Oslo tingrett: ATK-anskaffelse og midlertidig forføyning

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 31.05.2024

Sak nr.: 24-061562TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Jørgen Reinholdtsen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning - offentlige anskaffelser

Axicon AS Advokat Rune Nordengen

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim Signatur Its AS Advokat Odin Kristoffer Bjerkan Horne

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder en begjæring fra Axicon AS om midlertidig forføyning overfor staten v/Samferdselsdepartementet. Forføyningen gjelder krav om å stanse kontraktsinngåelse mellom Statens vegvesen og Signatur ITS AS i en konkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av fotosystem for automatisk trafikkontroll (ATK).

Sakens bakgrunn

Om konkurransegrunnlaget og de inngitte tilbudene Statens vegvesen utlyste i mai 2023 en anbudskonkurranse for levering av fotosystem for ATK med tilhørende tjenester. Anskaffelsen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, jf. forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf. § 13-1 (2). Konkurransen omfatter en kjøpsavtale for fire år med en opsjon på 1+1 år, og en vedlikeholdsavtale som starter når kjøpsavtalen utløper.

I kunngjøringen fremgår følgende overordnede beskrivelse av konkurransen:

«Det skal gis tilbud på et system som omfatter punktvis ATK og strekningsvis ATK. Anskaffelsen omfatter fotoutstyret og annet nødvendig utstyr langs veg, for montering i eksisterende skap og infrastruktur, samt nødvendige systemer på serversiden for bildebehandling, databaser, statistikk, driftsverktøy og lignende. Anskaffelsen omhandler og klientprogramvare for drift og vedlikehold av systemene langs veg og på serversiden, samt for saksbehandling av bildene.»

På tidspunktet for utlysning av konkurransen fantes det ca. 290 punkt-ATK og 65 streknings-ATK langs norske veier, også kjent som «fotobokser». Punkt-ATK innebærer at det tas og lagres et bilde av kjøretøy inklusive fører, dersom kjøretøyet på et bestemt punkt kjører over en gitt hastighet. Streknings-ATK innebærer at det tas et bilde av kjøretøy inklusive fører på to punkter, og det siste bildet lagres dersom kjøretøyets gjennomsnittsfart mellom de to punktene overskrider en gitt hastighet. I begge typer ATK måles farten ved hjelp av sensorer i veibanen som er koblet til fotosystemene. Bildene som lagres, blir behandlet av Statens vegvesen og deretter oversendt til politiet for eventuell strafferettslig forfølgning av den identifiserte føreren.

Statens vegvesen gjennomførte en prekvalifisering, og fire søkere meldte sin interesse, herunder Axicon AS (heretter Axicon eller saksøker) og Signatur ITS AS (heretter Signatur eller partshjelper). Alle disse fire ble ved brev 04.07.2024 invitert til å gi tilbud. Kun Axicon og Signatur innga tilbud. Axicon har vært leverandør av fotosystem for ATK til Statens vegvesen siden 2000-tallet, herunder ved å vinne anbudskonkurransene i 2008, 2013 og 2017. Signatur er en ny aktør.

Konkurransens tildelingskriterier var angitt som følger i kravspesifikasjonen punkt 11:

«Systemegenskaper 70 %, hvorav: Resultat av demonstrasjonstest 80 % Andel oppnåelse av BØR-krav 20 % Økonomisk egenskaper 30 %, hvorav: Pris innkjøp 60 % Pris tilleggsarbeid 20 % Pris periodisk kontroll/sertifisering (timepris) 10 % Pris reparasjon/service (timepris) 10 %»

Det viktigste tildelingskriteriet er altså «systemegenskaper», hvorav resultatet av demonstrasjonstesten veier tyngst.

I et vedlegg til kravspesifikasjonen beskrives det hvordan demonstrasjonstesten skal gjennomføres og evalueres. Fotoutstyret skal monteres langs vei, testperioden skal være minimum 24 timer, og det skal tas bilder av kjøretøy som kjører over en gitt hastighet. Bildene skal tydelig vise kjøretøyet, kjennemerket, fører, forhjulenes plassering på veien og omgivelser. Videre fremgår det at oppdragsgiver skal kjøre med eget kjøretøy med en nærmere illustrert prøvetavle montert på nakkestøtten til passasjersetet. Det er opplyst at «[b]ildene som tas med prøvetavle skal brukes i sammenligningen av bildene. Prøvetavlen som benyttes vil vise gråtoneskalaen (dynamikken) og oppløsningen/lesbarheten i bildene.» Evalueringen av demonstrasjonstesten skal bestå i å sammenligne styrker og svakheter ved systemene som tilbys. Det er opplistet en rekke momenter som vil vurderes etter endt testperiode, herunder lesbarheten av prøvetavlen. Det er opplyst at listene ikke er komplette eller endelige, men at de gir en indikasjon.

Tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» består av underkriterier som nevnt ovenfor. Videre inneholder konkurransegrunnlaget et vedlegg med prisbestemmelser og et prisskjema med syv pristabeller som skal fylles ut. En åttende pristabell samler priser fra pristabell 1 til 7. Om pristabell 8 heter det i prisvedlegget:

«Tabellen samler summene fra de andre pristabellene og utgjør en total som blir den samlede prisen for konkurransen og grunnlaget for sammenligning av totalpris for de ulike tilbudene.

Tabellen gjør et estimat på forventet kjøp/timebruk i hele kontraktens levetid (uten opsjon), fire

(4) år.»

Det fremgår ikke uttrykkelig hvilke av underkriteriene under tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» som de enkelte postene i pristabell 8 korresponderer til, men partene synes å være enige om hvilke poster som svarer til hvilket underkriterium.

Det følger videre av kravene til kjøps- og vedlikeholdsavtalen som skal inngås, at ovennevnte prisskjema skal inngå som bilag til både kjøps- og vedlikeholdsavtalen.

Axicon og Signaturs tilbud ble inngitt høsten 2023. Det ble deretter gjennomført forhandlinger, og reviderte tilbud ble inngitt på nyåret 2024. Underveis ble også demonstrasjonstesten omtalt i konkurransegrunnlaget gjennomført. Det er på det rene at demonstrasjonstesten ble gjennomført uten at det ble benyttet prøvetavle.

Tildelingsbeslutning og klagebehandling Statens vegvesen meddelte 01.03.2024 at Axicon hadde vunnet konkurransen. Signatur ble vurdert som noe bedre enn Axicon på demonstrasjonstesten, og fikk 10 poeng på tildelingskriteriet «systemegenskaper», mens Axicon fikk 9,78 poeng. Derimot ble Axicon vurdert som best på pris og oppnådde 10 poeng på tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper», mot 9,4 poeng for Signatur. Etter vekting av tildelingskriteriene endte Axicon med 9,85 poeng og Signatur med 9,82.

Signatur påklaget beslutningen innenfor karensperioden. Signatur mente at evalueringen av demonstrasjonstesten i for liten grad premierte kvalitetsforskjeller mellom de tilbudte systemene. Videre mente Signatur at Statens vegvesen i evalueringen av prisene hadde vektet hver enkelt prispost, fremfor å vekte samlede priser under det enkelte underkriterium. Dette hadde ført til en uriktig vekting innenfor tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper».

Den 15.03.2024 omgjorde Statens vegvesen tildelingsbeslutningen, og meddelte at Signatur hadde vunnet konkurransen. Statens vegvesen skrev blant annet:

«Statens vegvesen tok i evalueringen av tildelingskriterium «Økonomiske egenskaper» ikke hensyn til at tildelingskriteriet hadde underkriterier som var vektet. Istedenfor å vurdere og poengsette hvert enkelt underkriterium, ble underkriteriene vurdert og poengsatt samlet. Dette er klart i strid med tildelingskriteriet, og derfor ikke forutberegnelig. Den samlede vurderingen som ble foretatt resulterte da i at underkriterienes vekt ble endret i evalueringen.

[…]

Tildelingskriteriet la ikke opp til at det avgjørende for poenggivningen skulle være totalprisen over fire år. Oppdragsgiver må derfor rette opp i feilen, og evaluere tildelingskriteriet slik det er angitt. Korrekt evaluert oppnår Signatur ITS AS høyest poengscore på tildelingskriterium Økonomiske egenskaper. Dette medfører igjen at Signatur ITS AS har levert det beste tilbudet. Feilen fikk i denne saken derfor avgjørende betydning for utfallet av konkurransen,

[…]

Statens vegvesen har heller ikke gjennomført evalueringen av tildelingskriterium «Systemegenskaper» på en måte som ivaretar kravet til forutberegnelighet. Underkriterium «Resultat av demonstrasjonstest» ble evaluert på en måte som ikke i tilstrekkelig grad hensyntar kvalitetsforskjeller mellom tilbudene. I evalueringen ble det benyttet et skjema, som skulle veilede faggruppen ved poengsettingen. Konsekvensen av dette er at

kvalitetsforskjeller i noen tilfeller har resultert i lik poengsum, og i andre tilfeller for liten poengdifferanse.

Ettersom en korrekt evaluering av tildelingskriterium Økonomiske egenskaper endrer rangeringen av tilbudene, har Statens vegvesen ikke funnet grunn til å vurdere nærmere hvor i evalueringen det er foretatt brudd på regelverket som oppdragsgiver må rette opp. Når poeng og begrunnelser sammenlignes, er det likevel sannsynlig at en korrekt evaluering ville gått i favør av Signatur ITS AS.»

Den nye korrigerte evalueringen ga følgende resultat:

Til grunn for vektingen av økonomiske egenskaper lå følgende beløp og poenggivning:

Poeng vektet Innkjøp 60% 6,00 5,59 Periodisk kontroll/sertifisering 10% 0,00 1,00 Tilleggsarbeid 20% 1,96 2,00 Reparasjon 10% 0,66 1,00 Sum poeng vektet 8,62 9,59

Axicon påklaget beslutningen innenfor den forlengede karensperioden. Axicon mente at Signatur hadde manipulert evalueringsmodellen ved å sette sertifiseringskostnader til kr 0, og at Signaturs tilbud derfor skulle ha vært avvist på grunn av vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Videre mente Axicon at det forelå plikt til å avlyse konkurransen fordi den benyttede evalueringsmodellen utpekte det dyreste tilbudet som best på pris og dermed ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Subsidiært forelå det avlysningsplikt fordi det var uklarheter i konkurransegrunnlaget med hensyn til om det var totalpris eller vektede underkriterier som var avgjørende for tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper». Axicon mente også at det var begått feil i evalueringen av «systemegenskaper», herunder ved manglende bruk av prøvetavle.

Statens vegvesen besluttet 11.04.2024 å opprettholde sin tildelingsbeslutning til Signatur. Statens vegvesen mente det ikke forelå vesentlige avvik i Signaturs tilbud. Statens vegvesen erkjente at konkurransegrunnlaget burde ha vært mer presist, men mente at det var tilstrekkelig klart at konkurransen hadde to tildelingskriterier med vektede underkriterier. Statens vegvesen mente at evalueringsmodellen ikke var uegnet, og bemerket blant annet:

«Når tildelingskriteriet er delt opp i vektede underkriterier kan oppdragsgiver ikke vektlegge hvilken tilbyder som har lavest totalpris, om alle enhetspriser summeres. En slik fremgangsmåte er klart i strid med hvordan tildelingskriteriene er utformet, da den ikke tar hensyn til at tildelingskriteriet har vektede underkriterier. Slik konkurransegrunnlaget er formulert ville en slik fremgangsmåte ikke være forutberegnelig.

Valgte leverandør har en lavere pris enn Axicon på tre av fire underkriterier. Axicon er lavest i pris på underkriteriet med høyest vekt, men det er naturlig at prisdifferansen på hvert underkriterium er avgjørende for poenggivningen. Evalueringsmodellen er ikke uegnet selv om valgte leverandør oppnår en høyere totalscore på tildelingskriteriet Økonomiske egenskaper, på tross av en høyere samlet totalpris. Forskjellen mellom tilbudenes totalpris er kun ca. 2.7 %.

Axicon har i klagen laget en tabell som skal vise kroner per poeng på underkriteriene. Det er imidlertid de relative utslagene som er av relevans for spørsmålet om evalueringsmodellen er egnet til å identifisere det økonomiske mest fordelaktige tilbudet, jf. blant annet LB-2017- 100799. I denne konkurransen er det samsvar mellom prosentvise pris- og poengforskjeller på aller underkriteriene. Poenggivningen inneholder ingen feil og kravet til likebehandling og forutberegnelighet er ivaretatt.»

Vedrørende manglende bruk av prøvetavle bemerket Statens vegvesen:

«Når det gjelder demonstrasjonstesten er det riktig at prøvetavle ikke ble benyttet. Grunnen til dette er at bildekvaliteten nå er klart høyere enn den var for noen år siden, slik at prøvetavle har en mindre viktig funksjon enn tidligere. Begge tilbydere leverer høy bildekvalitet. Det er ingenting som tilsier at Axicon ville kommet bedre ut av testen om prøvetavle hadde blitt benyttet.»

Saksgang for retten Axicon begjærte 18.04.2024 midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen. Dette var innenfor utløpet av den forlengede karensperioden. Begjæringen ble forkynt for staten v/Samferdselsdepartementet (heretter saksøkte) samme dag, med opplysning om at adgangen til å inngå kontrakt er suspendert inntil retten har tatt stilling til begjæringen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 25-3 (2).

Saksøkte innga 13.05.2024 tilsvar til begjæringen om midlertidig forføyning.

Den 08.05.2024 erklærte Signatur partshjelp til fordel for saksøkte. Partshjelpen ble ikke bestridt, og partshjelperen ga deretter merknader ved prosesskriv 20.05.2024.

Muntlig forhandling ble avholdt 21. og 22.05.2024 i Oslo tingrett. Partene og partshjelperen møtte med sine prosessfullmektiger. Det ble avgitt fire parts- og vitneforklaringer. Det vises til rettsboken for nærmere detaljer.

Axicon AS har i korte trekk anført: Statens vegvesen har ved gjennomføringen av konkurransen begått flere feil, som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og som kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen. Feilene gir derfor hver for seg og samlet plikt til å avlyse konkurransen.

Evalueringsmodellen for tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» var ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Modellen utpeker det dyreste tilbudet som best på pris, uten at det er gitt noen rasjonell forklaring på dette. Sammenligningsgrunnlaget skulle være priser innenfor kjøpsavtaleperioden på fire år, og det blir da ikke riktig å ta hensyn til kostnader under den etterfølgende vedlikeholdsavtalen.

Videre ble det begått feil ved gjennomføringen av demonstrasjonstesten, ettersom det ikke ble benyttet prøvetavle selv om det fremgikk av konkurransegrunnlaget at dette skulle gjøres.

Ved evalueringen av demonstrasjonstesten ble det benyttet en ulovlig poengmatrise, idet poengskalaen ikke er egnet til å skille mellom relevante forskjeller mellom tilbudene.

Det var også feil å gi lik vekt til alle momenter som ble vurdert under demonstrasjonstesten. Eksempelvis burde synlighet av førers ansikt ha fått større vekt enn passform og tilkobling.

Statens vegvesen har også begått feil ved selve evalueringen av demonstrasjonstesten. På noen punkter har Axicon fått redusert uttelling selv om de oppfyller alle krav, mens på andre punkter har Signatur fått full uttelling på tross av svakheter.

Endelig er konkurransegrunnlagets beskrivelse av evalueringsgrunnlaget uklart. Noen steder fremgikk det at underkriteriene under tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» skulle vektes, andre steder fremgikk det at totalprisen var avgjørende.

Axicon har nedlagt slik påstand

«1. Statens vegvesen forbys å inngå rammeavtale om leveranse av fotosystem til ATK 2023, inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold til anskaffelsesregelverket.

2. Axicon AS tilkjennes sakens omkostninger.»

Staten v/Samferdselsdepartementet har i korte trekk anført: Beslutningen om å tildele kontrakten til Signatur er lovlig. Eventuelle feil som måtte være begått har uansett ikke virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, og det foreligger derfor ikke avlysningsplikt.

Evalueringsmodellen for tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» er lovlig. Vektingen av tildelingskriterier med tilhørende underkriterier ligger i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Vektingen av underkriteriene er egnet til å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, når man også tar hensyn til kostnadene som vil påløpe under vedlikeholdsavtalen etter utløpet av kjøpsavtaleperioden.

Konkurransegrunnlaget var ikke uklart med hensyn til hvordan tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» skulle vurderes. Det følger uttrykkelig av konkurransegrunnlaget at underkriteriene til dette tildelingskriteriet er vektet.

Det var ikke en feil at det ikke ble benyttet prøvetavle under demonstrasjonstesten. Konkurransegrunnlaget gir fleksibilitet med hensyn til om det skulle benyttes prøvetavle. Uansett har manglende bruk av prøvetavle ikke hatt betydning for utfallet av konkurransen. Det er ikke holdepunkter for at prøvetavlen ville ha avdekket relevante forskjeller mellom tilbyderne, og i alle fall ikke så store forskjeller at det ville ha spilt inn i den endelige vektingen.

Poengmatrisen som ble benyttet ved evalueringen av demonstrasjonstesten var ikke inkludert i konkurransegrunnlaget, men ble utarbeidet for den etterfølgende vurderingen. Matrisen måtte tilpasses det forhold at det ikke var knyttet spesifikke krav til dette underkriteriet. Anvendelse av poengmatrisen har ført til at terskelen for poengtrekk har blitt lagt for høyt, men dette har kommet Axicon til gode og kan derfor ikke føre til avlysningsplikt.

Det var heller ikke ulovlig å vekte momentene under demonstrasjonstesten likt. Konkurransegrunnlaget ga ingen forventninger om ulik vekting, og det ble heller ikke spurt om dette i tilbudsperioden.

Endelig anføres det at evalueringen av resultatene fra demonstrasjonstesten heller ikke er ulovlig. Dette ligger i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønnet. Axicons kritikk av Signaturs bildekvalitet bygger på et sviktende grunnlag.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

«1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.»

Signatur ITS AS har i korte trekk anført: Partshjelperen kan i det vesentlige slutte seg til saksøktes anførsler. Partshjelperen understreker at bildekvaliteten i partshjelperens systemer er mer enn god nok. Partshjelperen mener også at det ikke var en feil at prøvetavle ikke ble benyttet, og at en eventuell feil uansett ikke har virket inn på konkurransen. Feilen kan dessuten rettes ved å kjøre med prøvetavle nå, ettersom konkurransen ennå ikke er avsluttet. Videre er evalueringsmodellen under tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» lovlig, og det var ingen reell uklarhet i konkurransegrunnlaget med hensyn til hvordan tildelingskriteriet skulle evalueres.

Partshjelperen har nedlagt slik påstand

«1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge

2. Axicon AS dømmes til å betale Signatur ITS AS' sakskostnader.»

Rettens vurdering

Innledning og konklusjon For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke stå i åpenbart

misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

Saksøkers hovedkrav er at saksøkte har plikt til å avlyse konkurransen som følge av feil ved konkurransegrunnlaget og/eller evalueringen av tilbudene. Partene er enige om at dersom dette hovedkravet er sannsynliggjort, er også de øvrige vilkårene for å gi midlertidig forføyning oppfylt.

Retten har kommet til at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, og at begjæringen derfor ikke tas til følge.

Rettslige utgangspunkter Offentlige anskaffelser reguleres av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Loven og forskriften gjennomfører direktiv 2014/24/EU om offentlige innkjøp, og de må tolkes i samsvar med rettsavgjørelser knyttet til dette direktivet og dets forløper, direktiv 2004/18/EF, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 34.

Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8.

I saker som denne, der anskaffelsesverdien ligger over EØS-terskelverdiene, følger konkurransen reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. Etter anskaffelsesforskriften § 25-3 suspenderes adgangen til kontraktsinngåelse i slike konkurranser dersom begjæring om midlertidig forføyning fremsettes innenfor karensperioden som er fastsatt av oppdragsgiveren, slik det er gjort her.

Det følger av rettspraksis at oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen dersom det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp, og som kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, jf. bl.a. LH-2023-18494. En beslutning om å tildele kontrakt i en situasjon hvor det foreligger avlysningsplikt vil kunne tilsidesettes av retten etter anskaffelsesloven § 8. Spørsmålet blir dermed om det er sannsynliggjort at det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp, og som kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen.

Ved enhver offentlig anskaffelse skal oppdragsgiver opptre i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Disse grunnleggende prinsippene danner selvstendig grunnlag for oppdragsgivers forpliktelser og leverandørenes rettigheter, og inngår dessuten som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket, jf. Prop.51 L (2015-2016) side 81. Saksøkers anførsler om at det er begått feil i konkurransen, bygger nettopp på det synspunktet at Statens vegvesen ikke har overholdt de grunnleggende prinsippene ved utformingen av og evalueringen opp mot

konkurransens tildelingskriterier, og da særlig prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Som det følger av NOU 2014: 4 kapittel 10.4, er kjernen i prinsippet om likebehandling at alle leverandører i markedet gis lik mulighet til å delta i konkurransen, samt at like tilfeller skal behandles likt og ulike tilfeller skal behandles ulikt. Kjernen i prinsippet om forutberegnelighet er at leverandørene skal kunne stole på den informasjonen oppdragsgiver gir og dermed kunne forholde seg til de angitte rammene for konkurransegrunnlaget.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-1

(1) at oppdragsgiveren skal utarbeide et konkurransegrunnlag. Konkurransegrunnlaget skal inneholde en rekke opplysninger, herunder om hvilke kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier leverandørene må oppfylle, og hvilke tildelingskriterier som gjelder.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget skal det legges til grunn et objektivt tolkningsprinsipp. Når det nærmere innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 58 og 67.

Tildelingskriterier er nærmere regulert i anskaffelsesforskriften § 18-1. Bestemmelsen er endret siden konkurransen i vår sak ble utlyst, men dette er uten betydning for saken. Bestemmelsen fastsetter blant annet at oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, og at oppdragsgiveren skal angi tildelingskriterienes relative vekt. Kriteriene må ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet.

Det følger videre av rettspraksis at tildelingskriteriene må være angitt så presist at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere skal kunne tolke dem på samme måte. Dersom slike tilbydere kan tolke tildelingskriteriene på flere forskjellige måter, så er ikke konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart. Innenfor rammene av denne vurderingen skal det tas hensyn til om tilbyderen har vært i stand til å inngi tilbud uten å måtte be oppdragsgiver om en avklaring om hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås, jf. C-538/13 eVigilo avsnitt 53, 54 og 56.

Ved fastsettingen av tildelingskriterier og den nærmere vektingen mellom dem, utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve. Det samme gjelder ved evalueringen av inngitte tilbud opp mot de fastsatte tildelingskriteriene. Retten kommer tilbake til dette.

Med disse utgangspunktene går retten over til å vurdere Axicons konkrete anførsler om feil ved gjennomføringen av konkurransen. Som allerede nevnt, inneholdt konkurransegrunnlaget to tildelingskriterier, hvorav «systemegenskaper» var vektet med 70% og «økonomiske egenskaper» med 30%. Axicon har ikke angrepet den innbyrdes

vektingen mellom tildelingskriteriene, men mener at det innenfor hvert av tildelingskriteriene er begått feil, både med hensyn til fastsettingen («økonomiske kriterier») og den etterfølgende evalueringen («systemegenskaper»).

Anførslene knyttet til tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» Axicon anfører at evalueringsmodellen under tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og dernest at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart med hensyn til om det skulle finne sted vekting mellom underkriteriene. Retten finner det hensiktsmessig å behandle disse to anførslene i motsatt rekkefølge.

• Konkurransegrunnlagets klarhet I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er det i punkt 11 «Evaluering av tilbudene» angitt at tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» er vektet med 30%. Innenfor dette tildelingskriteriet er «pris innkjøp» angitt med 60%, «pris tilleggsarbeid (timespris)» angitt med 20%, «pris periodisk kontroll/sertifisering (timepris)» angitt med 10%, og «pris reparasjon/service (timepris)» angitt med 10%. Etter rettens vurdering tilsier dette at de enkelte underkriteriene dermed skal vektes med den angitte prosentandelen. Saksøker har antydet at prosentangivelsene for underkriteriene kan forstås alene som en indikasjon på antatt kostnadsfordeling, uten å legge opp til vekting av underkriteriene. Retten kan vanskelig se at dette er en naturlig tolkning, da prosentangivelsene dermed ikke vil ha noen selvstendig funksjon. Det er ikke tvilsomt at de overordnede tildelingskriteriene skal vektes med de angitte prosentandelene, og da har det klart formodningen for seg at underkriteriene, som er inntatt i samme tabell, også skal vektes med deres angitte prosentandeler.

Saksøker har videre gjort gjeldende at opplysninger i vedlegget om prisbestemmelser tilsier at underkriteriene likevel ikke skal vektes. Vedlegget om prisbestemmelser beskriver syv ulike pristabeller, og en åttende pristabell som «samler summene fra de andre pristabellene og utgjør en total som blir den samlede prisen for konkurransen og grunnlaget for sammenligning av totalpris for de ulike tilbudene». Saksøkte har erkjent at konkurransegrunnlaget her kunne ha vært mer presist, men mener det fremdeles er tilstrekkelig klart at underkriteriene skulle vektes.

Retten ser at sammenhengen mellom prisvedlegget og tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» med fordel kunne ha kommet tydeligere frem, eksempelvis ved at man i prisvedlegget eller i pristabell 8 tok med en referanse til hvilket underkriterium de enkelte postene hørte under. Videre kan formuleringen «den samlede prisen for konkurransen og grunnlaget for sammenligning av totalpris» gi inntrykk av at underkriteriene likevel ikke skal vektes. Når konkurransegrunnlaget leses i sammenheng, mener imidlertid retten at det fremstår tilstrekkelig klart for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder at underkriteriene skulle vektes. Retten viser til at opplysninger om tildelingskriteriene,

underkriteriene og deres tilhørende prosentandeler fremgår tydelig av kravspesifikasjonen, som er konkurransegrunnlagets hoveddokument. En enkeltformulering i et prisvedlegg som isolert sett kan trekke i annen retning, er ikke nok til å skape uklarhet om hvordan tildelingskriteriet skal forstås. De enkelte postene i pristabell 8 lar seg også greit tilordne de respektive underkriteriene uten nærmere leserveiledning. Retten legger her også vekt på at Axicon ikke ba Statens vegvesen om forhåndsavklaring om hvordan konkurransegrunnlaget skulle forstås.

Det endrer ikke rettens vurdering at Statens vegvesen selv har hatt utfordringer med å forholde seg til hvilke tildelingskriterier som gjelder. Ved den opprinnelige tildelingen til Axicon ble hver enkelt prispost i pristabell 8 vektet med den prosentandelen som var angitt i det korresponderende underkriteriet, fremfor at postene under hvert underkriterium ble summert og underkriteriene deretter vektet mot hverandre. Denne feilen ble rettet opp ved den endrede tildelingsbeslutningen til Signatur. At feilen ble begått må etter rettens vurdering tilskrives svikt i Statens vegvesens evaluering, og ikke uklarheter i konkurransegrunnlaget. Forutsetningen i Statens vegvesens endrede tildelingsbeslutning om at man i den første tildelingen hadde vurdert og poengsatt underkriteriene samlet, er for øvrig også feil, men så lenge den nye tildelingsbeslutningen bygger på en korrekt vekting av underkriteriene, har denne uriktige faktiske forutsetningen ingen betydning.

• Evalueringsmodellens egnethet Retten ser deretter på anførselen om at evalueringsmodellen ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Domstolene kan prøve om de tildelingskriterier som er valgt, og den nærmere vektingen mellom dem, er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Men oppdragsgiver må her også tilstås et innkjøpsfaglig skjønn. Oppdragsgiver har frihet til å definere hva som representerer relevante merverdier, og til å definere hvilke egenskaper ved tilbudene som skal gis hvilke utslag, såfremt dette gjøres i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. KOFA-2017-114 avsnitt 48. Særlig når en evalueringsmodell på forhånd er angitt i konkurransegrunnlaget, skal det mye til for å tilsidesette modellen. Tilbyderne har da mulighet for å optimalisere sine tilbud, og kan kontrollere at evalueringen har skjedd i overensstemmelse med den kunngjorte evalueringsmodellen. Modellen vil dermed være både forutberegnelig og etterprøvbar, jf. bl.a. LB-2016-145913 hvor det også er lagt til grunn at det avgjørende ikke er om evalueringsmodellen er riktig objektivt sett, men om den gir en saklig og forsvarlig vurdering i det konkrete tilfellet.

Axicon mener at evalueringsmodellen for tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» er uegnet fordi Signaturs tilbud fikk best uttelling under dette kriteriet selv om deres tilbud innebar høyest pris. Dette har skjedd fordi vektingen av underkriteriene gjør at verdien av en krone blir ulik mellom underkriteriene. Eksempelvis lå Axicons pris innenfor

underkriteriet «innkjøp» kr 7 580 000 lavere enn Signaturs, mens Signaturs pris innenfor underkriteriet «periodisk kontroll/sertifisering» utgjorde kr 0 mot Axicons pris på kr 1 867 500. Sistnevnte prisforskjell har gitt et helt poeng i favør av Signatur, mens den vesentlig større prisforskjellen under «innkjøp» kun har blitt vektet med 0,41 poeng i favør av Axicon.

Retten bemerker at evalueringsmodellen var fastsatt på forhånd, og tilbyderne var derfor i stand til å optimalisere sine tilbud. Videre er det i utgangspunktet ikke noe i veien for å dele opp et tildelingskriterium i vektede underkriterier. Oppdeling i underkriterier vil normalt også bidra til ytterligere å heve presisjonsnivået og forutberegneligheten for leverandørene, jf. LB-2016-145913.

Det at en krone fikk ulik verdi under de ulike underkriteriene, var etter rettens oppfatning en forutberegnelig og nødvendig følge av at underkriteriene var vektet. Oppdragsgiver har da fastsatt at underkriteriene skal vurderes hver for seg, og dermed signalisert at det ikke er totalprisen som avgjør. Bak denne vektingen av underkriteriene ligger det et innkjøpsfaglig skjønn, som domstolene må være varsomme med å overprøve utover å se på om evalueringsmodellen gir en saklig og forsvarlig vurdering i det konkrete tilfellet.

Med støtte i vitneforklaringen fra Bjørn Brændshøi fra Statens vegvesen, har saksøkte gjort gjeldende at underkriteriet «periodisk kontroll/sertifisering» har større betydning enn de oppgitte prisene isolert skulle tilsi, fordi den oppgitte prisen også skal dekke arbeid under vedlikeholdsavtalen som avløser kjøpsavtalen. Når dette tas i betraktning, blir prisforskjellen mellom Signatur og Axicons tilbud under dette underkriteriet vesentlig større, ettersom Axicons pris per sertifisering vil måtte multipliseres med forventet antall sertifiseringer i vedlikeholdsperioden. Saksøker har ikke bestridt at kostnaden for sertifisering vil bli høyere når man tar hensyn til vedlikeholdsperioden, men har på sin side med styrke fremhevet formuleringen i prisvedlegget om at pristabell 8 «gjør et estimat på forventet kjøp/timebruk i hele kontraktens levetid (uten opsjon), fire

(4) år». Prisvedlegget viser altså ikke til vedlikeholdsavtalen, og saksøker mener da at forventede kostnader i vedlikeholdsperioden ikke er relevante i vurderingen av om evalueringsmodellen er egnet.

Saksøkte har etter rettens syn gitt en forklaring på evalueringsmodellen som gir en saklig og forsvarlig vurdering i denne saken. Når underkriteriet «periodisk kontroll/sertifisering» har fått tildelt en vekt på hele 10%, så skyldes det at man ved vektingen også har sett hen til kostnader som vil påløpe i vedlikeholdsperioden. At det i prisvedlegget er presisert at estimatet gjøres innenfor rammene av kjøpsavtalens levetid, kan ikke være til hinder for at man ved den forhåndsfastsatte vektingen av underkriteriene anlegger et videre tidsperspektiv. Så lenge evalueringsmodellen i seg selv er forutberegnelig og etterprøvbar, slik den var i dette tilfellet, kan det ikke kreves at også selve begrunnelsen for vektingen er inntatt i konkurransegrunnlaget. Dette kan tilbyderne eventuelt be oppdragsgiver utdype før tilbud inngis.

For ordens skyld tilføyer retten at oppdeling av et priskriterium i vektede underkriterier vil kunne gjøre evalueringsmodellen sårbar for manipulering i form av taktisk prising. I klagen til Statens vegvesen mente Axicon at det var det Signatur hadde gjort ved å prise sitt tilbud under «periodisk kontroll/sertifisering» til kr 0. Statens vegvesen avviste dette ved å vise til at Signatur i forhandlingsmøtet hadde forklart at man hadde tatt et bevisst valg om å bære disse kostnadene selv. Anførselen om manipulering er ikke videreført under rettens behandling. Taktisk prising i seg selv er for øvrig ikke ulovlig, jf. KOFA-2022-873 avsnitt 26.

Anførselen om at evalueringsmodellen under tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper» ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan etter dette ikke føre frem.

Anførslene knyttet til tildelingskriteriet «systemegenskaper» Innenfor tildelingskriteriet «systemegenskaper», som skulle vektes med 70%, skulle underkriteriene «resultat av demonstrasjonstest» og «andel oppfyllelse av BØR-krav» vektes med henholdsvis 80% og 20%. Demonstrasjonstesten utgjorde derfor en vesentlig del av tildelingskriteriene. Axicon anfører at det ble begått flere feil i forbindelse med demonstrasjonstesten: Det ble ikke benyttet prøvetavle ved gjennomføringen, poengmatrisen var ulovlig, det skulle ikke ha vært gitt lik vekt til alle momentene, og den konkrete evalueringen av de ulike momentene var på flere punkter ulovlig.

• Prøvetavle I vedlegget som beskriver demonstrasjonstesten fremgår det under punkt 7 «Gjennomføring av test», underpunkt 7.5 «Passerende kjøretøy», at det i hovedsak vil være tilfeldige passerende kjøretøy det tas bilde av. Videre fremgår det:

«I tillegg skal oppdragsgiver kjøre med eget kjøretøy med påmontert en prøvetavle (se under) på nakkestøtten til passasjersetet. Bildene som tas med prøvetavle skal brukes i sammenligningen av bildene. Prøvetavlen som benyttes vil vise gråtoneskalaen (dynamikken) og oppløsningen/lesbarheten i bildene.»

Deretter er det inntatt en illustrasjon av prøvetavlen. Prøvetavlen inneholder blokkbokstaver i ulik størrelse og tykkelse, noen streker i ulike farger, og en gråtoneskala med 11 gråtoner.

Det er ubestridt at det likevel ikke ble benyttet prøvetavle under demonstrasjonstesten. Bjørn Brændshøi fra Statens vegvesen forklarte dette med at bildekvaliteten til både Axicon og Signatur ble antatt å være så høy at bruk av prøvetavlen ikke ville være egnet til å skille mellom dem. Saksøkte har videre vist til at lesbarheten av prøvetavlen kun er ett av momentene som skal vurderes i evalueringen av demonstrasjonstesten, og at det i punkt 8.1 «Momenter som evalueres» er tatt forbehold for at listen over momenter «er ikke

komplette eller endelige, men gir en indikasjon». Etter saksøktes mening hadde derfor Statens vegvesen gitt seg selv fleksibilitet i konkurransegrunnlaget til å unnlate prøvetavletest.

Retten er ikke enig med saksøkte i dette. Det fremgår utvetydig av punkt 7.5 i vedlegget om demonstrasjonstesten at det skal gjennomføres en prøvetavletest, og selve prøvetavlen er illustrert på en prominent måte i dokumentet. Dette skapte en klar forventning for den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyder om at prøvetavletest skulle gjennomføres. I tillegg viser retten til at det aktuelle momentet som det eventuelt kan dispenseres fra, er prøvetavlens lesbarhet, og ikke hvorvidt prøvetavle skulle benyttes. Det var derfor etter rettens oppfatning i strid med prinsippet om forutberegnelighet, og dermed feil, at det ikke ble benyttet prøvetavle ved demonstrasjonstesten. Betydningen av dette vil retten komme tilbake til avslutningsvis.

• Poengmatrise Axicon anfører at Statens vegvesen ved evalueringen av resultatet fra demonstrasjonstesten har benyttet en ulovlig poengmatrise. Slik vurderingskriteriene i poengmatrisen er utformet, skal alle som oppfyller kravene ha maksimal uttelling. Dermed er ikke matrisen egnet til å identifisere relevante forskjeller mellom tilbudene. Saksøkte anfører at demonstrasjonstesten ikke hadde spesifikke krav som skulle oppfylles, og at poengmatrisen bare var brukt til veiledning ved evalueringen. Bruk av poengmatrisen har etter saksøktes oppfatning ført til at Signatur ikke har blitt tilstrekkelig premiert for kvalitetsforskjeller.

I vedlegget om demonstrasjonstesten er det i punkt 8.1 «Momenter som evalueres» fastsatt at «[d]emonstrasjonstesten vil avdekke svakheter og styrker ved systemene som tilbys». Deretter følger en liste med 20 momenter, inndelt under kategoriene «bildekvalitet», «kamerasett», «fartsmåler» og «streknings-ATK». Som nevnt var det tatt et forbehold om at listen over momenter ikke er komplett eller endelig, men at den gir en indikasjon. Det var også presisert at «[e]nkelte momenter må vurderes ut ifra et helhetlig bilde, skjønnsmessig og i relasjon til både eksisterende system, og de konkurrerende systemene». Utover dette inneholdt ikke konkurransegrunnlaget informasjon om den innbyrdes vektingen av momentene, eller om det skulle benyttes poengskala ved evalueringen.

I evalueringsrapporten fra demonstrasjonstesten kommer det frem at Statens vegvesen har vurdert 19 av momentene fra listen, dvs. alle unntatt momentet om prøvetavlens lesbarhet. Ved vurderingen har man brukt en poengskala fra 0 til 10 poeng. Signatur fikk full uttelling

(10) på alle momentene. Axicon fikk 8 på ett moment, 9 på to, og 10 på resten. Signatur var derfor marginalt bedre enn Axicon.

Den aktuelle poengskalaen er egentlig formulert med sikte på evaluering av spesifikke krav i konkurransegrunnlaget. Som påpekt av saksøkte, inneholdt ikke demonstrasjonstesten

spesifikke krav; den skulle evalueres på grunnlag av avdekkede svakheter og styrker ved systemene som tilbys. Når det er sagt, kan de opplistede momentene for poengmatrisens formål etter rettens vurdering enkelt omformuleres til «krav» og dermed bedømmes etter den angitte poengskalaen. Etter det retten kan se, vil også en slik fremgangsmåte være egnet til å avdekke svakheter og styrker ved systemene som tilbys.

Til anførselen om at poengmatrisen ikke i tilstrekkelig grad fanger opp relevante forskjeller mellom tilbudene, bemerker retten at poengmatrisen gir flere valgmuligheter ved poengtildelingen. Statens vegvesen har da også differensiert på enkelte punkter. Og dersom begge tilbyderne oppfyller alle forventninger oppdragsgiver har innenfor et moment, så kan det ikke være noe i veien for at begge får full uttelling. At det skulle litt til for å bli trukket i poeng, som Bjørn Brændshøi fra Statens vegvesen forklarte, kan ikke retten se utgjør noen feil ved evalueringen. Som nevnt har oppdragsgiver frihet til å definere hva som representerer relevante forskjeller og merverdier, og til å definere hvilke egenskaper ved tilbudene som skal gis hvilke utslag. Oppdragsgiver behøver derfor ikke å premiere kvalitetsforskjeller som går utover det behovet oppdragsgiver har identifisert i konkurransegrunnlaget.

Anførselen om at det er benyttet en ulovlig poengmatrise kan etter dette ikke føre frem.

• Lik vekt til alle momentene Axicon anfører videre at det var feil å gi lik vekt til hvert av de 19 momentene under evalueringen av resultatet fra demonstrasjonstesten. Det gjøres gjeldende at momentet om «synlighet førers ansikt» bør veie tyngre enn eksempelvis «passform» og «tilkoblinger».

Konkurransegrunnlaget inneholdt ikke opplysninger om den innbyrdes vektingen av disse momentene. Tilbyderne hadde da etter rettens oppfatning ikke noen grunn til å forvente annet enn at momentene ville få lik vekt i evalueringen. At Statens vegvesen i evalueringsrapporten fremholdt at «[s]ynligheten av fører vil alltid være den mest avgjørende faktoren», endrer ikke på dette. Dette premisset var ikke en del av konkurransegrunnlaget, og utsagnet knytter seg uansett bare til underkategorien «bildekvalitet», ikke til den samlede momentlisten. Lik vekting av momentene var etter rettens syn forutberegnelig og innebar også ellers en forsvarlig utøvelse av innkjøpsfaglig skjønn.

• Evalueringen av de enkelte momentene Endelig har Axicon anført at Statens vegvesen begikk feil ved vurderingen av de enkelte momentene i evalueringen av resultatet fra demonstrasjonstesten. Saksøkte er uenig i dette.

Retten bemerker at oppdragsgiver ved den konkrete vurderingen av inngitte tilbud opp mot tildelingskriteriene utøver et innkjøpsfaglig skjønn. Domstolsprøvingen av dette skjønnet er begrenset til å kontrollere at skjønnet ikke er utøvd usaklig eller vilkårlig, basert på feil

faktum, eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. bl.a. Rt-2007-1783 avsnitt 44 og LB-2010-68992. Dette innebærer blant annet at retten kan prøve om tilbudene er evaluert i samsvar med hva som følger av tildelingskriteriene, og om poenggivningen reflekterer relevante forskjeller mellom tilbudene.

Axicon har anført at de skulle ha fått full uttelling

(10) på de tre momentene der de kun fikk 8 eller 9. Årsaken er at Axicons systemer oppfyller disse momentene («kravene»), og derfor i henhold til poengmatrisen skulle fått 10. Retten er ikke enig i dette. Som begrunnelse for den reduserte poenggivningen i disse tilfellene har Statens vegvesen pekt på konkrete forbedringspotensialer innenfor det aktuelle momentet. Retten ser ikke noe grunnlag for å tilsidesette det innkjøpsfaglige skjønnet som ligger til grunn for dette, og har derfor ikke noe å utsette på at Axicon ikke har fått full uttelling her.

Axicon har dernest gjort gjeldende at Signatur på to av momentene ikke skulle ha fått full uttelling. Det gjelder for det første momentet om funksjonalitet i underkategorien «kamerasett». Der har Statens vegvesen i evalueringsrapporten kommentert at «[n]år montert er funksjonaliteten som ønsket, og brukergrensesnitt ser godt ut (ikke ferdig utviklet på tidspunktet for demonstrasjonstest)». Axicon mener at en uferdig løsning ikke burde få full uttelling i henhold til poengskalaens kriterier for dette. Som påpekt av saksøkte, er det imidlertid i konkurransegrunnlaget uttrykkelig sagt at det «vil tas med i vurderingen at leverandør skal utvikle utstyret videre før endelig leveranse». Retten har på denne bakgrunn ingen merknader til at Signatur fikk full uttelling på dette momentet.

For det andre mener Axicon at Signatur ikke skulle ha fått full uttelling på momentet om antall feilmatchede kjøretøy i underkategorien «streknings-ATK», idet det ble avdekket tre feilmatchinger i testperioden. Som begrunnelse for poenggivningen er det i evalueringsrapporten kommentert at man fant «3 feilmatcher hvor det faktiske kjøretøyet var i bildet, men bak et annet kjøretøy (problem som kan løses ved å bestemme hvor i bildet programvaren henter ut kjennemerket). Dette ansees som et ikke-problem». Her er det altså gitt en konkret begrunnelse for hvorfor det ikke gis trekk for feilmatchingen. Axicons partsrepresentant Otto Milvang uttalte i sin partsforklaring at han var uenig i at problemet med feilmatching kan løses på den måten som er angitt i evalueringsrapporten. Etter rettens syn ligger evalueringen her uansett innenfor den delen av det innkjøpsfaglige skjønnet som domstolene ikke kan prøve.

I sin partsforklaring hadde Otto Milvang også flere merknader til bildekvaliteten i Signaturs fotosystem. En gjennomgående innvending var at Signaturs bilder gir for lite lys inn i kupeen i kjøretøyene som avbildes. Milvangs analyse er basert på bildene fra Signatur som er inntatt i evalueringsrapporten fra demonstrasjonstesten. Dette er forståelig nok, ettersom Milvang ikke har hatt tilgang til originalbildene fra Signatur. Retten viser like fullt til følgende forbehold i evalueringsrapporten:

«Utklippene i dette dokumentet kan ha noe dårligere kvalitet enn når de vises i egnet verktøy levert av leverandør. Utklippene kan også være noe forskjøvet i høye og/eller lengderetning når de blir limt inn i dokumentet.»

Bildene inntatt i evalueringsrapporten er altså ikke nødvendigvis representative for den reelle bildekvaliteten. Arne Sommerfelt fra Signatur demonstrerte i sin vitneforklaring hvordan bildene ser ut i Signaturs eget system. Denne gjennomgangen etterlater et helt annet inntrykk av bildekvaliteten enn det man får ved å se på bildene i evalueringsrapporten. Den konkrete vurderingen av hvilket system som er best, eller om de er jevngode, ligger uansett godt innenfor oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn.

Milvang har ellers innvendt at demonstrasjonstesten ikke har vært gjennomført på en tilstrekkelig systematisk og representativ måte. Det er også pekt på at Statens vegvesen kun har åpnet 130 av de ca. 26 000 bildene Axicon oversendte fra demonstrasjonstesten. Bjørn Brændshøi fra Statens vegvesen opplyste at man hadde «bladd gjennom tusenvis av bilder», et anslag som også omfatter Signaturs bilder. Om Brændshøi her har oppgitt feil estimat, eller om det er mulig å bla gjennom bilder uten nødvendigvis å «åpne» hvert enkelt bilde, kan være noe uklart. Det dokumenterte omfanget av åpnede bilder er uansett ikke så beskjedent at det gir retten grunnlag for å tilsidesette Statens vegvesens innkjøpsfaglige skjønn. Idet Axicon fikk full uttelling på bildekvalitet, kan retten heller ikke se at det ville ha endret noe om man hadde åpnet flere bilder. Når det ses hen til beskrivelsen av demonstrasjonstesten i konkurransegrunnlaget, ser det for retten ut til at demonstrasjonstesten for øvrig ble gjennomført tilstrekkelig systematisk og representativt, riktignok med det unntaket at prøvetavle ikke ble benyttet.

Om manglende bruk av prøvetavle gir plikt til å avlyse konkurransen Retten har avdekket én feil i gjennomføringen av konkurransen, nemlig at det ikke ble benyttet prøvetavle ved gjennomføringen av demonstrasjonstesten. Spørsmålet er om det er nærliggende at denne feilen kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Hvis det er det, og feilen ikke kan rettes, så foreligger det en plikt til å avlyse konkurransen.

Ifølge punkt 7.5 i vedlegget om demonstrasjonstesten vil prøvetavlen som benyttes «vise gråtoneskalaen (dynamikken) og oppløsningen/lesbarheten i bildene». Videre var prøvetavlens lesbarhet ett av momentene som i utgangspunktet skulle vurderes. I teknisk vedlegg 2 er det i punkt 6.1 uttalt at «[d]ynamikken i bildet vil være avgjørende for kvaliteten på bildene under varierende vær- og lysforhold. De ulike elementene i bildet vil ofte ha svært varierende dynamikk». Høy grad av dynamikk for å håndtere varierende vær- og lysforhold uten tap av bildekvaliteter var også et kvalifikasjonskrav i konkurransen. Otto Milvang fra Axicon har i sin partsforklaring for retten forklart at dynamikk dreier seg om å vise ulike elementer i bildet ved å velge det gråtoneområdet som optimaliserer visning av fører, skilt og fotolinje.

I lys av de forholdene bruk av prøvetavlen skal avdekke, anfører saksøker at manglende bruk av prøvetavle kan ha virket inn på konkurransens utfall. Saksøker viser særlig til at prøvetavlen spilte en viktig rolle ved konkurransen i 2017. I evalueringsrapporten, som omtaler Axicon som AX og konkurrenten som QF, er det fremholdt:

«Hva gjelder bildekvalitet så var det betydelig lettere å identifisere fører på bildene produsert av AX enn QF. Dette er trolig på grunn av at QF har en svakere lyskilde. Dette er trolig også årsaken til forskjellene i gjenkjenningsgraden på streknings-ATK. Prøvetavlene viser dette tydelig, da det er mulig å lese tredje linje hos AX, mens det er vanskelig å tyde tredje linje hos QF. Bilder med den grad av tydelighet av fører som vi ser på bildene fra QF, og som er vist i denne rapporten, vil trolig bli forkastet av politiet. Ettersom det er føreransvar i Norge er politiet avhengig av å kunne identifisere fører på bildene for å kunne opprette en sak. QF får 40 minuspoeng for dette.»

Videre har saksøker fremhevet at bruk av prøvetavle er den eneste måten å få et helt objektivt sammenligningsgrunnlag, idet de øvrige bildene som er benyttet som sammenligningsgrunnlag, omfatter ulike kjøretøy og førere. Saksøker bestrider ikke at begge tilbydernes kameraer kan måle mange tusen gråtoner, og altså langt flere enn de 11 på prøvetavlen. Men prøvetavlen skal vise hvordan kameraet responderer på gråtonene, uavhengig av hvor mange gråtoner kameraet rent faktisk kan måle.

Bjørn Brændshøi fra Statens vegvesen har forklart at kvalitetsforskjellen ved konkurransen i 2017 var stor, og at prøvetavletesten da var verdifull. I nåværende konkurranse ble det ganske tidlig i prosessen klart at det forelå to gode tilbud, og at det var mindre forskjeller mellom dem. Basert på de beskrevne systemene ble bildekvaliteten hos begge tilbyderne antatt å være så høy at bruk av prøvetavlen ikke ville være egnet til å skille mellom dem. Beslutningen om ikke å bruke prøvetavle ble tatt før man hadde sett bilder fra demonstrasjonstesten, men man kunne ifølge Brændshøi ha gjort det senere om man hadde sett behov for det. Et slik behov ble ikke avdekket.

Saksøkte har anført at selv om prøvetavlen skulle ha avdekket relevante merverdier til fordel for Axicon, ville det ikke ha vært egnet til å endre konkurransens utfall siden Signatur har et såpass stort forsprang fra før. Partshjelperen mener dessuten at feilen kan rettes ved å kjøre med prøvetavle nå, idet konkurransen ennå ikke er avsluttet.

Retten anser det nærliggende at bruk av prøvetavlen ville ha ført til poengtildeling under momentet om prøvetavlens lesbarhet. Selv med lik uttelling mellom de to tilbyderne på dette momentet, ville den totale forskjellen mellom tilbyderne på demonstrasjonstesten da ha blitt noe mer utjevnet. Basert på beskrivelsen av de to systemene som kom frem i den muntlige forhandlingen, og begrunnelsen som ble gitt for ikke å benytte prøvetavlen, er retten derimot i tvil om det å benytte den aktuelle prøvetavlen ville ha gitt Axicon bedre uttelling enn Signatur på dette momentet. Samtidig var det en feil ikke å benytte prøvetavlen, og begrunnelsen for ikke å benytte den kan være farget av dette.

For retten fremstår det likevel som helt usannsynlig at bruk av prøvetavlen ville ha endret på konkurransens utfall, verken i form av avvisning av Signaturs tilbud eller endret rangering av tilbudene. Retten viser til at Signatur har fått full uttelling på samtlige punkter som ble vurdert under demonstrasjonstesten. Dynamikk og oppløsning, som er det sentrale ved avlesning av prøvetavlen, inngår klart nok også i momentene som gjelder synlighet, der det i evalueringsrapporten blant annet er trukket frem at detaljgraden hos Signatur er høy og det er godt med synlighet og lys. Retten ser derfor helt bort fra muligheten for at bruk av prøvetavlen ville lede til avvisning av Signaturs tilbud. Eventuelle merverdier for Axicon ved bruk av prøvetavlen ville ha kunnet jevne ut noe mer mellom tilbyderne ved evalueringen av resultatene fra demonstrasjonstesten, Men i og med at Signatur ble vurdert såpass mye bedre enn Axicon under tildelingskriteriet «økonomiske egenskaper», er det ikke nærliggende at dette kan ha virket inn på utfallet av konkurransen.

Etter dette behøver ikke retten å vurdere partshjelperens anførsel om at feilen uansett kunne ha vært rettet.

Rettens konklusjon er etter dette at saksøker ikke har sannsynliggjort et hovedkrav. Saksøkte skal derfor frifinnes.

Sakskostnader Saksøkte har vunnet saken, og har i utgangspunktet krav på full dekning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2

(1) og (2). Det samme gjelder partshjelperen, jf. § 20-1 (3). Sakskostnadskravet skal avgjøres særskilt for saksøkte og partshjelperen, jf. § 20-6 (1).

Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 (3), men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen om at den vinnende part skal tilkjennes sakskostnader. Den ene feilen Statens vegvesen har begått, betyr ikke at saken har vært tvilsom.

Saksøkte har fremmet krav om erstatning for sakskostnader med kr 548 682, som utgjør salær for 233,75 timers arbeid. Disse fordeler seg med 91,25 timer frem til inngitt tilsvar, 84 timer frem til muntlig forhandling, og 58,50 timer frem til avslutning av saken. Partshjelperen krever erstattet kr 265 782,50, hvorav kr 253 733 er salær for 54 timers arbeid og kr 12 049,50 er reiseutgifter.

Saksøker har ikke hatt innvendinger til beløpenes størrelse. Saksøkers sakskostnadskrav er noe høyere enn saksøktes krav. Både saksøker og saksøkte har vært bistått av rettslig medhjelper i tillegg til prosessfullmektig.

Tatt i betraktning sakens omfang og tvistegjenstandens størrelse finner retten at de oppgitte sakskostnadene for saksøkte og partshjelperen må anses rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Axicon AS betaler kr 548 682 i sakskostnader til staten v/Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.
3. Axicon AS betaler kr 265 782,50 i sakskostnader til Signatur ITS AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Jørgen Reinholdtsen