Borgarting: Kontrakt inngått selv om ikke signert etter firmaattest i anskaffelse

Rettelse av 11. oktober 2024

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 19.08.2024

Saksnr.: 24-117052ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Espen Lindbøl Lagdommer Halvor Aas Lagdommer Dag Arne Ruud

Ankende part Bærum kommune Advokat Alexander Lødøen Arnesen

Ankemotpart Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS Advokat Eirik Austlid

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder spørsmål om opphevelse av midlertidig forføyning i anbudskonkurranse, fordi det allerede var inngått kontrakt mellom oppdragsgiver og oppdragstaker da kjennelsen ble avsagt, jf. tvisteloven § 34-5 første ledd jf. anskaffelsesloven § 9.

Den 14. juni 2024 begjærte Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS («BVM») midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse mellom Bærum Kommune og Lommedalen Vei og Anlegg AS («LVA») i offentlig anbudskonkurranse om drift og renhold av sentrumsområder og parkeringsanlegg. Det ble anført at kommunens tildelingsbeslutning var ugyldig, fordi den valgte leverandøren skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Begjæringen ble tatt til følge i Ringerike, Asker og Bærum tingretts kjennelse 17. juni 2024, som har slik slutning:

1. Bærum kommune forbys å inngå kontrakt med Lommedalen Vei og Anlegg AS i offentlig anbudskonkurranse i saksnummer 23/14630, frem til det foreligger en rettskraftig avgjørelse eller endelig avklaring mellom partene med henhold til lovligheten av kontraktstildelingen.

2. Bærum kommune betaler 18 192 kr i sakskostnader til Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Bærum kommune begjærte 25. juni 2024 kjennelsen opphevet, med den begrunnelse at kommunen allerede hadde inngått kontrakt med LVA da kjennelsen ble avsagt, jf. tvisteloven § 34-5, jf. anskaffelsesloven § 9. BVM motsatte seg kravet om opphevelse, og gjorde gjeldende at kontrakt ikke kunne anses inngått, da den kun var signert av foretakets styreleder, og ikke i henhold til firmaattesten for foretaket, som tillegger signaturrett til «Styret i fellesskap. Daglig leder og styrets leder i fellesskap».

Ringerike, Asker og Bærum tingrett avsa 8. juli 2024 kjennelse med følgende slutning:

1. Bærum kommunes begjæring om opphevelse av Ringerike, Asker og Bærum tingretts kjennelse 17.06.24 i sak 24-094898TVI-TRAB/TSAV tas ikke til følge. 2. Bærum kommune betaler 24 000 kroner i sakskostnader til Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.

Bærum kommune har rettidig anket tingrettens kjennelse. Anken gjelder rettsanvendelsen. BVM har tatt til motmæle i anketilsvar 26. juli 2024. Ved prosesskriv 1. august 2024 begjærte LVA partshjelp til støtte for ankende part. Partshjelpen ble ikke bestridt av partene, og lagmannsretten tok begjæringen til følge, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a.

Ankende part, Bærum kommune, og partshjelper, Lommedalen Vei og Anlegg AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Styreleder hadde fullmakt til å forplikte selskapet på avtalerettslig grunnlag, og var uansett legitimert overfor kommunen. Tingrettens konklusjon innebærer at det gjelder avvikende

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -2- 24-117052ASK-BORG/04 regler for hvem som kan forplikte et selskap avtalerettslig for kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket sammenlignet med alminnelig kontraktsinngåelse. Regelen oppstiller en byrdefull begrensning i både oppdragsgivers og oppdragstakers frihet til å selv organisere hvem som kan forplikte selskapet, som ikke har støtte i rettskildene.

Verken anskaffelsesloven eller EU/EØS-retten krever at kontrakten må være signert av begge parter for at den skal anses inngått. Når loven ikke oppstiller et slikt vilkår, bør det utvises forsiktighet med å innfortolke et krav i forskriften om hvem som kan signere på vegne av leverandøren. Forskriftens ordlyd legger ikke føringer for hvem som kan forplikte avtalepartene rettslig, herunder at spesifikke representanter må signere kontrakten for at den skal anses inngått.

Uttalelser i forarbeidene tilsier at det ikke har vært meningen å avvike fra alminnelige avtalerettslige regler utover at tidspunktet for avtalebinding er flyttet fra meddelelsen av tildelingsbeslutningen til kontraktsigneringen, samt at det gjelder et formkrav til skriftlighet. Bestemmelsens primære formål – å sikre en karensperiode som gir leverandørene mulighet til å påklage tildelingsbeslutningen – kan ikke forsvare et slikt avvik fra avtalerettslige prinsipper som tingretten legger til grunn. Å sikre notoritet for når kontrakt er inngått er kun et supplerende hensyn bak bestemmelsen, som ivaretas ved at oppdragsgiver kan dokumentere en signert kontrakt.

Heller ikke sammenhengen med de selskapsrettslige reglene om hvem som kan forplikte et selskap tilsier en slik tolkning. Det er ikke kun signaturberettigede som kan binde et selskap. En kontrakt vil også anses inngått dersom den er undertegnet av en representant for selskapet med fullmakt til å signere. Det er et grunnleggende rettslig utgangspunkt at aksjelovens regler om selskapsrepresentasjon skal suppleres med avtalelovens regler om fullmakt.

Det er ikke relevant for vurderingen av om kontrakten skal anses inngått etter anskaffelsesregelverket at kommunen valgte å oppstille et formkrav om at tilbudet skulle signeres i henhold til signatur i firmaattest i sin konkurranse. Det er ikke grunnlag for å tolke kravet slik at det også gjelder for kontraktsigneringen.

I praksis fra klagenemnda og underrettene er det lagt til grunn at oppdragsgiver kan bli bundet på avtalerettslig grunnlag, uavhengig av formell kontraktsinngåelse. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring synes å bygge på samme forståelse av regelen som kommunen.

Bærum kommune har nedlagt følgende påstand:

1. Ringerike, Asker og Bærum tingretts kjennelse av 17. juni 2024 oppheves.

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -3- 24-117052ASK-BORG/04 2. I erstatning for sakskostnader for tingretten betaler Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS til Bærum kommune 15 000 kroner, innen to uker etter forkynnelsen av kjennelsen. 3. I erstatning for sakskostnader for lagmannsretten betaler Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS til Bærum kommune 18 000 kroner, i tillegg til rettsgebyret på 7 662 kroner, innen to uker etter forkynnelsen av kjennelsen.

Lommedalen Vei og Anlegg AS har gjort gjeldende de samme anførsler som kommunen, og har nedlagt følgende påstand:

1. Ringerike, Asker og Bærum tingretts kjennelse av 17. juni 2024 oppheves. 2. Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS dømmes til å betale Lommedalen Vei og Anlegg AS 96 400 kroner i erstatning for sakskostnader for lagmannsretten.

Ankemotparten, Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingretten har korrekt lagt til grunn at anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd oppstiller et krav om at kontrakten må signeres i henhold til leverandørens registrerte signaturbestemmelse.

Bestemmelsen skal ikke forstås med utgangspunkt i alminnelige avtalerettslige regler, men innebærer nettopp et unntak fra disse. Til forskjell fra hva som gjelder etter alminnelig avtalerett, anses kontrakt først inngått etter bestemmelsen når begge parter har signert kontrakten. Forskriftens ordlyd tilsier at kontrakten må signeres av signaturberettiget iht. firmaattesten. Hvis lovgiver hadde ment noe annet med «signert», ville det ha vært mer naturlig å bruke begrepet «aksept», som er det vanlige innen avtaleretten.

Hensynet bak regelen – å sikre notoritet om når kontrakt er inngått for domstolene og andre leverandører – understøtter en slik tolkning. Forholdet mellom avtalepartene ligger utenfor hovedformålet til bestemmelsen. For en utenforstående er det kun signatur av signaturberettiget som kan gi et objektivt konstaterbart svar på om kontrakten er bindende inngått. Dersom man må ty til underliggende fullmakter i selskapet for å avgjøre om en kontrakt er inngått, vil det oppstå tvil for både avtalepartene, domstolene og tredjeparter. Det er behov for firkantede regler om dette, og det er lite byrdefullt å kreve signatur i henhold til firmaattesten.

Når kommunens mal krever at tilbud i anbudskonkurransen signeres iht. registrert signaturbestemmelse, tilsier sammenhengen i anskaffelsesprosedyren at det også må gjelde et slikt krav for kontraktsinngåelsen. At kommunen tidligere har akseptert at kontrakter ikke signeres iht. selskapets signaturbestemmelse er ikke noe rettslig argument for at anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd skal tolkes i samsvar med dette.

Rettspraksis og avgjørelser fra KOFA om avtaleinngåelse utenfor anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd har begrenset verdi. KOFA-2018-398 gjelder spørsmålet om tilbudet måtte være registrert iht. selskapets registrerte signatur.

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -4- 24-117052ASK-BORG/04 At LVAs styreleder var oppført som kontaktperson, innebærer ikke at han var legitimert som signaturberettiget overfor kommunen.

Selv om kommunen skulle få medhold, må ankemotparten fritas for sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Partshjelperens pådratte sakskostnader har ikke vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS har lagt ned følgende påstand:

1. Anken forkastes. 2. Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS tilkjennes sakskostnader med kr 18 000.

Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem.

Anken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Lagmannsretten finner ikke at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling i saken her, noe som heller ikke er gjort gjeldende av partene. Lagmannsretten legger til grunn at kommunen har anledning til å begjære opphevelse etter anskaffelsesloven § 9 første ledd jf. tvisteloven § 34-5 i et tilfelle som her, se LB-2003-2959.

Den midlertidige forføyningen skal oppheves dersom det godtgjøres at det på tidspunktet for tingrettens kjennelse allerede var inngått kontrakt mellom oppdragsgiver og den valgte tilbyderen i anskaffelseskonkurransen, jf. tvisteloven § 34-5, jf. anskaffelsesloven § 9. Spørsmålet for lagmannsretten er om det etter anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd gjelder et krav om at kontrakten må signeres av signaturberettigede i henhold til firmaattesten for at kontrakt skal anses inngått.

Forskriftsbestemmelsen legger opp til et avvik fra det som ellers følger av alminnelig avtalerett, der det ikke gjelder slike formkrav for avtaleinngåelse. I motsetning til tingretten kan imidlertid ikke lagmannsretten se at bestemmelsen – som etter sin ordlyd kun oppstiller et krav om signatur fra «begge parter» – regulerer hvem som kan representere, og dermed signere, på vegne av partene. Etter alminnelig selskaps- og avtalerett vil også andre enn signaturberettiget etter aksjeloven § 6-31 kunne representere selskapet utad, eksempelvis daglig leder etter aksjeloven § 6-32, og – som påberopt i denne saken – personer med fullmakt, jf. Rt-2011-410 avsnitt 32. Lagmannsretten kan ikke se at ordlyden gir grunnlag for å utelukke enkelte av disse selskapsrepresentantene fra å kunne inngå kontrakt i anbudskonkurranser.

Etter lagmannsrettens syn kan heller ikke hensynene bak bestemmelsen begrunne en slik regel. Formålet er å sikre at oppdragsgivers meddelelse om valg av tilbud ikke anses som en avtalerettslig bindende aksept, samt sikre notoritet knyttet til tidspunktet for

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -5- 24-117052ASK-BORG/04 kontraktsinngåelse, jf. NOU 2010: 2 s. 77, Prop. 12 L (2011–2012) s. 72 og eksempelvis KOFA-2005-189 avsnitt 63. Dette vil også oppnås gjennom signatur fra andre selskapsrepresentanter enn signaturberettiget. Forarbeidene lest som helhet, gir ikke grunnlag for at det med bestemmelsen også var tilsiktet å fravike de alminnelige reglene om hvem som kan representere og binde partene, som er et resultat av dels lovgivers, dels Høyesteretts omhyggelige avveining av de motstående hensynene.

Tingrettens tolkningsresultat synes primært å være begrunnet i hensynet til å hindre uklarhet knyttet til om signaturen er rettslig bindende for den valgte leverandøren. Lagmannsretten kan ikke se at slike problemstillinger er særlig praktisk på dette stadiet av den offentlige anskaffelsen, hvor forutsetningen nettopp er at leverandøren allerede er bundet av sitt tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 20-6 og Prop. 12 L (2011-2012) s. 72. I det foreliggende tilfellet er jo også begge avtaleparter enige om at bindende skriftlig avtale er bindende inngått, og noen uklarhet foreligger ikke.

Avslutningsvis bemerker lagmannsretten at det ved den generelle tolkningen av anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd ikke er relevant at Bærum kommune i sin konkrete konkurranse har krevd at tilbudet skal være underskrevet av «en person som iht. firmaattesten er bemyndiget til å signere på vegne av leverandøren». Hvorvidt et tilbud er bindende, avgjøres ellers ut fra alminnelige avtalerettslige regler, jf. eksempelvis KOFA- 2018-398 avsnitt 24.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at det etter anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd ikke gjelder et krav om at kontrakten må signeres av selskapsrepresentant med firmategningsrett for at kontrakt skal anses inngått, slik at spørsmålet om vedkommende hadde kompetanse til å forplikte selskapet, avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler.

Lagmannsretten forstår det slik at det er ubestridt at styreleder hadde fullmakt til å inngå kontrakten på vegne av selskapet. Det er videre på det rene at kontrakt ble signert før tingretten avsa sin kjennelse i saken. Den midlertidige forføyningen skal etter dette oppheves, jf. tvisteloven § 34-5, jf. anskaffelsesloven § 9.

Anken har etter dette ført frem.

Sakskostnader

Ankende part har vunnet ankesaken og har krav på sakskostnader for begge instanser etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsrettens resultat legges til grunn for sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ankemotparten fra kostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Selv om saken har reist spørsmål som kan ha betydning utover denne saken, foreligger det ikke tilstrekkelig tungtveiende grunner til å frita ankemotparten for erstatningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -6- 24-117052ASK-BORG/04 Ankende part har krevd sakskostnader for lagmannsretten med til sammen 18 000 kroner. For tingretten utgjør kommunens kostnadskrav 15 000 kroner. Kostnadene legges til grunn som rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Dette er heller ikke bestridt av ankemotparten. Rettsgebyret for lagmannsretten utgjør 7 662 kroner.*

Etter tvisteloven § 20-1 tredje ledd gjelder reglene om sakskostnader tilsvarende for partshjelpere. Lagmannsretten er kommet til at også LVA skal tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke forhold som tilsier at unntaksregelen i tredje ledd får anvendelse.

På vegne av partshjelperen er det fremlagt sakskostnadsoppgave på 96 400 kroner eks. mva. Det er opplyst at det er påløpt 18 timers arbeid til en gjennomsnittlig timespris på 5 355,55 kroner. En så høy timespris forutsetter at det arbeides særdeles effektivt og med høy spesialkompetanse på det rettsområdet tvisten gjelder, jf. f.eks. LB-2023-58489.

Lagmannsretten vurderer at kostnadskravet fra partshjelperen går utover det som kan anses som nødvendige utgifter, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Selv om saken har stor økonomisk betydning for partshjelperen, må det tas i betraktning at Bærum kommune – som ankende part – også ivaretar partshjelperens interesser i saken og at partshjelperens anførsler i hovedsak er de samme som kommunens. Lagmannsretten setter nødvendige utgifter for partshjelperen til 10 timers arbeide, som avrundes til 53 000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -7- 24-117052ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Ringerike, Asker og Bærum tingretts kjennelse av 17. juni 2024 oppheves.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS 18 000 25 662* – attentusen femogtyvetusensekshundredeogtoogseksti*– kroner til Bærum kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

3. I sakskostnader for tingretten betaler Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS 15 000 – femtentusen – kroner til Bærum kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Bærum Veivedlikeholds Maskiner AS 53 000 – femtitretusen – kroner til Lommedalen Vei og Anlegg AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Espen Lindbøl Halvor Aas Dag Arne Ruud

*Rettet i medhold av tvisteloven § 19-8 den 11. oktober 2024.

Halvor Aas

Dokument i samsvar med undertegnet original. Grethe Pedersen, signert elektronisk

*Rettet i medhold av tvl § 19-8 -8- 24-117052ASK-BORG/04