Borgarting: Ingen forføyning i anskaffelse av medisineringsstøtte

Hovedspørsmålet var om kvalifikasjonskravet om «erfaring fra tilsvarende oppdrag» måtte forstås som et krav om erfaring fra kontrakter tilsvarende delområde 2, eller om erfaring fra leveranser med tilsvarende innhold var tilstrekkelig. Subsidiært oppsto spørsmål om kvalifikasjonskravet var så uklart at konkurransen måtte avlyses.

Oslo kommune kunngjorde 18. desember 2023 en konkurranse med forhandlinger om anskaffelse av digital medisineringsstøtte. Anskaffelsen var delt i tre delområder, og denne saken gjaldt delområde 2, som omfattet elektronisk medisindispenser for særskilte behov med høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og tilrettelegging. Den estimerte totalverdien av anskaffelsen var 218,9 millioner kroner, hvor delområde 2 utgjorde 45 prosent. To leverandører deltok: Evondos og Dignio. Dignio ble tildelt kontrakt for alle tre delområdene.

Evondos begjærte midlertidig forføyning innen karensfristens utløp. Selskapet anførte først at Dignios produkt ikke oppfylte minstekrav, men endret senere grunnlaget til at Dignio skulle vært avvist fordi kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag ikke var oppfylt. Subsidiært ble det anført at kvalifikasjonskravet var uklart og utløste avlysningsplikt.

Kvalifikasjonskravet lød at leverandøren skulle ha erfaring fra tilsvarende oppdrag, definert som levering av elektroniske medisindispensere eller dosetter innenfor det eller de delområder det ble søkt deltakelse i, i sammenlignbart omfang og med flere leveringspunkter. Tingretten ga Evondos medhold og forbød kontraktsinngåelse. Oslo kommune anket, og Dignio trådte inn som partshjelper til støtte for kommunen.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i reglene om midlertidig forføyning etter tvisteloven, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. For å få forføyning måtte Evondos sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn. Sikringsgrunn var ikke bestridt, slik at spørsmålet var om det var sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen var i strid med anskaffelsesregelverket, og at beslutningen kunne bli satt til side i en etterfølgende sak.

Retten la til grunn at vurderingen av om kvalifikasjonskrav er oppfylt, innebærer et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene bare i begrenset grad kan overprøve, men at tolkningen av kvalifikasjonskravet og rammene for skjønnet kan prøves fullt ut. Ved tolkningen viste lagmannsretten til HR-2022-1964-A og fremhevet at spørsmålet er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kriteriet ut fra ordlyden sammenholdt med konkurransegrunnlaget som helhet.

Lagmannsretten var ikke enig med tingretten i at kvalifikasjonskravet måtte forstås som et absolutt krav om erfaring fra kontrakter under delområde 2. Retten viste til KOFA-praksis og lagmannsrettspraksis om at krav om erfaring fra «tilsvarende oppdrag» normalt gjelder oppdrag av tilsvarende verdi, art og omfang, ikke identiske oppdrag. Et absolutt krav om erfaring fra en bestemt kontraktstype ville etter lagmannsrettens syn kunne bli vilkårlig og stå i et problematisk forhold til anskaffelsesloven § 4 og forholdsmessighetskravet i anskaffelsesforskriften § 16-1 første ledd.

Etter rettens syn knyttet ordlyden «har levert» elektroniske medisindispensere «innenfor» aktuelt delområde seg mest naturlig til det faktiske innholdet i delområdet, altså hvilke produkter og funksjoner som skulle leveres, ikke til hvordan tidligere kontrakter formelt var strukturert. Retten la vekt på at delområdene i konkurransen var et virkemiddel for å dekke ulike brukerbehov, og at det ikke forelå noen fast praksis for hvordan slike kontrakter ble inndelt i markedet.

Lagmannsretten fant det sannsynliggjort at Dignios tidligere leveranser med produktet Karie hadde vært brukt i oppdrag med krav som tilsvarte delområde 2, og overfor brukergrupper som dette delområdet skulle dekke. Det ble også lagt til grunn at Evondos ikke bestridte at Dignio kunne anses kvalifisert dersom kommunens tolkning av kvalifikasjonskravet ble lagt til grunn. Dermed forelå det ingen avvisningsplikt etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a.

Den subsidiære anførselen om avlysningsplikt førte heller ikke frem. Lagmannsretten mente kvalifikasjonskravet ikke var uklart, og pekte på at slike erfaringskrav er vanlige og kan inneholde skjønnsmessige vurderinger uten å være i strid med klarhetskravet.

Lagmannsretten kom til at Evondos ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag måtte forstås slik at også erfaring fra leveranser med tilsvarende innhold som delområde 2 kunne oppfylle kravet, uten at det var nødvendig med erfaring fra identisk kontraktstype. Dignio ble ansett kvalifisert, og det forelå derfor verken avvisningsplikt eller avlysningsplikt. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, og Oslo kommune fikk medhold i anken. Evondos ble dømt til å betale sakskostnader til både Oslo kommune og Dignio.

Kjennelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav om erfaring fra «tilsvarende oppdrag» normalt ikke uten videre kan leses som krav om erfaring fra identiske kontrakter eller samme kontraktsstruktur. Ved tolkningen vil retten se på ordlyden i sammenheng med kontraktens innhold, formålet med kvalifikasjonskravet og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten. Dommen er særlig relevant for anskaffelser der markedet er preget av ulike produktkategorier og varierende kontraktsinndeling. Den viser også at påstander om uklarhet og avlysningsplikt må forankres i reell uklarhet i konkurransegrunnlaget, ikke bare i uenighet om tolkningen.