Oslo tingrett: JR Anlegg fikk ikke stanset rammeavtale

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 17.10.2025 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 25-122510TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Jørgen Reinholdtsen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning med krav om stans i offentlig anskaffelse

JR Anlegg AS Advokat Fredrik Aadahl Advokat Tonje Platou

mot

Oslo kommune Bymiljøetaten Advokat Mathias Røer Falch

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning med krav om stans i inngåelse av rammeavtale for grunnarbeider i Oslo kommune etter en offentlig anskaffelse.

Sakens bakgrunn og saksgang Oslo kommune Bymiljøetaten kunngjorde 16.05.2025 en konkurranse om parallell rammeavtale på fire år for anleggsarbeider i kommunen med inntil åtte entreprenører. Kontraktsverdiens anslåtte verdi utgjør kr 350 millioner, og maksimalverdien utgjør kr 500 millioner. I kunngjøringen er følgende uttalt:

«Bymiljøetaten har til hensikt å inngå en rammeavtale for kjøp av anleggsarbeid som kan omfatte hele Bymiljøetatens forvaltningsområde. Rammeavtalen vil omfatte anleggsarbeid som hovedsakelig knytter seg til arbeider på, langs og i vei, men vil også omfatte grunn- og overflatearbeider innen etatens andre fagområder som f.eks. byrom, parkområder, turveier, idrettsanlegg med mer. Denne rammeavtalen vil komme i tillegg til egne anbudskonkurranser for oppgradering av veier, torg og møteplasser. Se konkurransegrunnlaget med vedlegg for utdypende informasjon.»

Det gjelder allerede en tilsvarende rammeavtale i dag, og konkurransen gjelder altså den neste kontraktsperioden. Konkurransen gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse. Pris er eneste tildelingskriterium.

I konkurransegrunnlaget er det stilt kvalifikasjonskrav til leverandørene. Kvalifikasjonskravet knyttet til leverandørens erfaring står helt sentralt i denne saken, og lyder slik:

«Leverandøren skal ha erfaring med utførelse av anleggsprosjekter langs, på og i veier og gater i tett by. Omfanget av kontrakten må være over 15 MNOK. Leverandøren må ha hatt ansvaret for utførelsen av vesentlige deler av prosjektet.»

Dokumentasjonskravet tilknyttet dette kvalifikasjonskravet lyder slik:

«Kort beskrivelse av de viktigste referanseprosjekter som er ferdigstilte de siste fem år, herunder opplysninger om kontraktens verdi, sted, tidspunkt for levering samt navn på oppdragsgiver og en beskrivelse av oppdragets innhold.»

Et annet kvalifikasjonskrav er at leverandøren skal være egnet til å oppfylle kontraktskrav til aktsomhetsvurderinger for ansvarlig næringsliv.

Mens konkurransen pågikk, sendte Bymiljøetaten ut en oversikt med kort info om gjennomførte prosjekter i Bymiljøetaten. Oversikten beskriver seks prosjekter av ulikt omfang og kompleksitet. Oversikten ble sendt ut etter forespørsel fra en leverandør.

Innen tilbudsfristen 30.05.2025 var det 13 entreprenører som leverte tilbud, deriblant JR Anlegg AS («JR Anlegg»). JR Anlegg er et anleggsselskap som ble stiftet i 1983, og som siden 2010 har vært et datterselskap av AF Anlegg AS og AF Gruppen AS. JR Anlegg sitt tilbud var tredje lavest på pris.

Som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring, fremla JR Anlegg fem referanseprosjekter. Det første var utført i et nytt boligfelt mellom Strømmen og Skjetten i Skedsmo kommune. Det andre var utført i et boligprosjekt på Ensjø i Oslo. Det tredje var utført i et nytt boligfelt på Rotnes i Nittedal kommune. Det fjerde var tre ulike prosjekter utført i Oslo under gjeldende rammeavtale med Bymiljøetaten. Det femte var et veiprosjekt på Gardermoen/Jessheim i Ullensaker kommune. Prosjekt nr. 1 til 3 og 5 hadde kontraktsverdi over kr 15 millioner. Underprosjektene i prosjekt nr. 4 hadde samlet sett kontraktsverdi over kr 15 millioner, men hver for seg lå de under kr 15 millioner.

I saken er det særlig et spørsmål om prosjektene nr. 1 til 3 og nr. 5 er utført i «tett by». Det er fremlagt flere bilder fra prosjektene, herunder oversiktsbilder fra Google Maps. Retten inntar et slikt utsnitt for hvert prosjekt nedenfor.

Prosjekt nr. 1: Skedsmo kommune – Bråtejordet

Prosjekt nr. 2: Oslo kommune - Ensjø

Prosjekt nr. 3: Nittedal kommune – Kvernstuveien

Prosjekt nr. 5: Ullensaker kommune – Gardermoen/Jessheim

I evalueringen av tilbudene ba Bymiljøetaten enkelte av entreprenørene om å avklare tilbudet sitt hva gjelder krav til ansvarlig næringsliv, og én entreprenør fikk også anledning til å avklare tilbudet hva gjelder krav til erfaring. JR Anlegg fikk ikke forespørsel om avklaring.

Ved brev 25.06.2025 meddelte Bymiljøetaten at JR Anlegg ble avvist fordi de ikke oppfylte krav til erfaring og ansvarlig næringsliv. Når det gjelder erfaringskravet, viste Bymiljøetaten primært til at prosjekt nr. 1 til 3 og 5 ikke var utført i tett by, mens prosjekt nr. 4 ikke oppfylt krav til kontraktsverdi fordi det ikke var noen indre sammenheng mellom de ulike prosjektene. For prosjekt nr. 1 og 3 kunne JR Anlegg heller ikke ses å ha utført den vesentlige delen av prosjektet.

JR Anlegg varslet den 30.06.2025 at de ville påklage beslutningen.

Den 01.07.2025 traff kommunen tildelingsbeslutning. Av 13 tilbydere ble ti ansett kvalifisert, og de åtte med best pris ble tilbudt kontrakt.

De 13 entreprenørene som deltok i konkurransen hadde levert til sammen 68 referanseprosjekter. Av disse ble 27 prosjekter ansett som godkjent dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

JR Anlegg innga 02.07.2025 klage på avvisningsbeslutningen. Klagen ble besvart 18.07.2025, der Bymiljøetaten opprettholdt avvisningen for manglende oppfyllelse av krav til erfaring og ansvarlig næringsliv. I klagen godtok Bymiljøetaten at JR Anlegg hadde utført den vesentlige delen av prosjektene, men det hadde ikke betydning siden kravet om tett by ikke var oppfylt. Karensfristen utløp 06.08.2025.

JR Anlegg begjærte 04.08.2025 midlertidig forføyning med krav om stans i avtaleinngåelsen.

Begjæringen ble forkynt for kommunen, som innga tilsvar 29.08.2025. I tilsvaret frafalt kommunen avvisningen for så vidt gjaldt kravet om ansvarlig næringsliv, men opprettholdt avvisningen for så vidt gjaldt kravet til erfaring. I tilsvaret aksepterte kommunen at prosjekt nr. 2 i Ensjø var i tett by, men prosjektet oppfylte ikke kvalifikasjonskravet fordi arbeidet ikke var utført på, i eller langs vei. I tilsvaret fremholdt kommunen dessuten at JR Anlegg ikke hadde utført den vesentlige delen av prosjekt nr. 1 til 3.

I prosesskriv 16.09.2025 orienterte kommunen om at det hadde blitt foretatt en ny vurdering av de ulike referanseprosjektene fra alle entreprenørene. Den nye evalueringen ledet ikke til endringer for JR Anleggs referanseprosjekter. Av de andres referanseprosjekter ble derimot ytterligere ni referanseprosjekter som tidligere var godkjent, likevel ikke godkjent, mens ett referanseprosjekt som tidligere ikke var godkjent, likevel ble godkjent. Dermed var totalt 19 av 68 referanseprosjekter godkjent.

I forbindelse med den nye evalueringen ble ytterligere to entreprenører avvist. Da disse opprinnelig var blant de åtte som ble tilbudt kontrakt, traff kommunen 10.09.2025 en ny tildelingsbeslutning for de åtte gjenværende kvalifiserte entreprenørene.

JR Anlegg kommenterte den nye evalueringen i et prosesskriv 26.09.2025. Partene har deretter inngitt hvert sitt prosesskriv 30.09. og 01.10.2025.

Rettsmøte til behandling av begjæringen ble avholdt 08.10.2025 og 09.10.2025. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Retten mottok partsforklaring fra daglig leder i JR Anlegg, og vitneforklaring fra en jurist i Bymiljøetaten. Det vises til rettsboken for nærmere detaljer.

Partenes påstander og grunnlagene for disse JR Anlegg AS Vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt, jf. tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Beslutningen om avvisning av JR Anlegg er ikke i tråd med anskaffelsesregelverket, og feilen har virket inn på konkurransens utfall. Beslutningen skal derfor settes til side etter

anskaffelsesloven § 8, slik at hovedkravet er sannsynliggjort. Videre er kravene til sikringsgrunn og interesseavveining oppfylt.

Beslutningen om avvisning bygger for det første på en uriktig forståelse av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring. Bymiljøetatens innskrenkende tolkning av kravet mangler støtte i ordlyden og er i strid med øvrige tolkningsmomenter. Tolkningen er i strid med kravet til forutberegnelighet, når man ser hvor mange prosjekter som totalt ble avvist og de mange endringene Bymiljøetaten foretok underveis. JR Anlegg mener at i alle fall prosjekt nr. 1 til 3 og 5 viser oppfyllelse av erfaringskravet. Domstolene kan og skal prøve fullt ut om kommunen har holdt seg innenfor rammene som kvalifikasjonskravet angir, og om vurderingen er i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

For det andre er beslutningen om avvisning i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Bymiljøetaten har underveis i saken endret sin skjønnsutøvelse og hevet terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, noe som ikke er tillatt. Uansett oppfyller JR Anleggs tilbud også den nye terskelen. Videre har Bymiljøetaten i strid med likebehandlingsprinsippet unnlatt å be JR Anlegg om avklaring etter innsendelse av tilbudet, mens flere andre har fått anledning til å avklare.

JR Anlegg har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune v/ Bymiljøetaten forbys å inngå kontrakt i anskaffelsen 135-BYM-2023 Parallell rammeavtale for anleggsarbeider til inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort.
2. JR Anlegg AS tilkjennes sakens omkostninger.

Oslo kommune Bymiljøetaten Kommunen bestrider at det foreligger et hovedkrav, men bestrider ikke at kravene til sikringsgrunn og interesseavveining er oppfylt.

Beslutningen om avvisning er i tråd med anskaffelsesregelverket. Kommunen har tolket kvalifikasjonskravet om erfaring riktig, og har korrekt kommet til at JR Anlegg ikke oppfyller kravet. Ved anvendelsen av kriteriene «langs» og «tett by» har kommunen utøvd et innkjøpsfaglig skjønn, og skjønnet har ikke slike mangler at domstolene kan tilsidesette det.

JR Anlegg har ikke blitt usaklig forskjellsbehandlet ved evalueringen av de ulike referanseprosjektene. Det er heller ikke grunnlag for å konstatere at kommunen senere i evalueringen har anvendt en strengere norm i kvalitetssikringen, eller at JR Anlegg har blitt bedømt strengere enn andre. Endringene overfor andre entreprenører skyldes i hovedsak at kommunen ved første vurdering la til grunn feil faktum. Slike feil skal rettes når de kan ha virket inn på konkurransen. Videre var det ingen usaklig forskjellsbehandling overfor JR

Anlegg at man ikke ba dem om avklaringer, siden det uansett ikke var reelle utsikter til at JR Anlegg kunne oppfylle erfaringskravet.

Kommunen har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader.

Rettens vurdering

Innledning og konklusjon For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

JR Anleggs hovedkrav er at beslutningen om å avvise dem er urettmessig og at den vil bli tilsidesatt i en fremtidig rettssak. Partene er enige om at dersom dette hovedkravet er sannsynliggjort, er også de øvrige vilkårene for å gi midlertidig forføyning oppfylt.

Retten har kommet til at JR Anlegg ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Avvisningen bygger ikke på en uriktig forståelse eller anvendelse av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring. Avvisningen skal heller ikke tilsidesettes med grunnlag i prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Derfor blir begjæringen om midlertidig forføyning ikke tatt til følge. Kommunen tilkjennes sakskostnader.

Rettslige utgangspunkter Offentlige anskaffelser reguleres av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Loven og forskriften gjennomfører direktiv 2014/24/EU, og må tolkes i samsvar med rettsavgjørelser knyttet til dette direktivet, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 34.

Anskaffelsesverdien i saken her ligger over EØS-terskelverdiene. Konkurransen følger derfor reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. Etter anskaffelsesforskriften § 25-3 suspenderes adgangen til kontraktsinngåelse i slike konkurranser dersom begjæring om midlertidig forføyning fremsettes innenfor karensperioden som er fastsatt av oppdragsgiveren, slik det er gjort her.

Så lenge kontrakt ikke er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8. Er beslutningen truffet i strid med regelverket, vil retten normalt benytte adgangen til å tilsidesette beslutningen dersom feilen har hatt en mulig innvirkning på konkurransen, jf. blant annet Ot.prp. nr. 7 (1997–1998) side 68. Partene er enige om at dersom avvisningen av

JR Anlegg er urettmessig, har JR Anlegg krav på å bli tildelt kontrakt. Dersom JR Anlegg kan sannsynliggjøre at avvisningen er urettmessig, er altså hovedkravet sannsynliggjort, og retten vil kunne gi midlertidig forføyning til sikring av dette hovedkravet. Forføyningen vil da gå ut på at kommunen ikke kan inngå kontrakt før lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort.

Det sentrale spørsmålet for retten i denne saken, er om JR Anlegg oppfyller kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring og dermed ikke skulle ha vært avvist.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 16-1 at oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner. Kravene skal i så fall ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Kvalifikasjonskrav kan blant annet knytte seg til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. § 16-5. Ved anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider kan oppdragsgiveren vurdere leverandørens faglige kvalifikasjoner på grunnlag av hans ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelsen av slike arbeider, jf. § 16-5 (2). Dokumentasjonen som kan kreves i forbindelse med oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, er uttømmende angitt i § 16-6 (1). Blant annet kan det bes om en oversikt over bygge- og anleggsarbeidene som leverandøren har utført i løpet av de siste fem årene, sammen med attester for tilfredsstillende utførelse av de viktigste arbeidene.

Den nærmere utformingen av kvalifikasjonskravet innenfor ovennevnte rammer hører under oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. Det er likevel slik at kravet må utformes klart, presist og utvetydig, jf. Flage Maskin avsnitt 43 til 50 med henvisning til praksis fra EU-domstolen. Det er ikke bestridt at utformingen av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring og det tilhørende dokumentasjonskravet i denne saken er i tråd med disse utgangspunktene.

Leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, skal avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2

(1) bokstav a. Oppfyller de derimot kravene, har de rett til å delta i konkurransen.

Når det gjelder tolkningen av kvalifikasjonskrav, gir Høyesterett i Flage Maskin anvisning på følgende fremgangsmåte:

(51) Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår

av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt. Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established».

Retten tar utgangspunkt i dette, og legger til grunn at retten dermed også har full kompetanse til å prøve hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås, jf. også Dragsten, Juridika Lovkommentar, Anskaffelsesforskriften, punkt 7.2 til § 16-1 og LG-2023-21258.

Når innholdet i kvalifikasjonskravet er fastlagt, må det deretter vurderes om leverandørene oppfyller kravet. Om denne vurderingen uttaler Høyesterett i Flage Maskin:

(52) Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, må tilbudet sammenholdes med den informasjonen som leverandøren eventuelt har gitt etter anmodning fra oppdragsgiveren om å avklare forhold ved tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5.

(53) På samme måte som ved fastsettelse av kvalifikasjonskravene, er partene uenige om hvilket handlingsrom, «innkjøpsfaglig skjønn», oppdragsgiver har ved den konkrete vurderingen av om kravene er oppfylt.

(54) Til dette bemerker jeg at selv om konkurransegrunnlaget skal utformes klart, presist og utvetydig, er det ikke til å unngå at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming. Dette vil eksempelvis være tilfellet når det kreves «tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad». Ved vurderingen av om slike krav er oppfylt, vil oppdragsgiveren ha et handlingsrom, se til illustrasjon KOFA-2014-81 avsnitt

53. Vurderingen må imidlertid skje innenfor de rammene som kvalifikasjonskravene angir og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4.

Retten vil ta utgangspunkt i dette ved den nærmere vurderingen av om JR Anleggs tilbud oppfyller kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring.

Når det gjelder forholdet mellom tolkning av kvalifikasjonskrav og vurdering av leverandørene opp mot kvalifikasjonskravene, viser retten til følgende uttalelse av Morten Goller i Kontrakter og anskaffelser – en entusiastisk jurist fyller år; Festskrift til Lasse Simonsen 70 år (2023), punkt 3.4:

«En utfordring i praksis er at det ofte er uklart hvordan oppdragsgiveren har tolket kvalifikasjonskravene. Den riktige tilnærmingen er som nevnt over at selve kvalifikasjonskravet først tolkes, og at leverandørens besvarelse deretter tolkes og holdes opp mot den oppstilte terskelen. I praksis sklir alle disse vurderingene over i hverandre, noe som skaper utfordringer for etterprøvbarheten. Ofte må domstolene slutte fra begrunnelsen for en avvisning / ikke avvisning hvordan oppdragsgiveren egentlig har tolket kvalifikasjonskravet, og derigjennom fastsatt terskelen for oppfyllelse.»

Saken her illustrerer noe av dette. I den opprinnelige evalueringen av referanseprosjektene fremkom Bymiljøetatens tolkning av kvalifikasjonskravet bare gjennom den konkrete vurderingen av prosjektene. I den nye evalueringen har Bymiljøetaten vært tydeligere på hvordan kvalifikasjonskravet skal tolkes, men det er ikke til å komme bort fra at denne

tolkningen er preget av den gjennomgangen Bymiljøetaten da allerede hadde foretatt. Men retten kan som nevnt prøve fullt ut hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås. Retten kan også prøve om leverandørenes tilbud oppfyller kravet, med visse begrensninger for det innkjøpsfaglige skjønnet. Det avgjørende er derfor om kommunens beslutning ligger innenfor disse rammene.

I saken her er det for øvrig et spørsmål om kommunen lovlig kunne endre sine vurderinger av entreprenørenes ulike referanseprosjekter etter at tildelingsbeslutningen var tatt. Retten viser til at det følger av anskaffelsesforskriften § 25-1

(4) at en oppdragsgiver som finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, kan omgjøre beslutningen frem til kontrakten er inngått. En typisk feil som kan og skal rettes opp innenfor rammene av den pågående konkurransen, er at oppdragsgiver har lagt til grunn feil faktum i sin vurdering av kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiveren har derimot ikke adgang til å gjennomføre en ny skjønnsmessig evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. Horne/Ekre, Karnov Lovkommentar, note 13 til § 25-1.

Et beslektet spørsmål i saken er kommunen har likebehandlet entreprenørene i vurderingen av om deres referanseprosjekter kan godkjennes som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 krever at kommunen anvender den samme terskelen når den vurderer om entreprenørene oppfyller kvalifikasjonskravet.

Saken reiser også spørsmål om avvisningen er rettsstridig fordi kommunen ikke benyttet adgangen til å be JR Anlegg om avklaring. Det følger av anskaffelsesforskriften § 23-5 at oppdragsgiver kan be leverandører om ettersending av informasjon, forutsatt at dette ikke fører til at tilbudet forbedres. Oppdragsgiveren står i utgangspunktet fritt med hensyn til om avklaringsadgangen skal benyttes, men skjønnet må utøves i tråd med likebehandlingsprinsippet. Partene er for øvrig enige om at det i rettens vurdering av om JR Anlegg oppfyller kvalifikasjonskravet, er anledning til å se hen til bevisene som er fremlagt i forføyningssaken.

Med disse rettslige utgangspunktene går retten over til å vurdere spørsmålene i saken. Retten starter med å tolke kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring, og vil deretter vurdere kommunens bedømmelse av JR Anleggs tilbud opp mot denne tolkningen. Retten vil så drøfte om kommunen har begått feil ved å endre sine vurderinger underveis i prosessen, og i forlengelsen av dette vurdere om kommunen har likebehandlet entreprenørene ved vurderingen av referanseprosjektene. Til slutt drøfter retten om kommunen skulle ha benyttet adgangen til avklaring med JR Anlegg.

Tolkningen av kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring Kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring er gjengitt tidligere, men gjentas også her:

«Leverandøren skal ha erfaring med utførelse av anleggsprosjekter langs, på og i veier og gater i tett by. Omfanget av kontrakten må være over 15 MNOK. Leverandøren må ha hatt ansvaret for utførelsen av vesentlige deler av prosjektet.»

Kravet oppstiller flere momenter som må vurderes. For det første viser retten til at det dreier seg om «anleggsprosjekter». Bruken av flertallsform indikerer at man må ha hatt erfaring med mer enn ett slikt prosjekt, jf. LH-2016-48643. Ordlyden i seg selv tilsier samtidig at det er nok med to prosjekter. Partene er også enige i at kravet skal forstås slik at det er nødvendig og tilstrekkelig med erfaring med to prosjekter.

Ordet «anleggsprosjekter» kan isolert sett omfatte alle typer grunnarbeider. Andre kriterier i kvalifikasjonskravet innebærer at ikke hvilke som helst grunnarbeider er omfattet, men det ligger etter rettens syn ingen slik begrensning i ordet «anleggsprosjekter» som sådan.

Anleggsprosjektet må være «langs, på og i» veier og gater. Disse ordene er relativt selvforklarende. At prosjektet må være «langs» veien, betyr at det må være ved siden av eller inntil veien. Et prosjekt er «på» veien når det foregår arbeider oppå veien, herunder ved asfaltering, mens et prosjekt er «i» veien når det arbeides i de nedre lagene av veifundamentet.

Anleggsprosjektene må være utført langs, på og i «veier og gater i tett by». Slik retten leser dette, henger disse ordene sammen, slik at også veiene må være i tett by. I motsatt fall vill det ha vært nærliggende med et komma etter «veier», for å markere at kravet til tett by bare gjelder gater. At uttrykket «veier» isolert sett også kan gi assosiasjoner til mer landlige omgivelser, kan ikke være avgjørende.

Uttrykket «veier og gater» tilsier videre at det må dreie seg om trafikkårer for motorisert ferdsel. Dette er i alle fall klart når det gjelder «gater». Uttrykket «veier» kan isolert sett også omfatte andre typer veier enn motoriserte ferdselsårer. Sammenhengen med kunngjøringsteksten taler imidlertid for en snevrere forståelse. I kunngjøringens omtale av hva rammeavtalen vil omtale, skilles det mellom «anleggsarbeid som hovedsakelig knytter seg til arbeider på, langs og i vei» på den ene siden, og «grunn- og overflatearbeider innen etatens andre fagområder som f.eks. byrom, parkområder, turveier» på den andre siden. Når kvalifikasjonskravet begrenser seg til å omtale «anleggsprosjekter langs, på og i veier», mener retten dette da må forstås som veier for motorisert ferdsel.

Kravet til at anleggsprosjektet må ha skjedd «langs, på og i veier og gater» innebærer altså at et anleggsprosjekt bare er relevant når det har en viss tilknytning til offentlige veier og gater. Anleggsprosjekter som skjer i et avstengt område uten berøringspunkter med offentlige veier og gater, vil derfor ikke være omfattet. Har anleggsprosjektet en eller

annen tilknytning til det offentlige veinettet, vil det derimot være omfattet uavhengig av om prosjektet er et «rent» anleggsprosjekt, eller om det inngår som en del av et større eiendomsutviklingsprosjekt. Retten deler derfor ikke kommunens oppfatning om at anleggsarbeider utført som ledd i et boligprosjekt uten videre faller utenfor kravet. Det avgjørende er om anleggsprosjektet i seg selv har en forbindelse til veier og gater.

Det kreves som nevnt også at anleggsprosjektet må ha vært i «tett by». Det må altså være en «by», og det må være «tett». Uttrykket «by» var tidligere en betegnelse som etter kommuneloven 1992 § 3 kunne brukes av kommuner med bymessig tettsted med handels- og servicefunksjoner og konsentrert bebyggelse, dersom innbyggertallet overskred 5000. Denne bestemmelsen gikk ut av lovverket ved kommuneloven 2018, med den begrunnelse at «bystatusen» ikke hadde noen rettsvirkning, jf. Prop. 46 L (2017-2018) side 357-358. Men uttrykket «by» inngår like fullt i kvalifikasjonskravet, og inngår også i alminnelig språkbruk. Retten mener videre at den tidligere definisjonen inneholder markører som normalt påpasselige tilbydere uansett vil legge vekt på ved vurderingen av om noe utgjør en by, nemlig om det er et «bymessig tettsted med handels- og servicefunksjoner og konsentrert bebyggelse». Om tettstedet er i en kommune med mer eller mindre enn 5000 innbyggere, bør derimot ikke være avgjørende, etter hvert som også flere mindre tettsteder enn dette har fått «bystatus».

Når uttrykket «by» allerede i seg selv gir assosiasjoner til en tett bebyggelse, kan det spørres om adjektivet «tett» tilfører så mye mer. Men det er i alle fall en understreking av at det må være en tett bebyggelse, som i grensetilfeller kan få betydning.

Det neste vilkåret i kvalifikasjonskravet er at «[o]mfanget av kontrakten må være over 15 MNOK». Dette er et relativt klart vilkår. I lys av at det etterspørres erfaring med anleggsprosjekter, legger retten til grunn at anleggsprosjektet i seg selv må overstige terskelverdien, og at det altså ikke er tilstrekkelig at anleggsprosjektet inngår i et større prosjekt som samlet sett overstiger terskelverdien. Videre er det naturlig å forstå kravet slik at hver enkelt kontrakt for anleggsarbeider må ha et omfang over terskelverdien, slik at det ikke er adgang til å slå sammen flere mindre kontrakter.

Det siste kravet er at leverandøren «må ha hatt ansvaret for utførelsen av vesentlige deler av prosjektet». Henvisningen til «prosjektet» må leses som «anleggsprosjektet». Det er derfor etter rettens syn tilstrekkelig at man har utført vesentlige deler av anleggsprosjektet, uavhengig av om prosjektet inngår i et større utbyggingsprosjekt. Har man kun gjort mindre deler av anleggsprosjektet, vil dette derimot ikke være tilstrekkelig.

Partene er uenige om hvorvidt alle vilkårene i kvalifikasjonskravet må være oppfylt for hvert referanseprosjekt, eller om det er tilstrekkelig at referanseprosjektene samlet sett oppfyller vilkårene. Kommunens syn er at alle vilkårene må være oppfylt for hvert referanseprosjekt. Et unntak fra dette er at vilkårene «langs, på og i» etter kommunens syn

ikke er kumulative for hvert enkelt referanseprosjekt, men referanseprosjektene må samlet sett vise arbeider «langs», «på» og «i». JR Anlegg mener at det er tilstrekkelig hvis referanseprosjektene samlet sett oppfyller vilkårene i kvalifikasjonskravet.

Slik første setning i kvalifikasjonskravet er bygd opp, mener retten at en normalt påpasselig tilbyder i utgangspunktet vil oppfatte denne slik at alle vilkårene er kumulative. Anleggsprosjektet må altså ha skjedd langs, på og i veier og gater i tett by for å være relevant. Anleggsprosjekt langs, på og i vei utenfor tett by eller med kontraktsverdi under kr 15 millioner er dermed ikke relevant, og heller ikke anleggsprosjekt i tett by uten tilknytning til vei. Retten antar derimot at veier og gater må anses som synonymer, så lenge det skjer i tett by. Når det gjelder spørsmålet om «langs, på og i», er det for øvrig enighet om at det er tilstrekkelig at referanseprosjektene samlet sett oppfyller disse vilkårene.

Partene er videre uenige om det ved tolkningen av kvalifikasjonskravet er relevant å se hen til den informasjonen Bymiljøetaten etter kunngjøringen sendte ut om gjennomførte prosjekter under den eksisterende rammeavtalen. Informasjonen omfatter en kort beskrivelse av seks ulike prosjekter av ulikt omfang og kompleksitet, i mer eller mindre bebygde områder i Oslo kommune. Noen av kontraktene gjelder motoriserte veier, mens andre gjelder sykkelveier og turveier. Bare to av prosjektene har en kontraktsverdi over kr 15 millioner.

Retten bemerker at informasjonen ikke var en del av det kunngjorte konkurransegrunnlaget. Etter det opplyste ble informasjonen sendt ut som svar på en forespørsel av en leverandør om hva slags prosjekter man kunne forvente å få tildelt under rammeavtalen. I det aktuelle dokumentet gjøres det ingen henvisning til kvalifikasjonskravet om erfaring. Når flesteparten av eksemplene i dokumentet klart nok heller ikke oppfyller kvalifikasjonskravet på grunn av lav kontraktsverdi, mener retten at en normalt påpasselig tilbyder ikke vil oppfatte dokumentet som et uttrykk for hva slags referanseprosjekter som oppfyller kvalifikasjonskravet.

Vurderingen av om JR Anlegg oppfyller kvalifikasjonskravet Retten skal nå vurdere om JR Anleggs referanseprosjekter viser at de oppfyller kvalifikasjonskravet, slik retten har tolket dette.

Kommunen har i denne forbindelse fremhevet betydningen av oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn, særlig ved vurderingen av om leverandørene oppfyller vilkårene om «langs» og «tett by».

Retten er enig i at oppdragsgiveren vil kunne ha et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene ikke skal prøve fullt ut, jf. Flage Maskin avsnitt 54. Dette tar primært sikte på vurderingen av om skjønnsmessig utformede vilkår er oppfylt, slik som krav om «tilstrekkelig relevant»

erfaring. Vilkårene «langs» og «tett by» har etter rettens syn en nokså presis utforming, samtidig som retten ikke vil utelukke at det kan tenkes grensetilfeller. I slike grensetilfeller kan det være et visst rom for et innkjøpsfaglig skjønn hvor domstolene bør utvise tilbakeholdenhet. Etter rettens syn kommer dette ikke på spissen ved vurderingen av JR Anleggs prosjekter.

• Prosjekt nr. 1: Skedsmo kommune – Bråtejordet JR Anleggs første referanseprosjekt er et anleggsprosjekt i forbindelse med etablering av et boligfelt mellom Strømmen og Skjetten i Skedsmo kommune. Kontraktsverdien for JR Anlegg var kr 36 millioner. I prosjektbeskrivelsen har JR Anlegg opplyst:

«Prosjektet omfatter etablering av boligfelt med totalt 10 lavblokker på tre og fire etasjer, 56 rekkehusleiligheter fordelt på 11 bygningskropper. Bygningene A til G er plassert over en felles sammenhengende parkeringskjeller med adkomst ved bygg A. Det skal opparbeides adkomst og adkomstvei fra Bråteveien og frem til parkertingskjeller, samt interne gangveier og øvrig utomhusanlegg. JR utførte alt av grunnarbeider og VA-arbeider. Massetransport på vei og asfaltering ble utført av underentreprenører.»

JR Anlegg sitt arbeid har i hovedsak pågått innenfor boligfeltet, mens boligene har vært under oppføring. Forut for dette utviklingsprosjektet var tomten ubebygd. Boligfeltet grenser delvis til skog, delvis til et annet boligfelt, og delvis til et ubebygd jorde. Det er ikke bestridt at arbeidet har vært langs, på og i vei, men kommunen har vurdert at dette ligger «langt utenfor tett by». Retten er enig i at arbeidet ikke har pågått i tett by, med henvisning til det ovenstående. At boligfeltet ligger langs en vei som forbinder tettstedene Strømmen og Skjetten, og i umiddelbar nærhet til skoler og barnehager, endrer ikke på dette. Det endrer heller ikke konklusjonen at en annen entreprenør fikk godkjent et referanseprosjekt i Strømmen som «tett by». Prosjektet ligger ikke langt unna Bråtejordet, men befinner seg i et mer tettbygd område sentralt i Strømmen. Retten mener at JR Anlegg har utført vesentlige deler av prosjektet, men det får ingen betydning når det ikke har foregått i «tett by». Referanseprosjekt nr. 1 kan derfor ikke godkjennes.

• Prosjekt nr. 2: Oslo kommune – Ensjø JR Anleggs andre referanseprosjekt gjelder grunnarbeider i forbindelse med oppføring av et nytt leilighetskompleks på Ensjø i Oslo. Kontraktsverdien for JR Anlegg var kr 25 millioner. I prosjektbeskrivelsen har JR Anlegg opplyst:

«JR utførte alle grunnarbeider til klargjøring for oppføring av nytt leilighetskompleks med parkeringskjeller og butikkfront.

Omlegging av regionale overføringskabler i tomta, herunder kryssing av Gjøvikbanen Anlegget befinner seg i ett tettbebygd strøk som krever tett oppfølging og koordinering mot naboer og nærliggende bedrifter i form av trafikk, støv- og støyhåndtering.»

Arbeidet har stort sett vært utført på privat tomt, men ut fra fremlagte bilder har det også vært nødvendig å grave opp fortauet langs offentlig vei for å legge nye rør/kabler, og deretter anlegge nytt fortau. Arbeidet har ikke skjedd «på» eller «i» vei, og kommunen mener at det heller ikke har skjedd «langs» vei. Kommunen bygger dette på at prosjektet mangler tilknytning til trafikkbildet når det er et boligprosjekt innenfor anleggsgjerder. Retten mener på sin side at arbeidet klart nok må anses å ha foregått «langs» veien når hele fortauet langs den offentlige veien er gravd opp. Retten ser ikke grunn til å utvise tilbakeholdenhet i prøvingen av dette. Retten viser for øvrig til at en annen entreprenør fikk godkjent et referanseprosjekt som gjaldt oppgradering av sykkelvei langs E18 ved Bygdøy. Prosjektet hadde ingen interaksjon med E18, men kommunen fant det likevel klart at arbeidene hadde skjedd «langs» vei. Denne vurderingen fremstår som riktig, og det samme må da etter rettens syn gjelde JR Anleggs prosjekt på Ensjø.

I den opprinnelige evalueringen og i svaret på JR Anleggs klage la Bymiljøetaten til grunn at prosjektet ikke oppfylte vilkåret om «tett by». I tilsvaret til begjæringen om midlertidig forføyning og i den nye evalueringen av alle referanseprosjektene har kommunen snudd, slik at man under betydelig tvil mener at prosjektet ligger i «tett by». Retten konstaterer at det dermed ikke er uenighet om at vilkåret er oppfylt, og tilføyer for egen del at det ikke fremstår særlig tvilsomt at prosjektet oppfyller vilkåret.

Retten legger videre til grunn at JR Anlegg har utført vesentlige deler av prosjektet. Som nevnt under tolkningen av kvalifikasjonskravet, må anleggsprosjektet vurderes for seg, uavhengig av om det inngår i et større prosjekt. Slik har også kommunen vurdert enkelte andre referanseprosjekter, blant annet prosjektet sentralt i Strømmen som inngår i et boligprosjekt, og et anleggsprosjekt som inngår i byggingen av nytt nasjonalmuseum. Det samme må da også gjelde JR Anleggs prosjekt nr. 2 (og nr. 1 og 3).

Referanseprosjekt nr. 2 skal dermed godkjennes.

• Prosjekt nr. 3: Nittedal kommune - Kvernstuveien JR Anleggs tredje referanseprosjekt er et anleggsprosjekt i forbindelse med etablering av et boligfelt på Rotnes i Nittedal kommune. Kontraktsverdien for JR Anlegg var kr 46 millioner. I prosjektbeskrivelsen har JR Anlegg opplyst:

«Etablering av 197 leiligheter i to byggetrinn i Kvernstueveien i Nittedal. Prosjektet er en totalentreprise for AF Bygg Oslo med JR som underleverandør på gravearbeider (utgraving, sprengning, VA, anleggsgartnerarbeider, hogging av virke, installasjon av tekniske installasjoner utomhus mm.

Boligprosjektet omfatter 7 leilighetsbygg med underliggende parkeringskjeller. I tillegg til leilighetene inneholder prosjektet opparbeidelse av utomhusområder med ballplass, turstier, gang- og sykkelvei, og gangbro over Ørfiskebekken som omkranser prosjektet.

Prosjektet omfatter også tilførsel av tekniske anlegg til tomtegrense for 24 rekkehus.»

Dette prosjektet har en del likhetstrekk med referanseprosjekt nr. 1. JR Anlegg sitt arbeid har i hovedsak pågått innenfor boligfeltet, mens boligene har vært under oppføring. Forut for dette utviklingsprosjektet var tomten et ubebygd skogsområde. Boligfeltet er for øvrig omgitt av skog, bortsett fra adkomsten til offentlig vei. Det er ikke bestridt at prosjektet har den nødvendige tilknytningen til vei, men kommunen har vurdert at dette ikke er «tett by». Retten er enig i dette, med henvisning til det ovenstående. At boligfeltet ligger i kort avstand fra det administrative senteret i Nittedal kommune, endrer ikke dette. Retten mener at JR Anlegg har utført vesentlige deler av prosjektet, men det får ingen betydning når det ikke har foregått i «tett by». Referanseprosjekt nr. 3 kan derfor ikke godkjennes.

• Prosjekt nr. 4: Prosjekter under rammeavtale med Bymiljøetaten JR Anleggs fjerde referanseprosjekt er egentlig tre ulike prosjekter de har utført for Bymiljøetaten under gjeldende rammeavtale. JR Anleggs partsrepresentant forklarte i rettsmøtet at disse ble tatt med for å vise at man har utført tilfredsstillende arbeider for Bymiljøetaten tidligere. Det ene prosjektet er et strakstiltak for Holmliaparken knyttet til overvannshåndtering og etablering av utekjøkken. Det andre er etablering av en turvei i Søndre Nordstrand, og det tredje er etablering av en sykkelpark på Manglerud. Den samlede kontraktsverdien for JR Anlegg for de tre prosjektene var kr 25 millioner. Ingen av prosjektene hadde en individuell kontraktsverdi over kr 15 millioner.

Kommunen har vurdert at turveien og sykkelparken har nødvendig tilknytning til vei, og at sykkelparkprosjektet har skjedd i «tett by». Men siden ingen av prosjektene har kontraktsverdi over kr 15 millioner, er ingen av dem blitt godkjent. Retten deler denne vurderingen. Den omstendighet at alle prosjektene er utført som ledd i samme rammeavtale, kan ikke være tilstrekkelig når det ikke er noen annen innbyrdes sammenheng mellom prosjektene. Referanseprosjekt nr. 4 kan derfor ikke godkjennes.

• Prosjekt nr. 5: Ullensaker kommune – Gardermoen/Jessheim JR Anleggs femte referanseprosjekt er et anleggsprosjekt utført for Statens vegvesen på østsiden av E6 nord for avkjøringen til Gardermoen lufthavn. Kontraktsverdien for JR Anlegg var kr 70 millioner. I prosjektbeskrivelsen har JR Anlegg blant annet opplyst:

«Statens vegvesen skal bygge nye av- og påkjøringsramper mellom E6 og fv. 1551 ved Jessheim nord/Grønnvollkrysset. Dette omfatter også omlegging av fv.1551, arbeider langs E6 og ny rundkjøring.

Jessheim nord/Grønnvollkrysset er et viktig kryss mellom den lokale tverrforbindelsen Jessheimvegen og E6. Dette krysset har stor trafikkbelastning. Rundkjøringene på Jessheimvegen nærmest E6 klarer ikke i perioder å ta unna trafikken. Dette medfører tidvis kø ut mot E6 med fare for alvorlige ulykker.

Prosjektet består i å etablere nye ramper fra og til E6 nordgående inkludert nødvendige tilkoblinger til lokalvegsystemet for å sikre tilstrekkelig trafikkavvikling. Deler av

Trondheimsvegen, fv.1551, skal legges om med ny rundkjøring. I tillegg skal lokalveien ved Svenskestua (Trøgstadmoen) legges om med nytt kryss inn på fv. 1551.»

Dette prosjektet er det prosjektet som med klarest margin oppfyller kravet til «langs, på og i vei», ettersom det i sin helhet er et veiprosjekt. Kommunen har likevel ikke godkjent prosjektet fordi det ikke er i «tett by». Retten deler denne vurderingen. Selv om veistrekningen tidvis er sterkt trafikkert, dreier det seg like fullt om et landlig og ikke et tettbebygd område. Nærheten til Gardermoen næringspark (på vestsiden av E6) og boligfeltet Svenskestusletta endrer heller ikke på dette. Det er ikke bestridt at JR Anlegg har utført vesentlige deler av prosjektet, men det får ingen betydning når det ikke har foregått i «tett by». Referanseprosjekt nr. 5 kan derfor ikke godkjennes.

• Oppsummering Etter gjennomgang av de fem referanseprosjektene, er det bare prosjekt nr. 2 som inneholder alle de etterspurte elementene i kvalifikasjonskravet. Siden det kreves to godkjente prosjekter for å oppfylle kvalifikasjonskravet, oppfyller altså JR Anlegg i utgangspunktet ikke kvalifikasjonskravet.

Om skjønnsutøvelsen har endret seg underveis og om entreprenørene er blitt likebehandlet ved vurderingen av referanseprosjektene JR Anlegg mener at kommunen har foretatt en endret skjønnsutøvelse underveis i saken ved å endre vurderingen av en rekke referanseprosjekter fra de ulike entreprenørene. Slike endringer i skjønnet er i utgangspunktet ikke tillatt.

Retten bemerker at spørsmålet om endret skjønnsutøvelse kun får betydning når man er innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet hvor domstolene skal utvise tilbakeholdenhet i prøvingen. Har oppdragsgiver innenfor dette skjønnet oppstilt en terskel for oppfyllelse, kan ikke domstolen prøve dette, men motstykket er at oppdragsgiver ikke kan endre på denne terskelen, jf. bl.a. KOFA-2014-124 avsnitt 28. På områder hvor domstolen har full prøvingsrett, kan oppdragsgiver derimot endre sine vurderinger, og da er spørsmålet om den siste vurderingen er korrekt.

Ved vurderingen av JR Anlegg sine prosjekter har Bymiljøetaten både i den første og den andre evalueringen konkludert med at ingen av prosjektene kunne godkjennes. Begrunnelsen varierte imidlertid noe. «Tett by»-vurderingen har vært den samme hele veien, unntatt for referanseprosjekt nr. 2 på Ensjø hvor man senere endret «til gunst» for JR Anlegg. Vurderingen av «vesentlige deler» har derimot endret seg; i opprinnelig avvisning ble det vurdert at JR Anlegg ikke hadde utført vesentlige deler av prosjekt nr. 1 og 3. I klagebehandlingen snudde man om dette, men i den nye evalueringen la man så til grunn at prosjekt nr. 1 til 3 ikke oppfylte kravet. Vurderingen av «langs» på referanseprosjekt nr. 2 har også endret seg. I klagebehandlingen la Bymiljøetaten til grunn at arbeidet var «langs» vei, men så snudde man om dette i den nye evalueringen.

Den omstendighet at kommunen har endret på sine vurderinger som beskrevet ovenfor, har etter rettens syn ingen betydning, fordi retten har prøvd disse vurderingene fullt ut.

Kommunen har også endret sine vurderinger av referanseprosjekter fra andre entreprenører. I flere tilfeller har det ledet til at et referanseprosjekt har gått fra å være godkjent til ikke å bli godkjent. I ett tilfelle har et ikke godkjent referanseprosjekt blitt godkjent likevel. Videre hadde kommunen ved første evaluering kvalifisert to entreprenører selv om disse bare hadde ett godkjent referanseprosjekt hver. Ved den nye evalueringen ble disse to entreprenørene avvist. Siden de opprinnelig var tildelt kontrakt, måtte det dermed treffes en ny tildelingsbeslutning.

Retten bemerker at en tildelingsbeslutning kan omgjøres frem til kontrakt er inngått dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 (4). Siden JR Anlegg verken var med i den opprinnelige eller den nye tildelingsbeslutningen, faller det strengt tatt utenfor rammene av denne saken å vurdere om kommunen hadde grunnlag for omgjøring. Ut fra rettens tolkning av kvalifikasjonskravet om erfaring, finner retten det likevel ikke tvilsomt at det var nødvendig å avvise de to entreprenørene som bare hadde ett godkjent referanseprosjekt hver.

Av de åtte som nå har blitt tilbudt kontrakt, har flere som følge av den nye evalueringen fått redusert antallet godkjente prosjekter, men likevel slik at de alle oppfyller kvalifikasjonskravet fordi de har minst to godkjente prosjekter. Den endrede vurderingen av referanseprosjektene fra disse entreprenørene har altså ikke hatt noen betydning for utfallet av konkurransen.

Som følge av likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 er det likevel relevant å se hen til hvilke referanseprosjekter som er godkjent hos andre entreprenører. Har kommunen godkjent et referanseprosjekt hos en annen entreprenør i strid med den tolkningen av kvalifikasjonskravet retten ovenfor har gitt uttrykk for, kan det hevdes at dette bør komme JR Anlegg til gode ved vurderingen av deres referanseprosjekter.

I rettsmøtet ble noen utvalgte referanseprosjekter fra andre entreprenører gjennomgått, der fellesnevneren er at de er ansett å oppfylle vilkåret «tett by». Det gjelder særlig den tidligere omtalte sykkelveien langs E18 ved Bygdøy i Oslo, det tidligere omtalte anleggsprosjektet sentralt i Strømmen, et anleggsprosjekt i et sentrumsnært næringsstrøk i Drammen, et anleggsprosjekt på Lørenskog, samt flere anleggsprosjekter i Oslo (Løren, Lambertseter, Smestad, Vålerenga, Linderud, Alnabru, Hellerud, Bjørvika

(2) og Ormsund). Retten mener at disse prosjektene skiller seg fra JR Anlegg sine på en slik måte med hensyn til konsentrert bebyggelse at det ikke er noe å utsette på at de er blitt ansett som «tett by». Retten er riktignok noe i tvil om Ormsund, som opprinnelig ikke ble

godkjent av Bymiljøetaten. Men uansett har den nye vurderingen av dette prosjektet ingen betydning, fordi den aktuelle entreprenøren ble avvist da dette var det eneste godkjente referanseprosjektet.

Retten finner etter dette ikke grunnlag for at kommunens godkjennelse av andre referanseprosjekter som «tett by» bryter med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.

Retten vil kort også nevne noen referanseprosjekter som opprinnelig var godkjent som «tett by», men som ikke ble godkjent likevel. Et anleggsprosjekt i Kongsvinger ble opprinnelig godkjent fordi Bymiljøetaten trodde arbeidet hadde skjedd sentralt i Kongsvinger. Det viste seg at arbeidet hadde skjedd langs E16 på vestsiden av Glomma, hvor det ikke var noen bebyggelse. Dette prosjektet ble derfor ikke godkjent likevel. Videre ble et anleggsprosjekt på Huk snuplass på Bygdøy i Oslo først godkjent, men deretter ikke godkjent. Retten er enig i kommunens senere vurderinger av disse prosjektene.

Videre ble et anleggsprosjekt på en vei utenfor Fetsund i Lillestrøm kommune opprinnelig godkjent, men deretter ikke godkjent. I den nye evalueringen er dette begrunnet med at «anleggsprosjektet stopper et godt stykke før det som betegnes som Fetsund sentrum, og antatt i opprinnelig evaluering». Retten bemerker her at dersom et referanseprosjekt hadde blitt godkjent med den begrunnelse at det strakk seg gjennom Fetsund, kunne det aktualisere en lempeligere vurdering av noen av JR Anlegg sine prosjekter med grunnlag i likebehandlingsprinsippet. Siden prosjektet i Fetsund uansett ikke ble godkjent som «tett by», kommer dette imidlertid ikke på spissen.

Den endrede evalueringen ledet som nevnt til at kun 19 av totalt 68 prosjekter ble godkjent. Det er egnet til å overraske at entreprenørene har levert så mange prosjekter som ikke kunne godkjennes. Etter rettens syn er kvalifikasjonskravet formulert tilstrekkelig klart, presist og utvetydig for en normalt påpasselig tilbyder. Det store antallet avviste prosjekter kan tyde på at entreprenørene ikke har satt seg godt nok inn i hva som kreves for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Samtidig kan denne erfaringen tilsi at man bør tilstrebe enda mer presisjon i fremtidige konkurranser.

Om JR Anlegg skulle ha fått anledning til å avklare sitt tilbud Etter anskaffelsesforskriften § 23-5 kan oppdragsgiveren be leverandørene om å ettersende opplysninger dersom det er uklarheter eller mangler i den inngitte dokumentasjonen, forutsatt at avklaringen ikke medfører en forbedring av tilbudet. JR Anlegg ble ikke bedt om ettersending av opplysninger, men fem andre entreprenører ble det. Dette reiser spørsmålet om kommunen har brutt likebehandlingsprinsippet overfor JR Anlegg.

De fem entreprenørene som fikk spørsmål om avklaringer, ble bedt om ettersending knyttet til oppfyllelse av krav om ansvarlig næringsliv. Da dette ikke lenger er et tema i saken, er

det uten betydning at JR Anlegg ikke fikk anledning til å ettersende opplysninger om dette. Men én av de fem fikk i tillegg spørsmål om erfaringskravet, og særlig knyttet til ett av referanseprosjektene. Dette var en entreprenør som uansett ble avvist fordi ingen referanseprosjekter kunne godkjennes. Kommunen har i rettsmøtet erkjent at denne avklaringen var unødvendig siden avklaringen uansett ikke ville ha ledet til at entreprenøren kunne godkjennes.

Når kommunen først har valgt å avklare med én entreprenør om oppfyllelse av erfaringskravet, kan likebehandlingsprinsippet tilsi at man også skulle ha gjort det med JR Anlegg. Når den aktuelle entreprenøren uansett ble avvist, kan imidlertid et eventuelt brudd på likebehandlingsprinsippet ikke ha hatt noen innvirkning på utfallet av konkurransen. En eventuell feil fra kommunen her leder derfor ikke til at avvisningen av JR Anlegg skal tilsidesettes. Som tidligere nevnt er også partene enige om at bevisføringen i saken om midlertidig forføyning kan trekkes inn i vurderingen av om JR Anlegg oppfyller kvalifikasjonskravet. Dermed har JR Anlegg i praksis fått anledning til å avklare sitt tilbud, uten at det har ledet til noen endret konklusjon på avvisningsspørsmålet.

Konklusjon

Kommunen har korrekt kommet til at JR Anlegg ikke har dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet og at de derfor skal avvises. Brudd på likebehandlingsprinsippet kan ikke ha virket inn på avvisningsbeslutningen. JR Anlegg har derfor ikke sannsynliggjort hovedkravet om at beslutningen skal tilsidesettes etter anskaffelsesloven § 8. Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette ikke tatt til følge.

Sakskostnader Kommunen har vunnet saken, og har i utgangspunktet krav på full dekning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2

(1) og (2). Retten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita JR Anlegg for sakskostnadsansvar etter tvisteloven § 20-2 (3).

Kommunen har fremmet krav om erstatning for sakskostnader med kr 134 550, som utgjør salær for 69 timers arbeid. Kravet er uten merverdiavgift. Retten finner at dette kan tilkjennes som rimelige og nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. JR Anlegg AS betaler kr 134 550 i sakskostnader til Oslo kommune Bymiljøetaten innen to uker fra forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Jørgen Reinholdtsen