Oslo tingrett: Ikke forføyning mot Avinors EDT-anskaffelse

Saken gjaldt om NDS Security AS hadde sannsynliggjort et hovedkrav om at Avinor hadde gjennomført en ulovlig evaluering av tildelingskriteriene kvalitet og miljø i en forsyningsanskaffelse. Det sentrale var om eventuelle uklarheter eller feil ved kriteriebruk og miljøvekting kunne begrunne avlysning og midlertidig stans i kontraktsinngåelsen.

Avinor kunngjorde 16. mai 2024 en konkurranse i to trinn om kjøp av EDT-maskiner med tilhørende management-system samt service og vedlikehold. Anskaffelsen gjaldt utstyr til sikkerhetskontroll ved lufthavner, og var gjennomført etter anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del II som konkurranse med forhandling. Kontrakten hadde en estimert verdi på 80 millioner kroner, og Avinor anslo kjøp av om lag 120–150 maskiner i kontraktsperioden.

Tildeling skulle skje på grunnlag av beste forhold mellom kostnad og kvalitet, med tildelingskriteriene kostnad 30 prosent, kvalitet 40 prosent og miljø 30 prosent. Fire leverandører deltok. Etter to forhandlingsrunder ble BB Computerteknikk AS rangert først, foran NDS Security AS og Selmatec AS. NDS kom best ut på kostnad, men ble rangert som nummer tre på både kvalitet og miljø.

NDS ba om innsyn og klaget deretter på tildelingsbeslutningen. Selskapet anførte særlig at Avinor hadde praktisert kvalitetskriteriet på en annen måte enn konkurransegrunnlaget ga uttrykk for, og at miljøkriteriet var brukt til å vektlegge HMS, ergonomi, støy og varme på en måte som ikke var forenlig med forsyningsforskriften § 7-9. Etter at klagen ikke førte frem, begjærte NDS midlertidig forføyning innen karensperioden, noe som suspenderte adgangen til å inngå kontrakt.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2, og la til grunn at NDS måtte sannsynliggjøre både et hovedkrav og sikringsgrunn. Siden Avinor ikke bestridte sikringsgrunn, ble vurderingen konsentrert om hvorvidt det var sannsynliggjort et hovedkrav.

Når det gjaldt kvalitetskriteriet, fremhevet retten at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved utformingen av tildelingskriterier, men at kriteriene må være tilstrekkelig klare til at en normalt påpasselig leverandør forstår hvilke forhold som vil bli vektlagt. Retten viste til KOFA-praksis og Borgarting lagmannsretts kjennelse LB-2024-49405 om klarhetskravet. Etter rettens syn var det i konkurransegrunnlaget angitt hvilke egenskaper som skulle vurderes under kvalitet, nemlig kvalitet på tilbudt løsning, inkludert demonstrasjon/test, og kvalitet på service og vedlikehold. Vurderingen skulle bygge på bestemte bilag i SSA-K og SSA-V.

NDS anførte at Avinor underveis hadde erstattet denne todelingen med en tredeling i funksjonelle krav, løsningsbeskrivelse og tekniske krav, senere presisert til IT-sikkerhetskrav. Retten mente imidlertid at NDS selv hadde akseptert at disse momentene lå innenfor hovedkriteriet kvalitet, og at det ikke var anført at de nye betegnelsene innebar vurdering av andre forhold enn det konkurransegrunnlaget allerede omfattet. Retten la også vekt på at evalueringsmodellen var fastsatt før tilbudsfristens utløp, med henvisning til EU-domstolens sak C-6/15 Dimarso, og at det ikke var gjort gjeldende brudd på ATI-kriteriene fra C-331/04 ATI. Etter rettens syn var IT-sikkerhetskrav en sentral del av leveransen og forankret i kravspesifikasjonen.

Retten fant dessuten ikke holdepunkter for at den påståtte endringen hadde påvirket deltakelsen eller utfallet av konkurransen. De relevante momentene var kommunisert i forhandlingsmøtene, og NDS hadde merket seg dem. Retten mente leverandørene hadde tilstrekkelig informasjon om hvilke elementer som skulle vektlegges og deres betydning. Også NDS’ anførsel om at selskapet ville tilbudt et annet management-system dersom det hadde forstått betydningen av åpen arkitektur, førte ikke frem. Kravet fremgikk av SSA-K bilag 2 krav 13, og retten mente det ikke kunne komme som en overraskelse at en slik egenskap ville telle positivt.

Når det gjaldt miljøkriteriet, vurderte retten om Avinor i strid med forsyningsforskriften § 7-9 andre ledd hadde unnlatt å vekte klima- og miljøhensyn med minst 30 prosent. Retten viste til at konkurransegrunnlaget uttrykkelig opplyste at HMS-relaterte forhold som støy, varme og ergonomi ville tillegges ekstra vekt under krav 34. Spørsmålet var derfor om slike egenskaper lovlig kunne inngå i miljøkriteriet. Retten tolket uttrykket «klima- og miljøhensyn» vidt, med støtte i ordlyden om anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning, anskaffelsesloven § 5, DFØs veileder og KOFA-2024-1387. Etter rettens syn kunne tiltak som reduserer antall maskiner, produksjonsbehov, transportbehov, støy og varme omfattes av miljøhensyn i et livssyklusperspektiv.

Retten understreket at det ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme hvilke produktegenskaper som skal vektlegges under miljøkriteriet og med hvilken tyngde, så lenge vurderingen holder seg innenfor regelverket. Den fant ikke at vurderingen av ergonomi, støy, varme, vekt eller håndtaksløsning var usaklig, urimelig eller i strid med forutberegnelighet. Retten la videre til grunn at eventuell vektlegging av strømforbruk ikke hadde påvirket utfallet. På denne bakgrunn konkluderte retten med at Avinor hadde vektlagt klima- og miljøhensyn med minst 30 prosent, og at det ikke var sannsynliggjort feil som kunne begrunne avlysning.

Oslo tingrett kom til at NDS Security AS ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Retten fant verken at kvalitetskriteriet var uklart utformet eller praktisert i strid med klarhetskravet, eller at Avinor ulovlig hadde brukt miljøkriteriet i strid med forsyningsforskriften § 7-9. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Avinor fikk medhold i sakskostnadskravet, men retten reduserte det skjønnsmessig fra 330 877 kroner til 250 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at domstolen gir oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved utforming og anvendelse av tildelingskriterier, særlig når de omstridte momentene ligger innenfor en naturlig forståelse av kriteriet og er kommunisert under konkurransen. Den viser også at miljøkriteriet etter forsyningsforskriften § 7-9 kan favne bredt, herunder produktegenskaper som indirekte påvirker anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning. For leverandører viser avgjørelsen at det i en forføyningssak ikke er tilstrekkelig å påvise mulig uklarhet; det må også sannsynliggjøres et reelt regelverksbrudd og normalt en faktisk mulighet for påvirkning på konkurransen eller resultatet.