timepris.

Saksøker har vist til at timeprisen er markedsmessig idet sak etter anskaffelsesregelverket krever spesialkompetanse. Det vises til HR-2023-1807-A og LB-2020-82571-2 der timepris på omkring samme beløp ble vurdert å ligge innenfor det som regnes som markedspris for forretningsadvokater.

Saksøktes prosessfullmektig har anvendt 78,5 timer til en timepris på 2438,- og rettslig medhjelper 35.25 til en timepris på kr. 4000,-.

Retten kan ikke se at det er grunnlag for å sette ned salæret. Saksøker har anvendt noe mer tid enn motparten, noe som er vanlig i sivile søksmål. Retten kan heller ikke se at timeprisen avviker fra det som er markedspris i bransjen.

Vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige slik at det var rimelig å pådra dem, må som nevnt bygge på en proporsjonalitetsvurdering.

Salærkravet for tingretten bygger på 127 timers arbeid, inkludert den muntlige forhandlingen. Lagmannsretten finner at Taxi3s sakskostnadskrav for tingretten går ut over hva som er «nødvendige kostnader» i denne saken. Selv om en mulig avvisning fra konkurransen utvilsomt har stor økonomisk betydning for Taxi3, er tvistetemaet i forføyningssaken som nevnt begrenset til spørsmålet om Sykehuset har anvendt ett kvalifikasjonskrav riktig. Proporsjonalitetsvurderingen må ses i lys av dette. Saken har ikke reist uavklarte, prinsipielle, eller særlig kompliserte rettslige spørsmål. Sakens faktiske side er også begrenset.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Taxi3s sakskostnadskrav for tingretten må reduseres og fastsetter kravet skjønnsmessig til 350 000 kroner.

- 21 - 25-171257ASK-BORG/04 Etter dette tilkjennes Taxi3 sakskostnader for lagmannsretten med 150 000 kroner og for tingretten 350 000 kroner. Tilkjent beløp tillegges ikke merverdiavgift idet Taxi3 etter det opplyste har fradragsrett for merverdiavgift.

Lagmannsretten beslutter at Sykehuset og Moss Taxi i sin helhet skal hefte felles for erstatningsansvaret for sakskostnadskravene for lagmannsretten og tingretten , jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd, jf. § 20-6 første ledd første setning. Lagmannsretten har i vurderingen lagt vekt på at det dreier seg om behandling av samme krav, interessefellesskapet som foreligger mellom Sykehuset og Moss Taxi, og at Taxi3 gjennom hele saken har forholdt seg til anførsler fremsatt av både Sykehuset og Moss Taxi. Ingen av partene har begjært at ansvaret fordeles innbyrdes, jf. § 20-6 andre ledd siste setning.

Kjennelsen er enstemmig.

- 22 - 25-171257ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Sykehuset Østfold HF og Moss Taxi AS i fellesskap 150 000 – etthundreogfemtitusen – kroner til Taxi3 AS innen 2 – to – uker etter at kjennelsen er forkynt.

3. I sakskostnader for tingretten betaler Sykehuset Østfold HF og Moss Taxi AS i fellesskap 350 000 – trehundreogfemtitusen – kroner til Taxi3 AS innen 2 – to – uker etter at kjennelsen er forkynt.

Bjørn Eirik Hansen Jane Wesenberg Lisa Vogt-Lorentzen

Dokument i samsvar med undertegnet original Cecilie Lønnhaug Chamdereli, signert elektronisk

- 23 - 25-171257ASK-BORG/04