Oslo tingrett: Forføyning i anskaffelse av medisineringsstøtte

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 17.02.2025 i Oslo tingrett, Oslo tinghus

Sak nr.: 25-010182TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Hanne Tenden

Saken gjelder: Midlertidig forføyning- offentlig anskaffelse

Evondos AS Advokat Aksel Sundgaard Fossbakken

mot

Oslo kommune Advokat Eirik Wigenstad

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav fra Evondos AS (heretter «Evondos») om midlertidig forføyning for å forby Oslo kommune å inngå kontrakt med Dignio Norge AS (heretter «Dignio») på delområde 2 for anskaffelse av digital medisineringsstøtte etter utlyst anbudskonkurranse.

Begjæring om midlertidig forføyning kom inn til Oslo tingrett den 20. januar 2025. Begjæringen ble forkynt for Oslo kommune samme dag og adgangen til å signere kontrakt ble derved suspendert. Det er inngitt tilsvar og ytterligere prosesskriv.

Rettsmøte i saken ble avholdt 7. februar 2025 i Oslo tinghus. Saksøker var representert ved advokat Aksel Fossbakken. Fra Evondos møtte daglig leder Jan Arne Jacobsen. Saksøkte var representert av advokat Eirik Wigenstad. For kommunen var Karen Fure fra Helseetaten tilstede. Både Jacobsen og Fure avga forklaring, i tillegg ble det ført ytterligere 2 vitner. Bevisføring forøvrig fremgår av rettsboken.

Kort om sakens faktiske side: Konkurransen denne saken handler om ble kunngjort av Oslo kommune 18. desember 2023. Konkurransen gjelder anskaffelse av digital medisineringsstøtte. Digital medisineringsstøtte inkluderer leie av elektroniske medisindispensere og elektronisk dosett, samt tilhørende respons- og administrasjonsløsning. Anskaffelsen er inndelt i tre delområder; elektronisk medisindispenser for generelle behov, elektronisk medisindispenser til særskilte behov og elektronisk dosett, hvor kommunen skal inngå én kontrakt per delområde. I konkurransegrunnlaget er det beskrevet slik:

Oslo kommune har et bredt spekter av tjenestemottakere av digital medisineringsstøtte samtidig som det antas at behovet og bruksområdet vil øke gjennom avtaleperioden. Det er identifisert følgende aktuelle brukergrupper for digital medisineringsstøtte:

• Personer som har behov for påminnelse om å ta riktig medisin til riktig tid
• Personer med «uoversiktlig» medisinering (ulike medisiner til ulike tider)
• Medisinbehandlinger som er sårbare for tidsavvik eller resistensproblematikk
• Personer som er utrygge på om de klarer å følge opp selv
• Personer med begynnende eller lett kognitiv svikt
• Personer som har vesentlig nedsatt funksjonsevne; syn, hørsel, mm.
• Personer som er psykisk utviklingshemmede
• Ulike kategorier misbrukere

Det er derfor behov for ulike typer elektroniske medisindispensere som dekker ulike brukerbehov og anskaffelsen av digital medisineringsstøtte er derfor delt inn i tre delområder. Det skal inngås en løpende tjenesteavtale for hver av delområdene:

• Delområde 1:

Elektronisk medisindispenser med tilhørende respons- og administrasjonsløsning som har funksjonalitet til å dekke generelle behov knyttet til digital medisineringsstøtte

med multidose. Denne elektroniske medisindispenseren er aktuell for de fleste brukergrupper hvor en elektronisk medisindispenser kan være nyttig digital medisineringsstøtte. Det er ønskelig at den elektroniske medisindispenseren er utformet slik at tjenestemottaker enkelt kan ta den med seg ut fra hjemmet for reiser, ferie o.l.

• Delområde 2:

Elektronisk medisindispenser med tilhørende respons- og administrasjonsløsning som er tiltenkt å dekke særskilte behov knyttet til digital medisineringsstøtte med multidose. Det stilles høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov, for denne elektroniske medisindispenseren enn for delområde 1.

• Delområde 3:

En enklere løsning for medisineringsstøtte, elektronisk dosett, til hovedsakelig påminnelsesformål uten avhengighet til multidose, og som også oppfyller krav til mobilitet og fleksibilitet, slik at tjenestemottaker enkelt kan ta den med seg og få dekket sitt behov for medisineringsstøtte uten å måtte endre sine daglige gjøremål.»

Verdien av hele anskaffelsen er estimert til kr 218.900.000,-, hvorav delområde 1 og 2 utgjør henholdsvis 50% og 45%. Estimert årlig omfang av enheter for delområde 2 er angitt å være 517-626. Avtalens varighet skal være fire år, med mulighet for forlengelse i inntil 2+2 år. Det var kun to tilbydere som deltok i konkurransen, nemlig Evondos og Dignio. Evondos leverte tilbud for delområde 1 og 2, mens Dignio leverte tilbud for alle tre delområdene. Begge disse leverandørene har i dag kontrakter med Oslo kommune om levering av medisindispensere etter anbudskonkurranse i 2019, der Dignio leverer en enkel løsning og Evondos en forsterket løsning.

Konkurransen ble gjennomført som en konkurranse med forhandlinger.

Av anskaffelsesprotokollen fremgår at både Evondos og Dignio ble ansett kvalifiserte til å delta i konkurransen, og ble invitert til å levere tilbud. Etter at begge tilbyderne hadde inngitt tilbud våren 2024 ble det avholdt forhandlinger i september 2024. Deretter ble det inngitt reviderte tilbud i oktober, før en ny forhandlingsrunde ble avholdt i november. Det ble inngitt endelige tilbud i slutten av november 2024. Dignio ble valgt som leverandør for alle tre delområdene. For delområde 2 heter det i protokollen: «På delområde 2 ble Dignio AS valgt som leverandør. Vinnende tilbud har scoret best på samtlige kvalitative tildelingskriterier i tillegg til priskriteriet.»

Tildelingen ble meddelt tilbyderne den 10. januar 2025, klage- og karensfrist utløp 20. januar 2025.

Evondos begjærte midlertidig forføyning innen utløpet av karensfristen og adgang til å inngå kontrakt ble derved suspendert.

Innledningsvis i saken anførte Evondos at kommunens beslutning om å tildele kontrakten på delområde 2 til Dignio måtte settes til side fordi Dignios produkt ikke oppfylte minstekrav i kravspesifikasjonen og at Oslo kommune derfor var forpliktet til å avvise Dignios tilbud på dette delområdet. Etter inngivelse av tilsvar fra kommunen ble saken endret og det anføres at Dignio skulle vært avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag, subsidiært at kvalifikasjonskravet om erfaring er rettstridig utformet og at kommunen har en avlysningsplikt.

Om kvalifikasjonskravet om erfaring fra lignende oppdrag fremgår følgende av konkurransegrunnlaget:

4.2.2 Krav knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner

Krav Dokumentasjonskrav

Leverandøren skal ha erfaring fra tilsvarende Kort beskrivelse av de viktigste oppdragene de oppdrag. tre siste årene, herunder opplysninger om tidspunkt for levering, volum (i antall Med tilsvarende oppdrag menes det her at elektroniske medisindispensere/dosetter) antall leverandøren har levert elektroniske leveringspunkter, samt navn på kunde og en medisindispensere eller dosetter innenfor det beskrivelse av oppdragets innhold. eller de delområder de søker om deltakelse i, i et sammenliknbart omfang, jf. punkt 1.3.2, og med flere leveringspunkter. Oppfyllelse av dette kvalifikasjonskravet må dokumenteres per delkonkurranse leverandøren ønsker å delta i.

Ved angivelse av referanseoppdrag viste Dignio til oppdrag for 6 ulke kommuner/ kommunegrupper som omfatter til sammen 49 kommuner og over 2000 medisindispensere. Om oppdragene anga de følgende: «Leverandøren anser referansene [..]å være relevante for både delområde 1 og delområde 2, da de omfatter leveranse av elektroniske medisindispensere for både generelle og særskilte behov (definisjonen av disse kategoriene og tilhørende krav kan variere noe fra avtale til avtale).»

Ved angivelse av referanseoppdrag viste Evondos til oppdrag for tre ulike kommuner/ kommunegrupper som omfatter 25 kommuner og over 5000 dispensere. De oppga følgende: Evondos har for tiden over 5.000 elektroniske medisindispensere (Evondos E300, Evondos Anna, Mediodo og Medido Clock) i drift i Norge. Hele 17 av de 20 største kommunene i Norge, inkludert Oslo kommune, bruker Evondos, og totalt så har over 120 norske kommuner elektroniske medisindispensere fra Evondos. Medisindispenserne bruken innenfor

delområdene «elektronisk medisindispenser til generelle behov» og «elektronisk medisindispenser til særskilte behov».

Av kommunens evalueringsmatrise for vurdering av kvalifikasjonskrav fremgår:

Dignio har vist seks ulike referanseoppdrag av Det er vist til tre ulike referanseoppdrag hvorav ulik størrelse. Flere av de gjelder ett er i kategorien «avansert dispenser». innkjøpssamarbeid med flere kommuner og Leveransene er av noe mindre omfang og det er følgelig flere leveringspunkter. Det er ikke kun èn av leveransene som viser flere synliggjort hvilke av oppdragene som gjelder leveransepunkter. De antas likevel å være levering til hhv. generelle og særskilte behov. relevante da det er levering av ulike Det antas likevel at oppdragene samlet sett medisindispensere som dekker både delområde dekker både generelle og særskilte behov. 1 og delområde 2 til flere større norske kommuner. Dignio er vurdert å ha erfaring fra tilsvarende oppdrag Evondos er vurdert å ha erfaring fra tilsvarende oppdrag.

Begge tilbyderne ble invitert til inngi tilbud i konkurransen.

I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er det listet opp over 100 krav for leveransen som gjelder for alle delområdene. For delområde 1 (generelle behov) og 2 (særskilte behov) er det i tillegg listet opp 16 særskilte krav. De fleste av disse er like for begge delområdene. De kravene som er ulike knytter seg til egenskaper ved medisindispenseren og stiller ulike krav til multidose-kapasitet, sikkerhet og portabilitet. For leveranse under delområde 2 heter det: «Det stilles høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov, for denne elektroniske medisindispenseren enn for delområde 1.»

Saksøker Evondos AS har i det vesentligste anført: Det er grunnlag for å gi midlertidig forføyning fordi det foreligger et krav, nemlig at tildeling av kontrakten for delområde 2 er ugyldig og må settes til side. Dignio oppfyller ikke konkurransens kvalifikasjonskrav om erfaring fra tilsvarende oppdrag som delområde 2 og skulle vært avvist fra konkurransen. Subsidiært anføres at kvalifikasjonskravet om erfaring er uklart og at kommunen av den grunn har avlysningsplikt. Dette innebærer at tildelingen av kontrakten til Dignio må settes til side. Det foreligger også sikringsgrunn, og interesseavveiningen er ikke til hinder for å beslutte midlertidig forføyning.

Avvisningsplikt som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Det følger av FOA § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiveren skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene som er angitt i konkurranse- grunnlaget. Avlysning kan skje på en hver tid i konkurransen når det viser seg at vilkårene

for avvisning er oppfylt. Når det er saklig grunn til det må oppdragsgiver foreta undersøkelser, også etter kontraktstildeling. Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått. Hvis kvalifikasjonskravene ikke er oppfylt, skal retten, i et ordinært søksmål, sette tildelingen til side.

Hvorvidt Dignio oppfyller kvalifikasjonskravet må avgjøres etter en tolking av det aktuelle kravet. Domstolen har full prøvingsrett med hensyn til hvordan kvalifikasjonskravet skal tolkes.

Oppdragsgiver utformer kvalifikasjonskravene etter eget skjønn og de må forholde seg strengt til de krav de selv har satt. At et kvalifikasjonskrav er strengt er både naturlig og lovlig. Kvalifikasjonskrav kan også være ekskluderende uten av det er i strid med loven. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har kompetanse og kan utføre kontrakten, jf. FOA § 16-15. Det er ikke opp til leverandørene å vurdere hensiktsmessigheten i kravene.

Kvalifikasjonskrav skal tolkes med utgangspunkt i en «naturlig forståelse av ordlyden», hvor siktemålet er å klarlegge «hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene», jf. HR-2022-1964-A avsnitt 51. I samme avsnitt er det presisert at ordlyden i dokumentasjonskravet vil være av betydning ved tolkningen av kvalifikasjonskravet. En objektiv tolking er nødvendig for å sikre overholdelse av prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet, jf. LOA § 4. Leverandørene skal kunne stole på det som står i kvalifikasjonskravene. Etablert bransjepraksis inngår i den objektive tolkingen av kvalifikasjonskravet og ståstedet er den påpasselige tilbyderen.

Kvalifikasjonskravets ordlyd stiller krav om tilsvarende oppdrag. Oppdraget skal være sammenlignbart på delområdenivå.

Bruk av delområder er en etablert systematikk i norske anskaffelser av elektronisk medisineringsstøtte. Det er vanlig å dele opp kontrakten i ulike delkontrakter, med utgangspunkt i brukernes ulike behov. Kravene til de ulike kontraktsområdene kan være beskrevet på noe ulike måter i de enkelte anskaffelsene, og det kan også være mindre variasjoner i kravene som stilles. Anskaffelsene er likevel grunnleggende preget av at opererer med en egen klasse hvor det stilles strengere krav til «sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov» slik Oslo kommune beskriver delområde 2 i denne anskaffelsen. Referansene skulle opplyse om oppdragenes volum, leveringspunkter, navn på kunde og innhold. Dette tilsier at det er krav om erfaring med tilsvarende kontrakter som på delområde 2. Ellers ville det vært brukt mer generelle vendinger og heller ikke vært vist til delområder.

En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil tolke kvalifikasjonskravet slik at det, for å delta i konkurransen om delområde 2, ble stilt krav om spesifikk erfaring med leveranser av elektronisk medisineringsstøtte som tilsvarer det som i Oslo-anbudet er definert som delområde 2.

Kontrakten med Oslo kommune er i norsk målestokk stor. Kravet til erfaring av «sammenlignbart omfang» innebærer at den relevante erfaringen må være av en lignende utstrekning hva gjelder antall dispensere. Dette underbygges av at leverandørenes oppdragsliste skulle inkludere antall leveringspunkter i referanseoppdragene. Det må stilles spørsmål ved hvordan man kan kontrollere «sammenlignbart omfang» (oppunder 500 dispensere) hvis leveranser utenfor tildelt delområde skal anses relevant.

At det er få forskjeller i tjenesteaspektet på delleveranse 1 og 2 innebærer ikke at erfaring fra delområde 1 er relevant for delområde 2. Dette gjelder også for delområde 3, uten at erfaring fra dette område har vært ansett som relevant i tilknytning til de to andre delområdene.

Tatt i betraktning den etablerte og dokumenterte praksisen med å dele inn anskaffelser av elektronisk medisineringsstøtte i ulike kategorier, Oslo-anskaffelsens valg om å gjøre det samme, samt ordlyden i kvalifikasjonskravet («tilsvarende oppdrag»), vil en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstå kravet som å gjelde erfaring med tilsvarende kontrakter.

Tolking av kvalifikasjonskravet viser altså at det er stilt krav om erfaring fra tilsvarende kontrakter som delområde 2, nemlig leveranse av avanserte dispensere. Evondos tolket da også kvalifikasjonskravet som krav om erfaring fra kontrakter fra delområdet man ønsket å kvalifisere seg i.

Vurderingen av om kvalifikasjonskrav er oppfylt hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, som domstolen skal være varsom med å overprøve. Det aktuelle kvalifikasjonskravet åpner imidlertid i liten grad for skjønn. Domstolen kan fullt ut prøve om evalueringen er gjort med utgangspunkt i riktig norm.

Det anføres at kommunen har foretatt vurderingen med utgangspunkt i uriktig tolkning av kvalifikasjonskravet fordi kommunen har tolket kvalifikasjonskravet slik at leverandøren må ha levert medisindispensere til brukere med ulike behov (formodentlig behov som anses relevante for det aktuelle delområdet)og ikke som erfaring fra tilsvarende kontrakter.

Det er dokumentert at Dignios referanser sannsynligvis ikke oppfyller kvalifikasjonskravet, rett tolket. Dokumentasjonen viser at Dignio ikke har hatt kontraktene som er sammenlignbare med delområde 2 for noen av sine referanseprosjekter, enten man tar utgangspunkt i de overordnede kategoriene eller de konkrete kravene som er stilt i de

respektive anskaffelsene de har levert på. Dignios referanseprosjekter gjelder utelukkende oppdrag som er sammenlignbar med delområde 1 i Oslo kommunes anbud. Dignio har ikke dokumentert erfaring med delområde 2 overhodet, og i alle tilfeller ikke av et slikt omfang som kvalifikasjonskravet forutsetter. At Dignios referanseprosjekter kun gjelder leveranser som er sammenlignbare med delområde 1, er ikke overraskende, ettersom de nå har utviklet et nytt produkt nettopp for å kunne møte kravene som stilles til delområde 2- kontrakter.

Ved en fornyet vurdering med rett tolkning av kvalifikasjonskravet og nærmere kontroll av Dignios referanser er det sannsynlighetsovervekt for at kommunen vil måtte avvise Dignios tilbud, jf. FOA § 24-2 første ledd bokstav a fordi Dignio ikke oppfyller kvalifikasjonskravet. Retten må se hen til den fremlagte dokumentasjonen av Dignios referanseoppdrag i sin behandling av saken. I motsatt fall vil domstolskontrollen i tilfeller som dette være illusorisk.

Det er sannsynlighetsovervekt for at retten i hovedsaken vil sette tildelingen til side, jf. LOA § 8.

Det foreligger derfor et hovedkrav og grunnlag for å ta begjæring om midlertidig forføyning til følge.

Klarhetskrav for kvalifikasjonskrav/ Avlysningsplikt Kvalifikasjonskrav skal ha en klar, presis og utvetydig utforming. Av betydning er om rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere vil forstå kravenes konkrete rekkevidde likt. Utformingen av kvalifikasjonskravet i denne konkurransen har ikke vært tilstrekkelig klart. Evondos’ tolkning av kvalifikasjonskravet, nemlig at tilsvarende oppdrag må forstås som tilsvarende kontrakt, er en legitim og naturlig tolkning, mens kommunen viser at de tolker det annerledes. Dersom retten deler kommunens tolkning av kvalifikasjonskravet, eller tolker kravet på en annen måte enn både kommunen og Evondos, anfører Evondos at kvalifikasjonskravet er rettsstridig utformet.

Etter sikker praksis fra domstolene og KOFA har oppdragsgiver plikt til å avlyse konkurransen der det er begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning, og der denne feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller påvirket deltakerinteressen, se LH-2023-18494 med videre henvisninger.

Dersom kvalifikasjonskravet er rettstridig uklart, foreligger det avlysningsplikt for kommunen. Feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Evondos visste ikke at Dignio var kvalifisert, noe som reflekteres av manglende endringer i tilbudet underveis. Feilen med det uklare kvalifikasjonskravet kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Også på dette grunnlag må Evondos få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning.

Sikringsgrunn Det foreligger sikringsgrunn. Avventing av kontraktsinngåelse er nødvendig «fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort», jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Etter kontraktsignering kan ikke lenger domstolene sette beslutningen til side, jf. LOA § 8.

Interesseavveiningen Det bestrides at den ulempe som kommunen blir påført ved en midlertidig forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvl. § 34-2 første ledd.

Oslo kommune viser til at Evondos interesse er av «rent økonomisk karakter», og at disse interessene kan ivaretas ved erstatningssøksmål. Selv dersom man skulle akseptere kommunens premiss, er det ikke riktig at et erstatningssøksmål er et jevngodt alternativ for Evondos, på grunn av de kvalifiserte vilkårene om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng som må være oppfylt for å bli tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse ved oppdragsgivers brudd på anskaffelsesreglene.

Nåværende kontrakt på delområde 2 løper ut 19. november 2025. Det er ikke riktig at en forføyning kan sette kommunen «ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser om å tilby forsvarlige helsetjenester» som følge av svekket fremdrift i anskaffelsen. Kommunen kan ta skritt i anskaffelsen som respons på en eventuell kjennelse om forføyning. Det er også mulig å forlenge eksisterende avtale. Anskaffelsesreglene åpner også for at det kan foretas begrensede hasteanskaffelser.

Saksøker har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på delområde 2 for anskaffelse av digital medisineringsstøtte, inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold anskaffelsesregelverket.
2. Evondos AS gis frist på 14 dager fra forkynnelse av kjennelsen med å reise søksmål om hovedkravet.
3. Evondos AS tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkte, Oslo kommune har i det vesentligste anført:

Det er ikke grunnlag for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge fordi hovedkravet om at kommunen har en avvisningsplikt ikke er sannsynliggjort. Dignio oppfyller kvalifikasjonskravet om relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag. Vurderingen av dette er uansett underlagt kommunens innkjøpsfaglige skjønn som retten ikke kan overprøve. Det bestrides også at kvalifikasjonskravet til erfaring er uklart og fører til

avlysningsplikt. Subsidiært anføres at ulempen kommunen blir påført ved en eventuell forføyning står i et åpenbart misforhold til Evondos’ interesse i at forføyning blir besluttet.

Dignio oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget For å vurdere om Dignios tilbud oppfyller kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag må dette først tolkes. Kvalifikasjonskravet skal tolkes i tråd med slik en normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet.

Utgangspunktet for tolking av et kvalifikasjonskrav tas i ordlyden, sammenholdt med andre objektive elementer om hva kontrakten går ut på. Tolkingen er ikke begrenset til den umiddelbare og isolerte forståelse av ordlyden. Kjernen i kravet er at leverandørene må ha erfaring fra oppdrag med leveranse av medisindispensere til bruk av lignende brukergruppe som anskaffelsen her gjelder. Det er krav til erfaring av samme art, ikke krav om at oppdraget skal være identisk. Dette er også rimelig ettersom ingen oppdrag er helt identiske. I tilsvarende anskaffelser andre steder i landet er det også stilt samme kvalifikasjonskravet for de ulike kategoriene.

Det er ikke uvanlig at anskaffelser av leveranse av medisindispensere inndeles i ulike delområder, med sikte på å anskaffe dispensere som kan dekke noe ulike brukerbehov. Samtidig er det ikke slik at disse anskaffelsen alltid struktureres sånn. Noen oppdragsgivere velger å ha det samlet, selv om dispenserne skal brukes av brukere med både generelle og særskilte behov. Hva som ligger i disse kategoriseringene, dersom de benyttes, har heller ingen fast definisjon og formuleres ulikt i de ulike anskaffelsesdokumentene. Det er dermed ikke slik at «delområde 2» er en tydelig og definert produktkategori, slik Evondos mener. Dette er i praksis langt mer flytende og varierer fra anbud til anbud.

Denne anskaffelsen er inndelt i tre delområder. Poenget med inndelingen er at anskaffelsen gjelder medisindispensere til brukere med noe ulike brukerbehov. Inndelingen skal dermed sørge for at anskaffelsen som sådan dekker samtlige brukerbehov. De faktiske forskjellene mellom de ulike kategoriene er imidlertid begrenset: begge delområdene gjelder leveranse av medisindispensere til brukergrupper som alle har et slikt funksjonsnivå at de har bruk for medisindispensere.

Av totalt 125 krav i kravspesifikasjonen er det 109 krav som er identiske og som gjelder på tvers av delområdene. Utover det er det 16 krav i hvert delområde, der 11 av kravene er identiske for delområde 1 og 2. Av de gjenværende 5 kravene er det 2 som ber om mer funksjonalitet til delområde 1. Oppsummert er det altså kun 3 av 125 krav som ber om ytterligere funksjonalitet til delområde 2 sammenlignet med delområde 1. De eneste egentlige forskjellene gjelder krav til sikkerhet, multidosekapasitet og hvor enkelt det er å transportere enheten.

Det er ikke riktig at delområdene 1 og 2 gjelder «kvalitativt ulike leveranser». De kravene som stilles i de to kategoriene er i svært stor grad overlappende. I praksis benyttes både dispensere til generelle behov av brukere med særskilte behov, og motsatt. Det er nyanseforskjeller mellom delområdene og erfaring fra leveranse av medisindispensere til brukere med mer generelle behov kan klart gi relevant erfaring for leveranse av dispensere til brukere med mer særskilte behov.

Henvisning til delområder kan ikke forstås som å avgrense mot relevant erfaring fra leveranse av medisindispensere til brukere med særskilte behov, men må forstås og anvendes i tråd med det som er formålet med kravet, nemlig å sikre at tilbyderen har tilstrekkelig relevant erfaring fra lignende oppdrag. Det overordnede poenget med kvalifikasjonskrav er å påse at leverandøren kan utføre kontrakten. Det avgjørende er hvilken konkret erfaring referanseoppdraget gir, ikke hvordan dette er avgrenset i det aktuelle konkurransegrunnlaget referanseoppdraget gjelder. Det er det underliggende innholdet i oppdraget som er avgjørende. Forskjellene på leveransen mellom delområde 1 og delområde 2 er i praksis begrenset og retter seg mot mindre forskjeller i den tekniske kravspesifikasjonen av dispenseren som skal leveres.

Dette har betydning for hvordan en normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forstå konkurransegrunnlaget i denne saken.

Kommunen mener begge tilbyderne har forstått konkurransegrunnlaget på samme måte. Det er noen fellestrekk ved tilbudene som illustrerer hvordan begge har forstått kvalifikasjonskravet, nemlig at de ikke har ansett det som nødvendig eller mulig å spesifisere hvilke oppdrag om gjelder hvilket delområde, at begge tilbyderne viser til omfattende oppdrag for store oppdragsgivere, at ingen av dem fremla underlagsdokumentasjon knyttet til referanseoppdragene, men oppgir selv at referanse dekker begge delområdene. Også Evondos har vist til de samme referanseoppdragene for kvalifikasjon til både delområde 1 og 2. Dette viser at de også forsto forutsetning om at det er det underliggende innholdet i referanseoppdraget som er det avgjørende for overføringsverdien.

Den tolking av konkurransegrunnlaget Evondos nå anfører er for snever og trekker opp en for smal ramme for hvilke referanseoppdrag som er relevante.

Sammen med kvalifikasjonskravet er det gitt et dokumentasjonskrav, som innebærer at det skal gis en kort beskrivelse av de viktigste oppdragene de tre siste årene. Det er ikke krav til fremlegges av underliggende dokumentasjon for referanseoppdragene. Beskrivelsen leverandøren gir er i seg selv dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Ved vurderingen av om kvalifikasjonskrav er oppfylt kan kommunen legge leverandørens beskrivelse til grunn, jf LH-2023-149062. Kommunen kan legge til grunn at

referanseprosjektene omfatter medisindispensere til brukere omfattet av delområde 2 når det er oppgitt i tilbudet.

Det fremgår av Dignios tilbud at referanseoppdragene er relevante både for delområde 1 og delområde 2, da de gjelder leveranser for både generelle og særskilte behov. Evondos har lagt opp tilbudet sitt på tilsvarende måte. Det var ingenting som ga foranledning til å foreta nærmere undersøkelser.

Oslo kommunen la til grunn begge tilbydernes beskrivelse i tilbudet om at referanseoppdragene var relevante for begge delområdene og at de oppfylte kvalifikasjonskravet. På denne bakgrunn ble både Evondos og Dignio invitert til å delta i konkurransen

Evalueringen av om en tilbyder oppfyller kvalifikasjonskravet ligger under kommunens innkjøpsfaglige skjønn og skal ikke overprøves av domstolene. Domstolene skal ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv evaluere tilbydernes oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.

Dignio oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag og kommunen hadde ikke plikt til å avvise tilbudet. Det er ikke grunnlag for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge.

Selv om det er utenfor rammene av det retten skal prøve, viser en gjennomgang av den dokumentasjon som er fremlagt i forbindelse med saken, at Dignios referanseoppdrag oppfyller kvalifikasjonskravet. Dignio er markedsledende innenfor velferdsteknologi og leveranse av medisindispensere og har vist til seks referanseoppdrag for å dokumentere erfaring fra tilsvarende oppdrag. De har oppgitt leveranse av medisindispensere til 49 kommuner, og oppdragene omfatter leveranse av omtrent 2100 medisindispensere. Avtalene omfatter brukere med særskilte behov, herunder brukere innenfor rus- og psykiatri, brukere med psykisk utviklingshemming og brukere med aldersbetingede funksjonsnedsettelse; for eksempel syn og hørsel.

Kvalifikasjonskravets klarhet Det bestrides at kvalifikasjonskravet er uklart formulert. Det er ikke uvanlig eller problematisk at kvalifikasjonskrav gis en noe skjønnsmessig utforming, særlig der det gjelder erfaring fra andre oppdrag.

Interesseavveiningen Subsidiært anføres at den «ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet», jf. tvl. § 34-2 (1). Det er viktig for kommunen at kontraktsinngåelsen gjennomføres så snart som mulig. Kontrakten for delområde 2 løper ut 19. november 2025. For å sikre at brukerne fortsatt har tilgang til medisindispenserne er det viktig at fremdriften i anskaffelsen opprettholdes.

Dersom det gis en forføyning, vil det nødvendigvis ta relativt lang tid før den underliggende saken blir rettskraftig avgjort. Dette innebærer en risiko for at kommunen står uten tjenesteavtale for leveranse av medisindispensere, og blir ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser om å tilby forsvarlige helsetjenester. En midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelsen vil derfor kunne påføre kommunen en vesentlig ulempe.

Evondos’ interesse i saken er av rent økonomisk karakter. Dersom det skulle vise seg at Dignio skulle ha vært avvist vil Evondos ha mulighet til å kreve erstatning i et eget søksmål. Den økonomiske interessen er dermed ivaretatt, også uten forføyningen.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnadene.

Rettens bemerkninger Etter tvisteloven § 32-1, 3 ledd kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning etter tvistelovens kapittel 34, dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf § 34-1 første ledd. Det følger videre av § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning normalt bare kan besluttes dersom kravet og sikringsgrunn er sannsynliggjort.

For at et hovedkrav kan sies å foreligge i denne saken må det være sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen vil bli satt til side som ulovlig etter anskaffelsesloven § 8.

Evondos har anført to grunnlag for at tildelingsbeslutningen skal settes til side. For det første er det anført av Dignio skulle vært avvist fra konkurransen fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag. Subsidiært er det anført at konkurransen må avlyses på grunn av at kvalifikasjonskravet om erfaring er uklart utformet.

Retten behandler først spørsmålene om Dignio skulle vært avvist fra konkurransen fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag.

Anførsel om avvisning – manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Oppdragsgiveren kan stille kvalifikasjonskrav for deltagelse i anbudskonkurranser. Kvalifikasjonskrav er minstekrav som skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Kvalifikasjonskravene må ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Oppdragsgiveren har en betydelig skjønnsfrihet knyttet til hvilke kvalifikasjonskrav som ønskes benyttet. Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravet skal avvises fra konkurransen.

Retten skal gjennom tolkning fastlegge hva kvalifikasjonskravet omfatter, altså hvilke krav som stilles for å oppfylle det. Hvordan et kvalifikasjonskrav skal tolkes kan retten prøve fullt ut. Vurdering av om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravet tilhører i utgangspunktet kommunens innkjøpsfaglige skjønn som domstolen ikke kan overprøve, med mindre vurderingen som er foretatt er usaklig, uforsvarlig eller i strid med grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4 om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Domstolen kan også prøve om vurderingen bygger på riktig faktisk grunnlag.

Kvalifikasjonskrav må tolkes objektivt og leses i sammenheng med det som er angitt om leveransen i konkurransegrunnlaget. Høyesterett uttaler i HR-2022-1964-A

(51) at det «ved tolkingen av kravene må […] tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning». Videre heter det at det «ikke [kan] legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for.»

Kvalifikasjonskravet om erfaring i denne anskaffelsen er angitt slik i konkurransegrunnlaget: «Leverandøren skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag. Med tilsvarende oppdrag menes det her at leverandøren har levert elektroniske medisindispensere eller dosetter innenfor det eller de delområder de søker om deltakelse i, i et sammenliknbart omfang, jf. punkt 1.3.2, og med flere leveringspunkter. Oppfyllelse av dette kvalifikasjonskravet må dokumenteres per delkonkurranse leverandøren ønsker å delta i»

Dette skulle dokumenteres med en «Kort beskrivelse av de viktigste oppdragene de tre siste årene, herunder opplysninger om tidspunkt for levering, volum (i antall elektroniske medisindispensere/dosetter) antall leveringspunkter, samt navn på kunde og en beskrivelse av oppdragets innhold.»

Retten legger til grunn at henvisningen til 1.3.2 Omfang beror på en feilskrift og er ment å vise til 1.3.1 Omfang. Avsnittet beskriver brukergruppene, angir at det er «behov for ulike typer elektroniske medisindispensere som dekker ulike brukerbehov og anskaffelsen av digital medisineringsstøtte er derfor delt inn i tre delområder», hvoretter de tre delområdene beskrives nærmere, der det for delområde 2 angis «Det stilles høyere krav til blant annet sikkerhet, multidosekapasitet og muligheter for tilrettelegging for tjenestemottakere for å møte deres individuelle behov, for denne elektroniske medisindispenseren enn for delområde 1.» Det er også angitt et estimert årlig antall

dispensere for delområde 2 til 517-626 enheter. Delområde 1 og 2 er i konkurransegrunnlaget benevnt som generelle og særskilte behov.

Evondos har anført at kvalifikasjonskravet må tolkes dithen at tilbyderen må ha erfaring med tilsvarende kontrakter som det delområde 2 omfatter (særskilte behov) for å oppfylle kravet om «tilsvarende oppdrag» i kvalifikasjonskravet. Kommunen har anført at kravet må tolkes slik at leverandøren må ha erfaring med leveranse til lignende brukergrupper som de delområde 2 omfatter, at det er krav til erfaring av samme art og ikke et krav om at oppdraget skal være identisk.

Det er angitt i kvalifikasjonskravet at med tilsvarende oppdrag menes her at leverandøren har «levert elektroniske medisindispensere eller dosetter innenfor det eller de delområder de søker om deltakelse i, i et sammenliknbart omfang, jf. punkt 1.3.2, og med flere leveringspunkter.»

Det er betydningen av «innenfor det eller de delområder» som er avgjørende for hva som ligger i kvalifikasjonskravet. Delområde 1 og 2 er angitt som elektroniske dispensere til henholdsvis generelle og særskilte behov og har tidligere også vært to ulike kontrakter i Oslo kommune i henhold til forrige anbudskonkurranse på området. Kommunen har valgt å videreføre dette og å utforme kvalifikasjonskravet knyttet til de tre delområdene.

En rent språklig og naturlig forståelse av kravet er at tilsvarende oppdrag knytter seg til leveranser under tilsvarende kontrakter som under delområde 2, særskilte behov. Når det i kravet vises til delområder, kan dette vanskelig forstås på noen annen måte enn at det kreves erfaring fra kontrakter eller leveranser innenfor delområde 2, som gjelder særskilte behov. Dette gjelder enn mer når kravet leses i sammenheng med konkurransegrunnlaget der det gjennomgående beskrives to ulike delområder det skal levers i. Det er også ytterligere presisert i kvalifikasjonskravet at dette skal oppfylles per delkonkurranse, altså henholdsvis for generelle og særskilte behov.

Kommunen har anført at forskjellene mellom de to delområdene i praksis er begrenset, og retter seg mot mindre forskjeller på den tekniske kravspesifikasjonen. På tross av dette har kommunen valgt å legge opp konkurransen slik at de har definert to ulike delområder, for det de praksis nå anfører er samme leveranse, og knyttet kvalifikasjonskravet direkte til denne oppdelingen.

Retten er enig med kommunen i at det synes som om ulikhetene i de tjenestene som skal leveres under delområde 1 og 2 er små og kun retter seg mot den dispenseren som skal leveres. Reelle hensyn taler derfor for en slik tolkning som kommunen har lagt til grunn. Dette er imidlertid ikke i tråd med ordlyden i kvalifikasjonskravet, og de reelle hensyn kan ikke veie tyngre enn det som fremkommer ved en objektiv tolking av ordlyden, sammenholdt med konkurransegrunnlaget. Retten er ikke i tvil om at den erfaring Dignio

har fra leveranse på delområde 1 vil være relevant og sikkert også tilstrekkelig til å kunne utføre oppdraget, men dette er ikke avgjørende all den tid kommunen har valgt å formulere kvalifikasjonskravet slik de har gjort og beskrevet tilsvarende oppdrag som leveranse innenfor det eller de delområder det ønskes deltagelse i. Det er kommunen som har formulert kravet og de må holde seg strengt til dette.

Kommunene kunne valgt å utforme kvalifikasjonskravet mer generelt og ikke henvist til delområdene, men dette er ikke gjort. Også dette trekker i retning av at kravet må tolkes som et krav om erfaring fra leveranse under delområdet 2. En rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder, som er kjent med skillet mellom avanserte og enklere medisindispensere, og at disse for de fleste anbud er satt opp som to ulike kontrakter, vil sannsynligvis også forstå kvalifikasjonskravet slik.

Retten legger til at utformingen av kvalifikasjonskravet på den måten det her er gjort, kan ha vært konkurransedempende fordi det kan ha medført at tilbydere som ikke har hatt erfaring fra delområde 2 har unnlatt å delta i konkurransen, men kanskje ville gjort det om de viste at kommunen ville anse erfaring fra delområde 1 som relevant for å komme i betraktning under delområde 2.

Retten er kommet til at kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende oppdrag må forstås slik at det stilles krav om at leverandøren har erfaring fra leveranser under kontrakter tilsvarende delområde 2, særskilte behov.

Dignio har ikke erfaring med leveranser under kontrakter tilsvarende delområde 2 for særskilte behov fordi de tidligere ikke har hatt en dispenser som kreves for slik leveranse. Retten oppfatter at dette ikke er omstridt.

Dignio oppfylte derved ikke kvalifikasjonskravet for deltagelse i konkurransen for delområde 2 og skulle derved vært avvist.

Evondos har etter dette sannsynliggjort hovedkravet.

Sikringsgrunn I saker om midlertidig forføyning i offentlig anskaffelser foreligger normalt sikringsgrunn, jf LG-2014-156495. I saken her er det ikke problematisert hvorvidt det foreligger sikringsgrunn. Retten finner at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a), fordi forfølgningen eller gjennomføringen av Evondos krav om at tildelingsbeslutningen skal settes til side vil bli vesentlig vanskeliggjort uten en midlertidig forføyning. Dersom kommunen signerer kontrakt med Dignio kan domstolen ikke sette beslutningen til side, jf. LOA § 8.

Evondos har etter dette sannsynliggjort både hovedkrav og sikringsgrunn.

Interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd Oslo kommune har anført at midlertidig forføyning ikke kan besluttes fordi den ulempen kommunen blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse Evondos har i at forføyning blir besluttet. Dette kan kommunen ikke få medhold i.

Det er en relativ høy terskel for å anvende bestemmelsen idet den krever et åpenbart misforhold. Kommunen har anført at en forføyning vil innebære en risiko for at kommunen står uten tjenesteavtale for leveranse av medisindispensere, og blir ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser om å tilby forsvarlige helsetjenester. Kommunen har i dag en løpende avtale om leveranse under delområde 2 som løper ut i november 2025, altså om over 8 måneder. Selv om en forføyning innebærer merarbeid og forsinkelser for kommunene vil denne ikke stå i noe åpenbart misforhold til den interesse Evondos har i at forføyning blir besluttet. Kommunene har god tid til å områ seg og kan eventuelt etablere en midlertidig løsning i påvente av endelig tildeling. Interessen til Evondos er knyttet til en stor kontrakt, i størrelsesorden 100 millioner kroner. De har en åpenbar interesse i en midlertidig forføyning som ikke står i misforhold til ulempene for kommunen.

Evondos får etter dette medhold i begjæringen om midlertidig forføyning mot Oslo kommune, som forbys å inngå kontrakt for delområde 2 for anskaffelse av digital medisineringsstøtte, inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold til anskaffelsesregelverket.

Retten finner, av prosessøkonomiske hensyn, ikke grunn til å fastsette spørsmålsfrist om hovedkravet nå slik saksøker har bedt om, men viser til at slik frist kan fastsettes på et senere tidspunkt om saksøkte begjærer det, jfr tvisteloven § 34-2 tredje ledd.

Sakskostnader Evondos har fått medhold fullt ut, og har krav på saksomkostninger, jf tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd, eller at § 20-4 kommer til anvendelse. Advokat Fossbakken har på vegne av Evondos krevet dekket sakskostnader med kr 189.150,- eks mva for 48,5 timers arbeid. Saksøker har ikke fremmet innsigelser mot omkostningsoppgaven, idet det er gjort fradrag for arbeid knyttet til grunnlaget for begjæringen i den innledende fasen av saken. Retten har heller intet å bemerke til omkostningskravets størrelse. Kostnadene anses nødvendige, jf tvisteloven § 20-5. Evondos tilkjennes kr 189.150,- eks mva i sakskostnader.

SLUTNING

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt på delområde 2 for anskaffelse av digital medisineringsstøtte, inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold anskaffelsesregelverket.
2. Oslo kommune betaler kr 189.150,- eks mva i sakskostnader til Evondos AS innen 14 dager etter forkynnelse av denne kjennelse.

Hanne Tenden