Oslo tingrett: Ikke forføyning mot Avinors EDT-anskaffelse

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 11.12.2024

Sak nr.: 24-173447TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Henning Kristiansen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning i anskaffelsessak

Nds Security AS Advokat Espen Bakken Rettslig medhjelper: Advokat Espen Bakken

mot

Avinor AS Advokat Silje Grimseth Ullebust Rettslig medhjelper: Advokatfullmektig Vilde Kvist Rydvang

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

1 Saksgangen

NDS Security AS (NDS) innga 6. november 2024 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo tingrett med krav om at Avinor AS skulle pålegges ikke å inngå kontrakt i anskaffelse K-1917755 – EDT-maskiner inntil det rettskraftig er avgjort om tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket.

Begjæringen ble forkynt for Avinor AS v/advokat Ullebust 6. november 2024 innenfor karensperioden og adgangen til å inngå kontrakt ble suspendert, jf. forsyningsforskriften § 21-3.

Partene ble i rettens brev 8. november 2024 innkalt til muntlig forhandling, som ble gjennomført 29. november 2024.

2 Sakens bakgrunn

Avinor AS (Avinor) kunngjorde 16. mai 2024 en konkurranse i to trinn om kjøp av EDT- maskiner med tilhørende management-system, samt service og vedlikehold av disse, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.1.2.1. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at EDT- maskinene inngår i sikkerhetskontrollen for passasjerer, ansatte, varer og bagasje på flyplassene, og blant annet benyttes for å detektere partikler av eksplosiver. Kravene til maskinene er fastsatt i relevant EU-regelverk og er strenge.

NDS er i dag leverandør av EDT-maskiner til Avinor.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 1.1.2.2 at avtalene som omfattes av konkurransen skal ha en varighet på tre år og at det deretter var rett til årlig fornyelse. Vedlikeholdsavtalen vil være løpende så lenge utstyret er i drift. Det er estimert at Avinor vil kjøpe ca. 120-150 maskiner i kontraktsperioden og anslått verdi på anskaffelsen er 80 millioner norske kroner.

Anskaffelsen er gjennomført etter reglene i anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del II etter prosedyren konkurranse med forhandling.

Tildeling av kontrakt skulle etter konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 skje på grunnlag av det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet, vurdert på bakgrunn av tildelingskriteriene kostnad (30 %), kvalitet (40 %) og miljø (30 %).

Det ble gjennomført to forhandlingsrunder i konkurransen. Forhandlingsmøtene med NDS ble gjennomført 26. august og 12. september 2024.

Tilbud fra fire leverandører ble vurdert i konkurransen, jf. tildelingsbrevet 8. oktober 2024. BB Computerteknikk AS vant konkurransen foran NDS og Selmatec AS. NDS ble vurdert som best på tildelingskriteriet kostnad, som nr. 3 på kvalitet og nr. 3 på miljøkriteriet.

NDS ba i e-post 9. oktober 2024 om innsyn i valgte leverandørs tilbud og oversendte 18. oktober 2024 klage på tildelingsbeslutningen. I klagen ble det blant annet gjort gjeldende at Avinor hadde begått feil ved evalueringen av tildelingskriteriene kvalitet og miljø.

Avinor tok stilling til klagen i brev 31. oktober 2024. Avinor kom til at det verken forelå forhold som tilsa at det var grunnlag for å omgjøre tildelingsbeslutningen eller avlyse konkurransen.

NDS innga 6. november 2024 begjæring om midlertidig forføyning.

3 Partenes anførsler

3.1 NDS Security AS har i korte trekk gjort gjeldende

Det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Konkurransen skal avlyses. Avinor har begått feil både ved praktiseringen av kvalitetskriteriet og miljøkriteriet og feilene kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Kvalitetskriteriet er praktisert i strid med anskaffelsesloven § 4, mens miljøkriteriet er praktisert i strid med forsyningsforskriften § 7-9.

Feilene har innvirket på resultatet av konkurransen. NDS innrettet sitt tilbud slik at kravspesifikasjonen kom i fokus. Dette var i tråd med tilbakemeldingene fra Avinor.

Når det gjelder praktiseringen av miljøkriteriet lar det seg ikke gjøre å fastsette hvordan konkurransen hadde forløpt dersom miljø reelt sett var vektlagt med 30 % eller mer.

Avinor AS har utformet tildelingskriteriet kvalitet i strid med det anskaffelsesrettslige klarhetskravet, jf. anskaffelsesloven § 4. Evalueringen var ikke forutberegnelig og i strid med kravet til likebehandling.

Tildelingskriteriet kvalitet bestod av to elementer: Kvalitet på tilbudt løsning inkl. demonstrasjon/test og kvalitet på service og vedlikehold. Underkriteriene skulle vurderes ut fra besvarelsen av ulike dokumentasjonskrav. Avinor har imidlertid gjort gjeldende at det i forhandlingsmøtene ble orientert om at tildelingskriteriet kvalitet skulle evalueres basert på tre nye underkriterier: Funksjonelle krav, løsningsbeskrivelse og tekniske krav (IT-sikkerhetskrav), jf. tilsvaret punkt 2.4. Det er ikke samsvar mellom

konkurransegrunnlagets modell og evalueringsmatrisens modell. Dette bekreftes ved at Avinor ikke kan redegjøre for vekten til underkriteriene som det opprinnelig var opplyst om.

Av powerpoint-presentasjonene som ble benyttet i forhandlingsmøtene fremgikk det at kvalitet skulle vurderes ut fra underkriteriene funksjonelle krav, løsningsbeskrivelse og tekniske krav. Dette viser at Avinor fastsatte tre nye underkriterier som ikke er i samsvar med de opprinnelige kriteriene i konkurransegrunnlaget og som mikser vurderingstemaene.

Dersom Avinor ikke innførte nye underkriterier, er det uklart hva som er den endelige vekten av underkriteriene som opprinnelig ble fastsatt (kvalitet på tilbudt løsning og kvalitet på service og vedlikehold). Når Avinor ikke kan gjøre rede for vekten av de to opprinnelige underkriteriene, er det ikke en kobling/samsvar mellom informasjonen til tilbyderne og det faktiske innholdet i kvalitetskriteriet. Innholdet i de opprinnelige kriteriene er med dette pulverisert. Det er da heller ikke mulig å etterprøve evalueringen.

Powerpoint-presentasjonen fra forhandlingsmøtene viser ikke at tekniske krav er det samme som IT sikkerhetskrav, og vektleggingen av kravene til IT-sikkerhet må derfor være fastsatt av Avinor i ettertid.

Det er heller ikke klart hvordan krav ville bli allokert under underkriteriene med hensyn til uttelling, jf. at vektingen av IT-sikkerhetskrav er basert på over halvparten av samtlige evalueringskrav. Sett i ettertid er det ikke holdepunkter for hvordan tildelingskriteriet kvalitet egentlig var ment evaluert. Det var ikke et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud og innrette besvarelsen.

Det er sannsynliggjort at NDS tilrettela tilbudsarbeidet for å møte Avinors kvalitetskriterium. Denne tilretteleggingen påvirket besvarelsen av dokumentasjonskravet. NDS har også dokumentert at Avinor i ettertid har sydd sammen en begrunnelse, slik at den passer med tildelingsbeslutningen. Dette har blant annet skjedd ved at Avinor har snikinnført IT sikkerhetskrav bak kriteriet «tekniske krav». Avinors argumentasjon veksler mellom å hevde at det ikke er foretatt endringer i kriteriene og at tilbyderne ble informert i forhandlingsmøter. Tilbudene var uansett levert på det tidspunktet endringen ble gjort, og den er ikke i samsvar med en objektiv forståelse av tildelingskriteriet kvalitet, jf. forsyningsforskriften § 10-2.

Det er ikke relevant å vektlegge HMS, ergonomi eller brukeropplevelse (støynivå og utstråling av varme) under miljøkriteriet. Avinor har lagt til grunn et bredere klima- og miljøbegrep enn det forsyningsforskriften § 7-9 tar sikte på. Vektleggingen av HMS og brukeropplevelse er ikke forankret i miljøbegrepet. Klima- og miljøbelastning defineres gjennom faktorer som direkte eller indirekte påvirker klimaendringer, naturressurser og økosystemer. Mens HMS, ergonomi, støy og kjemikalier kan ha en indirekte påvirkning,

utgjør de ikke en tilsvarende direkte påvirkning på klima/miljø, slik tilfellet er for drivstoffeffektivitet, energiforbruk eller utslippskontroll. HMS, ergonomi og støyforhold har primært som formål å sikre trygge og komfortable arbeidsforhold for mennesker, snarere enn å redusere ytre miljøbelastning, og har ikke en målbar direkte effekt på klimautslipp eller miljøforbedring

Det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1.

NDS Security AS har lagt ned slik påstand

1. Avinor AS forbys å inngå kontrakt i anskaffelse K-1917755 - ETD-maskiner inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket.
2. NDS Security AS tilkjennes sakskostnader.

3.2 Avinor AS har i korte trekk gjort gjeldende

NDS har ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Det er ikke begått noen feil ved evalueringen. Eventuelle feil har uansett ikke virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen.

Tildelingskriteriet kvalitet er klart utformet og praktisert. Det er klart angitt hva det skal inngis tilbud på og hvilke elementer som skal vektlegges ved evaluering av kvalitet. Avinor har også klart angitt hva som skulle være gjenstand for evaluering knyttet til henholdsvis kvalitet på tilbudt løsning og kvalitet på service/vedlikehold, herunder hvordan tilbyderne skulle besvare tildelingskriteriene.

Avinor har ikke angitt hvilken evalueringsmodell som vil bli benyttet ved evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet. En evalueringsmodell basert på evaluering av «løsningsbeskrivelse», «funksjonelle krav» og «IT-sikkerhetskrav» endrer ikke tildelingskriteriene. Det eneste som er nytt i forhold til konkurransegrunnlaget er denne tredelingen, og leverandørene ble informert om dette i forhandlingsmøtene.

Avinor har ikke forpliktet seg til å benytte en todeling ved evalueringen av kvalitetskriteriet, med to separate underkriterier med tilhørende vekting og poenggivning av disse.

Avinors evalueringsmodell ivaretar alle elementene som er etterspurt under tildelingskriteriet. Under løsningsbeskrivelse inntas evaluering basert på demonstrasjon/test, besvarelse av innledende tekst i Bilag 2 i både SSA-K og SSA-V Under funksjonelle krav inntas evaluering av den delen av kravspesifikasjonen som knytter seg til utstyrets tilbudte funksjonalitet. Under IT-sikkerhetskrav inntas evaluering av den delen av kravspesifikasjonen som knytter seg til tekniske krav/IT-sikkerhetskrav.

Tildelingskriteriet kvalitet har heller ikke fått noe nytt meningsinnhold/nye vurderingstemaer. Hva Avinor har valgt å betegne de ulike elementene i evalueringsmodellen har ingen betydning for evalueringen. Ingen av de øvrige tilbyderne har stilt spørsmål ved Avinors evalueringsmodell/tredeling underveis i konkurransen eller i ettertid.

Avinors vektlegging av løsningsbeskrivelse, funksjonelle krav og IT-sikkerhetskrav er innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Så lenge vekten av eventuelle underkriterier ikke er angitt, er det ingen plikt til å vekte underkriteriene likt, jf. KOFA- 2014-29 avsnitt 19. Avinor har foretatt en forsvarlig og forutberegnelig vekting basert på hva som gir Avinor merverdi. IT-sikkerhetskrav vil i stor grad oppfylles gjennom absolutte krav. Meroppfyllelse av IT-sikkerhetskrav har lavere merverdi for Avinor, og er derfor vektet 10 %.

Under alle omstendigheter har en eventuell feil ikke hatt betydning for deltakelsen i konkurransen. Det er heller ingen nærliggende faktisk mulighet for at en eventuell feil har hatt betydning for tildelingen. Avinor har evaluert samtlige av de elementene som er etterspurt under tildelingskriteriet/dokumentasjonskravet og har ikke evaluert noen nye elementer. Kriteriene har ikke fått noe nytt meningsinnhold. Hva Avinor i sin interne evalueringsmodell har valgt å kalle disse tre bolkene, har ingen betydning for tilbudene. Endret struktur på tilbudet fra NDS ville ikke ha endret Avinors evaluering.

Dersom tredelingen hadde betydning for tilbudsinngivelsen fikk tilbyderne uansett orientering om dette i begge forhandlingsmøtene. Verken NDS eller noen av de øvrige tilbyderne stilte spørsmål ved tredelingen under noen av forhandlingsmøtene eller for øvrig i konkurransen.

Klima- og miljøhensyn skal vektes 30 %, jf. forsyningsforskriften § 7-9. Ordlyden «samlede klimaavtrykk og miljøbelastning» taler for en bred tolking av begrepet. Klima- og miljøhensyn innebærer å minimaliseres direkte og indirekte klimagassutslipp og forurensning. Miljøtiltak som reduserer behovet for å produsere nye produkter er noe av kjernen til bestemmelsen, jf. KOFA-2024-1387 avsnitt 26. Det er relevant å vektlegge ergonomi, støy og varme i et miljøperspektiv knyttet til ETD-maskinene fordi dette har betydning for ETD-maskinens samlede klima- og miljøpåvirkning i et livssyklusperspektiv. ETD-maskinenes varme, støy og ergonomi er vektlagt under krav 34. Krav 34 er et evalueringskrav under tildelingskriteriet miljø og må derfor tolkes i et miljøperspektiv.

Flere av ETD-maskinene blir sjeldent benyttet, og står standby på post. Dette gjelder både Gardermoen og de øvrige store og mellomstore lufthavnene. Manglende flyttbarhet skaper et høyere antall maskiner. Når det er tungvint og omstendelig å flytte en maskin, vil potensialet for at den flyttes være mye mindre. Kjøp av færre maskiner vil klart ha en

miljøpåvirkning ved at man unngår like mye produksjon og transport. Varme og støy er avgjørende for om klimabelastende tiltak iverksettes og har betydning for den totale miljøpåvirkningen som ETD-maskinene vil ha i sikkerhetskontrollen. Kumulering av støy og varme fra maskiner i sikkerhetskontrollen vil av HMS-hensyn kreve støy - og varmereduserende tiltak.

Det er ingen holdepunkter for at en eventuell feil ved krav 34 kan ha hatt betydning for resultatet av konkurransen. NDS har ikke sannsynliggjort at det er en nærliggende faktisk mulighet for at en evt. feil har hatt betydning for resultatet av konkurransen eller deltakelsen i konkurransen.

Avinor bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Avinor AS har lagt ned slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Avinor AS tilkjennes sakskostnader.

4 Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et hovedkrav og sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.

Retten ser først på spørsmålet om det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Det første spørsmålet er om tildelingskriteriet kvalitet er utformet i strid med klarhetskravet.

Ved fastsettelse av tildelingskriteriene, herunder vekting av disse, utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som retten i begrenset grad kan overprøve. Tildelingskriteriene må imidlertid utformes slik at tilbyderne på tidspunktet for utformingen av tilbudene har tilstrekkelig informasjon om hvilke element som skal vektlegges ved evalueringen av tildelingskriteriene, og viktigheten av disse, jf. KOFA-2014-29 avsnitt 14.

De generelle kravene til utforming av tildelingskriterier er kommentert i Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak LB-2024-49405. Som det fremgår av kjennelsen gjelder det et krav til klarhet ved utformingen av tildelingskriterier. Uklare tildelingskriterier er et brudd på anskaffelsesregelverket og en feil som kan medføre avlysningsplikt for oppdragsgiver, jf. KOFA-2020-122 avsnitt 17-21.

Klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevant ved bedømmelsen av kriteriet. Kravet til klarhet er imidlertid ikke til hinder for at kriteriene legger opp til skjønnsmessige vurderinger og oppdragsgiver har heller ikke en plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert kriterium eller underkriterium, jf. KOFA-2021-121 avsnitt 34. Det avgjørende er om oppdragsgiver holder seg innenfor de angitte vurderingstemaene. Oppdragsgiver kan også vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, men som omfattes av en naturlig forståelse av kriteriet eller underkriterier, jf. KOFA-2020-144 avsnitt 58.

I denne konkurransen var det fastsatt i tildelingskriteriene hvilke egenskaper som ville bli evaluert under kvalitet. Dette var kvalitet på tilbudt løsning inkludert demonstrasjon/test og kvalitet på service- og vedlikehold. Vurderingen av leverandørenes oppfyllelse av tildelingskriteriet skulle foretas basert på utfylt bilag 2, 5 og 6 i SSA-K og utfylt bilag 2, 4, 5 i SSA-V.

NDS har ikke anført at tildelingskriteriet, slik det fremgikk av konkurransegrunnlaget, ikke ga leverandørene tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper ved den etterspurte ytelsen som var relevante ved evalueringen av tilbudene. Innsigelsene mot Avinors fremgangsmåte retter seg i første rekke mot praktiseringen, ved at Avinor under konkurransen endret underkriteriene ved å etablere en tredeling, i stedet for todelingen som fulgte av konkurransegrunnlaget. Tredelingen innebar at kvalitetskriteriet ble delt opp i tre underkriterier: Funksjonelle krav, løsningsbeskrivelse og tekniske krav. Videre har NDS trukket frem at underkriteriet tekniske krav senere er presisert til IT-sikkerhetskrav.

Tredelingen innebærer etter NDS’ syn at vurderingstemaene har blitt mikset sammen på en ikke forutberegnelig måte, som har medført at de opprinnelig fastsatte underkriteriene har blitt fraveket. Sammenblandingen har hatt som konsekvens at de opprinnelig fastsatte underkriteriene etter NDS’ syn har blitt «pulverisert». Ved å gjøre det på denne måten kan Avinor etter NDS’ syn heller ikke kunne godtgjøre/rekonstruere vekten av de opprinnelige underkriteriene.

NDS har under den muntlige forhandlingen tilkjennegitt at tredelingen av vurderingen under kvalitet (underkriteriene), som ble kommunisert i begge forhandlingsmøtene, inneholder elementer som inngår i skjønnet under hovedkriteriet kvalitet. Det er heller ikke gjort gjeldende at vurderingstemaene under de nye underkriteriene vektlegger andre forhold enn det som fulgte av opprinnelige underkriteriene. Videre er det ikke bestridt at Avinor fastsatte modellen for evalueringen 28. juni 2024, før tilbudsfristens utløp, jf. EU- domstolens dom i sak C-6/15 Dimarso. Det er heller ikke gjort gjeldende at tildelingskriteriene er bearbeidet eller presisert på en måte som er i strid med de såkalte ATI-kriteriene, jf. EU-domstolens dom i sak C-331/04 ATI og KOFA-2023-1169. Ut fra dette har retten problemer med å få grepet på hva regelverksbruddet her skal bestå i.

Når det gjelder vektleggingen av underkriteriet «IT-sikkerhetskrav» har NDS gjort gjeldende at dette er tilføyd i ettertid av Avinor, at kravet ikke er i samsvar med en objektiv forståelse av det opprinnelig fastsatte tildelingskriteriet og er «snikinnført» bak kriteriet «tekniske krav», jf. Avinors powerpoint-presentasjon 26. august 2024 og 12. september 2024. Retten anser at anførselen ikke kan føre frem. Det vises til at IT-sikkerhetskrav er en helt sentral del av leveransen og skulle vektlegges ved vurderingen av kvalitet, jf. SSA-K, kravspesifikasjonen, blant annet krav 9, 14, 15 mv.

Etter rettens syn er det uansett ikke holdepunkter for at endringene/presiseringer som er gjort under konkurransen har påvirket deltakelsen eller utfallet av konkurransen. Retten viser her til at momentene som ble vektlagt under underkriteriene er relevante og sentrale under hovedkriteriet og at underkriteriene ble kommunisert til leverandørene som deltok i konkurransen under forhandlingsmøtene. Salgs- og prosjektleder i NDS, Nicolai Waldø- Jensen, forklarte at NDS hadde merket seg de nye underkriteriene til tildelingskriteriet kvalitet. Retten anser at leverandørene på tidspunktet for utformingen av tilbudene hadde tilstrekkelig informasjon om hvilke element som skulle vektlegges ved evalueringen, og viktigheten av disse, jf. KOFA-2014-29 avsnitt 25. Evalueringen var i samsvar med det som fremkom i konkurransegrunnlaget.

Retten viser videre til at NDS heller ikke har pekt på at det finnes leverandører i det aktuelle markedet som skal ha avstått fra å levere tilbud.

NDS har anført at selskapet ville tilbudt et annet management-system dersom det var kjent at tilbyderne ville få trekk for ikke å levere et system med åpen arkitektur. Det er i denne forbindelse vist til at selskapet hadde mulighet til å levere dette. Waldø-Jensen forklarte at grunnen til at NDS valgte ikke å tilby systemet med åpen arkitektur, var at dette ville påvirke pris negativt. NDS har i denne forbindelse gjort gjeldende at det er vilkårlig hva Avinor har bedt om og at det er anført at Avinor i stedet skulle ha oppstilt kravet til åpen arkitektur som et minimumskrav.

Etter rettens syn er det verken uklart hva Avinor har bedt om eller vilkårlig hvordan dette er evaluert. Retten viser til at oppfyllelse av tildelingskriteriet kvalitet blant annet skulle vurderes ut fra utfylt bilag 2 i SSA-K og at kravet til management-system inngikk i SSA- K. Det fremgår av det aktuelle kravet (nr. 13) at leverandøren «bør» ha et brukervennlig overordnet management-system for utstyret/leverte utstyrsenheter med mulighet for åpen arkitektur publisert av ACI. Det kan da neppe ha kommet som en overraskelse at det ville telle positivt ved evalueringen dersom det tilbudte produktet hadde denne egenskapen. Retten viser også til at det berodde på et bevisst valg at NDS ikke tilbød en ETD-maskin uten åpen arkitektur.

Retten er etter dette kommet til at kvalitetskriteriet ikke er utformet uklart eller praktisert på en måte som ikke var forutberegnelig for leverandørene.

Spørsmålet er videre om Avinor i strid med konkurransegrunnlaget og forsyningsforskriften § 7-9 andre ledd har unnlatt å vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30 %. NDS har i denne forbindelse gjort gjeldende at det ikke er relevant å vektlegge HMS, ergonomi eller brukeropplevelse (støynivå og utstråling av varme) under miljøkriteriet, og at Avinor med dette har lagt til grunn et bredere klima- og miljøbegrep enn det forskriftens bestemmelse tar sikte på. Det er pekt på at sammenhengen mellom HMS/ergonomi og antall maskiner som må anskaffes er fjern og udokumentert.

Retten viser innledningsvis til at det følger av SSA-K bilag 2 (Leverandørens beskrivelse av leveransen) krav 34 at utstyrsenheten bør ha gode egenskaper knyttet til HMS og at faktorer «som støy, varme og ergonomi vil tillegges ekstra vekt». Det følger dermed av konkurransegrunnlaget at disse egenskapene ved de tilbudte produktene skal vektlegges ved evalueringen, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.5.1 Tildelingskriterier og KOFA- 2023-1058 avsnitt 32. Spørsmålet er om det er i strid med regelverket å legge vekt på disse egenskapene ved vurderingen av miljøkriteriet.

Formuleringen «klima- og miljøhensyn» må etter rettens syn forstås vidt. Retten viser til at ordlyden i forsyningsforskriften § 7-9 omtaler «anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning» og at alle tiltak som fremmer klimavennlige løsninger eller reduserer skadelig miljøpåvirkning faller innenfor begrepet, jf. anskaffelsesloven § 5 og DFØs veileder til regler om klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser punkt 2.1.

Etter rettens syn vil tiltak som retter seg mot antallet maskiner som må anskaffes for å oppfylle oppdragsgivers behov klart falle innenfor begrepet «klima- og miljøhensyn», jf. KOFA-2024-1387 avsnitt 26. Avinor har blant annet pekt på at reduksjon av antallet maskiner både reduserer produksjonsbehovet og transportbehovet. Det samme gjelder tiltak som retter seg mot å begrense støy og varme. Avinor har blant annet pekt på at varmen som maskinene avgir – sammen med andre faktorer som påvirker dette – vil føre til at behovet for avkjøling på lufthavnene øker.

Retten oppfatter at det fra NDS’ side heller ikke er bestridt at produktenes ergonomi og i hvilken grad de avgir støy og varme er relevante egenskaper ved vurderingen av miljøkriteriet, men at betydningen for klima- eller miljøbelastningen er for avledet eller fjerne, og at effektene ikke er dokumentert. Etter rettens syn ligger det innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å vurdere hvilke egenskaper ved produktene som skal vektlegges under miljøkriteriet og hvor stor vekt det skal legges på de ulike egenskapene, jf. LB-2024-49405. Temaet for rettslig kontroll er ikke om tildelingskriteriene er optimale eller om det kunne vært fastsatt andre kriterier som eventuelt hadde en mer direkte påvirkning på klima- og miljøhensyn, men om det var

lovlig å vektlegge de aktuelle egenskapene under tildelingskriteriet, jf. KOFA-2023-19 avsnitt 38. Vektleggingen av ergonomi, støy og varme bygger på det som er kommunisert i konkurransegrunnlaget, det er ikke i strid med forskriften å vektlegge disse egenskapene og det er heller ikke andre grunner som tilsier at skjønnsutøvelsen må settes til side, jf. anskaffelsesloven § 4.

Retten kan videre ikke se at var usaklig, urimelig, i strid med kravet til forutberegnelighet å vektlegge at valgte leverandørs produkt hadde et håndtak som muliggjorde løfting med én hånd eller at produktet var lettere enn det NDS tilbød. At den fysiske belastningen ved å bruke grep med to hender kan være større innebærer ikke at vektleggingen av håndtak- funksjonen må anses som uventet eller på annen måte regelverksstridig. Etter rettens syn ligger det innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å premiere denne egenskapen ved valgte leverandørs produkt. Hvorvidt vekt og bæreegenskaper i praksis vil medføre at maskinene vil bli flyttet i større utstrekning enn i dag, vil ikke vise seg før disse er i bruk. Etter rettens syn ligger det til oppdragsgiver å vurdere i hvilken grad de tilbudte produktene vil kunne bidra til at maskinene flyttes i større grad enn i dag.

Når det gjelder evalueringen av krav nr. 34 i SSA-K har Avinor gjort gjeldende at retten kan legge til grunn at strømforbruk ikke skulle ha vært vektlagt i evalueringen. Dette er ikke problematisert fra NDS’ side og retten legger til grunn at vektleggingen av strømforbruk uansett ikke har virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen.

Retten er etter dette kommet til at Avinor har vektlagt klima- og miljøhensyn med minst 30 %.

Da det ikke er sannsynliggjort at Avinor har begått noen feil ved vurderingen av miljøkriteriet går retten ikke nærmere inn på om en eventuell feil kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen og om det er grunnlag for å avlyse konkurransen.

Retten har etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at Avinor har gjort noen feil ved gjennomføringen av konkurransen som må lede til avlysning.

NDS har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav og begjæringen tas ikke til følge.

Avinor har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2 første og annet ledd krav på å få dekket sine sakskostnader. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita NDS fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Advokat Grimseth Ullebust har inngitt sakskostnadsoppgave som viser at det er arbeidet ca. 181 timer med saken. Gjennomsnittlig timepris er i overkant av 1800 kroner. Arbeidet er utført av advokat Ullebust og advokatfullmektig Rydvang. Det er av konkurransemessige hensyn ikke oppgitt hvilke timepriser som er benyttet for henholdsvis prosessfullmektigen og den rettslige medhjelperen. Samlet kostnadskrav er på kroner 330 877. Merverdiavgift skal ikke tillegges.

NDS har gjort gjeldende innvendinger mot salærkravet og har særlig pekt på at antallet timer som er brukt på saken er mer enn det som er nødvendig.

Etter tvisteloven § 20-5 er det nødvendige kostnader som kan kreves erstattet. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det etter første ledd annet punktum vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Vurderingen av advokatsalæret omfatter både advokatens timepris og antallet medgåtte timer, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 23.

Det samlede salærkravet som Avinor krever dekket er i nedre sjikt av det som er normalt i forføyningssaker om offentlige anskaffelser, der oppdragsgiveren er bistått av eksterne advokater. Grunnen til dette er at timeprisen som er benyttet på oppdraget er betydelig lavere enn det advokater med anskaffelsesrett som spesialfelt opererer med. Retten viser som illustrasjon på dette til at saksøkers prosessfullmektig har inngitt kostnadsoppgave som viser at det er benyttet en timepris på 4500 kroner på oppdraget. Som følge av dette er også Avinors samlede sakskostnadskrav, til tross for at det er påløpt et betydelig høyere timeantall, lavere enn det som saksøker har krevd dekket.

Retten anser at antallet timer som Avinors prosessteam har brukt på saken overstiger det som er nødvendig. Ved denne vurderingen viser retten til at saken har reist et begrenset antall spørsmål, at det bare har vært inngitt ett prosesskriv fra hver av partene – henholdsvis begjæring og skriftlige merknader/tilsvar – og at saken har vært avviklet på én dag. En alminnelig dyktig advokat på feltet ville etter rettens syn kunne utført oppdraget på en forsvarlig måte med et lavere timeantall. Retten viser her til at NDS’ prosessfullmektig har inngitt sakskostnadsoppgave som viser at det er arbeidet 109 timer med saken.

Ved vurderingen av sakskostnadskravet legger retten vekt på at prosessopplegget fra saksøkers side har medført at det er påløpt noe mer tid enn det som er nødvendig. Det vises særlig til at NDS valgte ikke å besvare anmodningene om avklaringer som Avinor fremsatte i tilsvaret.

Etter rettens syn krevde ikke saken at det arbeidet to advokater på oppdraget. Advokat Ullebust har opplyst at dette hadde sammenheng med at hun under saksforberedelsen hadde et sykefravær. Retten anser ikke at merkostnader som følge av dette kan belastes saksøker.

Retten er etter dette kommet til at antallet timer som er krevd dekket overstiger det som må anses som nødvendig og at det av denne grunn er grunnlag for å sette ned sakskostnadskravet, jf. tvisteloven § 20-5.

Sakskostnadene fastsettes etter dette skjønnsmessig til 250 000 kroner.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. I sakskostnader betaler NDS Security AS 250 000 – tohundreogfemtitusen – kroner til Avinor AS innen 2 – to uker fra denne kjennelsen er forkynt.

Henning Kristiansen