Borgarting 13.06.2024: Midlertidig forføyning og evaluering av tilbudt personell i Bjørvika skole

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 13.06.2024

Saksnr.: 24-049405ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Pål Morten Andreassen Lagmann Eyvin Sivertsen Ekstraordinær lagdommer Lars Ole Evensen

Ankende part Oslo kommune v/Oslobygg Kf Advokat Eirik Wigenstad

Ankemotpart Veidekke Entreprenør AS Advokat Oda Hellenes Ekre

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i konkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med flerbrukshall.

Om sakens bakgrunn vises til følgende fra tingrettens kjennelse, som ikke er bestridt:

I juli 2023 kunngjorde Oslo kommune v/ Oslobygg KF (heretter «Oslobygg») konkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med tilhørende flerbrukshall. Det følger av kunngjøringen at:

Oslo kommune v/ Oslobygg KF, heretter kalt oppdragsgiver, inviterer til åpen anbudskonkurranse i forbindelse med anskaffelse av detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole. Oslobygg KF skal bygge en ny barne- og ungdomsskole med flerbrukshall. Skolen skal oppføres på tomt D2 (i Bjørvikaplanen) med gårds- og bruksnummer 234/111 m.fl. Bjørvika skole er et nybygg med bruttoareal (BTA) ca. 15 250 m2 inkludert tekniske rom, for 840 elever i 1. – 10. trinn inkludert 60 elever i mottaksklasser. I tillegg etableres en «landbase» for Sjøskolen, dimensjonert for 60 elever (2 klasser samtidig), samt flerbrukshall med 3 gymsaler, dansesal og en del spesialutstyrte arealer. Skolearealene fordeles over 3 etasjer, samt en teknisk kjeller. Kontrahering og start detaljplanlegging er planlagt til sen høst 2023, byggestart sommer 2024 og overlevering til byggherren i 2027.

Skolen skal bygges midt i Oslo sentrum og på grunnlag av beliggenheten gjøres leverandørene særskilt oppmerksomme i konkurransegrunnlagets punkt 1.3.1 på at:

Alle fagområder omfattes. Det gjøres særskilt oppmerksom på høy kompleksitet ift grunnarbeider og nærhet til Operatunellen.

Av konkurransegrunnlaget pkt. 4.1 følger det at kontrakten skal tildeles tilbudet med beste forhold mellom pris og kvalitet, basert på følgende tildelingskriterier:

- Pris 40 % - Kvalitet 50 % - Miljø 10 %

Kvalitetskriteriet, som er det omtvistede i saken, er igjen delt inn i to underkriterier:

- Tilbudt personell sin dokumenterte kompetanse og erfaring fra gjennomføring og resultat oppnådd ved utførelse av tilsvarende oppdrag (60 % vekting). - Leverandørens plan for gjennomføring av oppdraget som viser hvordan krav til fremdrift, utfordringer ift. trang tomt/rigg ivaretas (40 % vekting).

Slik saken står for tingretten er det underkriteriet om «tilbudt personell» som er omtvistet.

Oslobygg ga nærmere beskrivelse av evalueringen av tildelingskriteriet «kvalitet» i konkurransegrunnlaget punkt 4.2 hvor det følger at:

Tildelingskriteriet «Kvalitet» består av underkriteriene «Tilbudt personell» (60 %) og «Plan for gjennomføringen av oppdraget» (40 %).

-2- 24-049405ASK-BORG/04 I evalueringen av underkriteriet «Tilbudt personell», vil oppdragsgiver ut fra en samlet vurdering av tilbudt personell, faktisk og skjønnsmessig vurdere innlevert dokumentasjon og sette poengscore i henhold til dette på en skala fra 0-10. Tilbyderen med det samlet sett beste tilbudt personell vil få 10 poeng, og de andre tilbyderne vil få poeng relativt til dette. Tilbudt personell kan ikke endres etter tilbudsfristen.

Underkriteriet «Plan for gjennomføringen av oppdraget», vil faktisk og skjønnsmessig vurderes ut fra innlevert dokumentasjon. Beste beskrivelse vil oppnå 10 poeng og de øvrige tilbudene vil bli poengsatt relativt i forhold til dette.

Alle normaliserte poengsummer på underkriteriene vil ganges med underkriteriets vekt og summeres. Poengene vil deretter normaliseres slik at beste tilbyder under kriteriet «Kvalitet» oppnår 10 poeng. Poengscoren multipliseres med den angitte vekten på 50 %.

Tilbudsfrist i konkurransen var 8. november 2023 kl. 12.00. Innen tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, men et tilbud ble etter hvert trukket. Tilbudene som stod igjen var fra Veidekke og vinnende leverandør - AF Gruppen AS (heretter «AF Gruppen»).

På det omtvistede undrekriteriet om «tilbudt personell» var det Veidekke som ble vurdert som beste leverandør med 10 poeng (vektet score 6 poeng). AF Gruppen ble gitt 9 poeng (vektet score 5,4). Det er derfor uomtvistet at Oslobygg har evaluert Veidekke til å ha det beste tilbudet knyttet til tilbudt personell.

For det andre underkriteriet om plan for gjennomføring ble AF Gruppen evaluert til å ha det beste tilbudet og ble gitt 10 poeng (vektet score 4 poeng). Veidekke ble gitt 9,5 poeng (vektet score 3,80 poeng).

På priskriteriet var det AF Gruppen som ble rangert best og fikk 10 poeng (vektet score 4). Veidekke ble gitt 9,10 poeng (vektet score 3, 64). […]

På miljøkriteriet var det Veidekke som ble evaluert til å ha levert beste tilbud med 10 poeng (vektet score 1). AF Gruppen ble gitt 9 poeng (vektet score 0,90).

Etter dette så den totale poengsummen fra evalueringen ut på følgende måte:

Av tildelingsbeslutning sendt ut 8. desember 2023 ble AF Gruppen tildelt kontrakten med en totalscore på 9,7. Veidekke ble rangert som nr. 2 med oppnådd totalscore på 9,64, noe som betyr at det var 0,06 som totalt skilte leverandørene fra hverandre i evalueringen.

-3- 24-049405ASK-BORG/04 Av tildelingsbeslutningen ble poenggivningen bak underkriteriet om tilbudt personell begrunnet på følgende vis av Oslobygg:

Veidekke

Veidekke har for prosjekt-, prosjekterings- og anleggslederrollen tilbudt personell med generelt mye og relevant arbeidserfaring fra prosjekter med kompleksitet og størrelse som gir stor overføringsverdi. For tilbudt prosjekteringsleder er referanseprosjektene av litt eldre dato, uten at det er trukket for dette. Det er oppgitt at tilbudt anleggsleder kun skal delta i prosjektet med 20%, men det er ikke trukket for dette under dette underkriteriet. For øvrig personell er det også tilbudt personell med mye erfaring fra prosjekter med overføringsverdi, men noen av referanseprosjektene er ikke ferdigstilt og får derfor noe redusert overføringsverdi. Veidekke har samlet levert best tilbudt personell, og Veidekke får 10 poeng på dette underkriteriet, noe som gir en vektet score på 6 poeng.

AF Gruppen

AF har for prosjekt-, prosjekterings- og anleggslederrolle tilbudt personell med lang og relevant arbeidserfaring fra prosjekter med kompleksitet som gir stor overføringsverdi, men kan vise til prosjekter av noe mindre størrelse enn Veidekke. Øvrig tilbudt personell kan vise til erfaring fra prosjekter med relevante størrelse og kompleksitet som gir høy overføringsverdi. Tilbudt personell fra AF anses samlet sett som gode, men deler av personellet kan ikke vise til like store og komplekse prosjekter som Veidekke og det trekkes derfor noe for dette. Tilbudt personell fra AF anses samlet sett å være nest best, og AF får 9 poeng på dette underkriteriet, noe som gir en vektet score på 5,40 poeng.

AF har levert CV på flere roller enn de etterspurte rollene, og det er kun CV på de etterspurte rollene som har blitt evaluert.

Veidekke påklaget tildelingsbeslutningen 19. desember 2023, samme dag som karensperioden utløp. Oslobygg tok ikke klagen til følge og informerte Veidekke om at kontrakt tidligst ville signeres 30. desember 2023. Begjæring om midlertidig forføyning ble oversendt retten 29. desember 2023. Oslobygg bekreftet samme dag at kontrakt ikke ville signeres før det forelå avgjørelse i saken etter gjennomført muntlig forhandling.

Oslo tingrett holdt muntlig forhandling 18. og 19. januar 2024. Den 5. februar 2024 ble det avsagt kjennelse med følgende slutning:

1. Oslo kommune v/ Oslobygg KF forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med flerbrukshall (saksnr.: 23/6321) inntil lovligheten av tildelingsbeslutning datert 8. desember 2023 er avgjort av tingretten i hovedsaken. 2. Forføyningen i punkt 1 faller bort såfremt Veidekke Entreprenør AS ikke tar ut søksmål mot Oslo kommune v /Oslobygg KF innen 14 dager fra forkynning av denne kjennelse.

-4- 24-049405ASK-BORG/04 3. Oslo kommune v/ Oslobygg KF betaler kr 700 000 til Veidekke Entreprenør AS innen 14 dager fra forkynning av denne kjennelse.

I kjennelser av 15. februar 2024 og 14. mars 2024 ble søksmålsfristen, etter begjæring fra Veidekke, forlenget til henholdsvis 19. mars 2024 og 15. juni 2024. Oslo kommune samtykket til forlengelsene.

Oslo kommune anket forføyningsavgjørelsen til Borgarting lagmannsrett 4. mars 2024. Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Veidekke tok til motmæle i anketilsvar 22. mars 2024.

Ved prosesskriv 8. april 2024 begjærte AF Gruppen Norge AS partshjelp til støtte for ankende part. Partshjelpen ble ikke bestridt av partene, og lagmannsretten tok begjæringen til følge, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a.

Etter begjæring fra ankemotparten ble muntlige forhandlinger i lagmannsretten holdt over to rettsdager, 13. og 14. mai 2024. For Oslo kommune møtte prosjektleder Espen Lund Olsen og prosessfullmektig Eirik Wigenstad. Veidekke var representert ved avdelingsleder Marianne Wille Haugen og prosessfullmektig Oda Hellenes Ekre. Partshjelper AF Gruppen var representert ved avdelingsdirektør Stian Schjølberg, prosessfullmektig Marie Braadland, og rettslig medhjelper Anniken Johansson. I tillegg til parts- og partsvitneforklaringer ble det hørt fem vitner, hvorav to sakkyndige vitner. Det vises ellers til rettsboken.

Ankende part, Oslo kommune, og partshjelper, AF Gruppen Norge AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tildelingen er ikke gjort i strid med anskaffelsesregelverket, og det er dermed ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Det er ingen feil ved Oslobyggs evaluering av tilbydernes oppfyllelse av underkriteriet «tilbudt nøkkelpersonell». Tingrettens bevisvurdering er uriktig når det gjelder overføringsverdien av AF Gruppens referanseprosjekter. Vurderingen av overføringsverdi er uansett underlagt kommunens innkjøpsfaglige skjønn, og det beror på uriktig rettsanvendelse når tingretten har overprøvd denne.

Domstolene skal ikke, slik tingretten har gjort, gå inn i den konkrete vurderingen av i hvilken grad tilbyderne oppfyller tildelingskriteriene. Evalueringen forutsetter tekniske vurderinger av bygg- og anleggsfaglig karakter, som er underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Oslobygg har langt bedre forutsetninger for å evaluere overføringsverdien av referanseprosjektene, slik at retten bør være tilbakeholden i sin overprøving.

Oslobygg har tolket underkriteriet korrekt og avveid relevante momenter mot hverandre på en forsvarlig og forutberegnelig måte. Det må foretas en bred helhetsvurdering av erfaring og kompetanse. Underkriteriet gir ikke anvisning på at enkelte momenter skal vektlegges særskilt. Vekten av momentene må vurderes konkret i lys av den aktuelle rollen. Det

-5- 24-049405ASK-BORG/04 tilligger Oslobygg som oppdragsgiver å vurdere hvilken relativ uttelling referanseprosjektene skal gis i den samlede vurderingen. Tingretten har lagt for stor vekt på enkelte av de relevante momentene fra tilbydernes erfaringsbase, for eksempel erfaring med skolebygg.

Evalueringen har identifisert relevante kvalitetsforskjeller mellom tilbyderne, som har gitt utslag i en differensiert poengscore. Det er ikke grunnlag for en ytterligere differensiering mellom kandidatene. AF Gruppen har ikke fått bedre uttelling for referanseprosjektene sine enn det underkriteriet legger opp til. Vurderingen er sammensatt, og det er ikke hensiktsmessig å isolere enkeltelementer fra konkurransegrunnlaget. Evalueringen er ikke usaklig, vilkårlig eller urimelig.

Oslobygg har ikke bygget på forhold som ikke fremgår av tilbudene i evalueringen. AF Gruppens tilbud gir ikke grunnlag for den uklarhet som Veidekke hevder. Oppdragsgiver kan som hovedregel stole på opplysningene som gis om prosjektene, og kan trekke på sin egen fagkompetanse ved evalueringen av den informasjonen tilbudene gir. I hvilken grad bestemte kvaliteter er til stede i et prosjekt, og graden av overførbarhet, er underlagt det innkjøpsfaglige skjønn.

Oslo kommune har nedlagt følgende påstand:

1) Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2) Oslo kommune tilkjennes sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten.

AF Gruppen har nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Veidekke Entreprenør AS dømmes til å erstatte AF Gruppen Norge AS’ kostnader ved saken.

Ankemotparten, Veidekke Entreprenør AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse er riktig både når det gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Oslobygg har ikke foretatt en evaluering i tråd med det leverandørene hadde grunn til å forvente ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget, ettersom evalueringen ikke i tilstrekkelig grad gjenspeiler de objektive forskjellene mellom tilbudene hva gjelder kandidatenes formalkompetanse og referanseprosjekter. Det skiller kun 0,06 poeng mellom Veidekke og AF Gruppen, og det er dermed klart at feilen kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen.

Tingretten har ikke gått utenfor sin prøvingskompetanse. Kravet til forutberegnelighet og likebehandling innebærer at relevante forskjeller mellom tilbudene skal honoreres. Dersom poenguttellingen ikke reflekterer de objektive forskjellene mellom tilbyderne, kan domstolene sette poenggivningen til side. Retten kan prøve fullt ut om oppdragsgiver har

-6- 24-049405ASK-BORG/04 tolket tildelingskriteriet i tråd med hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kriteriet.

Underkriteriet «tilbudt personell» må forstås slik at det retter seg etter best mulig kompetanse gjennom utdannelsesnivå, annen formalkompetanse, realkompetanse, kurs og arbeidserfaring, samt erfaring fra utførelse av mest mulig tilsvarende oppdrag, i lys av at kontraktarbeidet innebærer bygging av en skole midt i Oslo sentrum med svært krevende grunnforhold. Underkriteriet gir klare føringer for hva leverandørene kan forvente skal honoreres i den konkrete evalueringen.

Poenggivningen på 10 uvektede poeng til Veidekke og 9 poeng til AF Gruppen reflekterer ikke de svært store forskjellene mellom tilbyderne. Veidekkes tilbudte personell har gjennomgående betydelig høyere utdannelse og formalkompetanse samt totalt sett lengre erfaring i den rollen de er tiltenkt i Bjørvika-prosjektet. Veidekke har dessuten vist til referanseprosjekter av høyere kontraktsverdi, samt erfaring med skolebygg og mer komplekse grunnforhold. Sakkyndig vitne Almenning uttalte at det var store forskjeller mellom tilbudene.

AF Gruppens tilbud beskriver i svært liten grad hva grunnarbeidene i referanseprosjektene gikk ut på. Det kan ikke utledes av beskrivelsene at prosjektleder, prosjekteringsleder, anleggsleder og anleggsleder grunn har erfaring med utfordrende grunnforhold, slik Oslobygg har lagt til grunn i evalueringsmatrisen. Oppdragsgiver kan ikke ta hensyn til opplysninger som ikke fremgår av tilbudet. AF Gruppens tilbud er dessuten uklart med hensyn til prosjekteringsleders rolle i referanseprosjektene Furuseth hageby og Scandic Helsfyr, og oppgir heller ikke at anleggsleder grunn var prosjektleder, og ikke anleggsleder de siste 1,5 årene av Røakollen-prosjektet.

Det er nedlagt følgende påstand:

1) Anken forkastes. 2) Oslo kommune dømmes til å betale Veidekke Entreprenør AS' sakskostnader for lagmannsretten og fulle sakskostnader for tingretten.

Lagmannsretten bemerker: Tvistelovens regler om midlertidig forføyning gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. For å få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning må Veidekke sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Hovedspørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. For å konstatere at hovedkravet er sannsynliggjort, må lagmannsretten ved en prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at han ikke vil det, jf. eksempelvis Rt-2012-277. Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Eksistensen

-7- 24-049405ASK-BORG/04 av et hovedkrav er her avhengig av at det er sannsynliggjort både at kommunens tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin skjønnsmessige kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak. Sistnevnte beror på om oppdragsgivers brudd på regelverket kan ha påvirket valg av tilbud, jf. blant annet Ot.prp. nr. 71 (1997-98) side 67 og Dragsten, Offentlige anskaffelser,2013, side 642.

Generelle utgangspunkter Tildeling skal skje på grunnlag av det beste forholdet mellom pris og kvalitet, jf. anskaffelsesforskriften § 18-1 første ledd. Det er underkriteriet «tilbudt personell» som er omtvistet i denne saken. Spørsmålet for lagmannsretten er om underkriteriets utforming og den konkrete evalueringen av tilbydernes oppfyllelse av kriteriet strider med anskaffelsesregelverket. Ved utformingen av og evalueringen opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver – som står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov – et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67 og eksempelvis HR-2022-1964-A avsnitt 54. Selv om dette innebærer et handlingsrom for oppdragsgiver, kan domstolen prøve om skjønnsutøvelsen er sterkt urimelig, usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 44 og KOFA-2018-246 avsnitt 37. Retten kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet, se til illustrasjon LB-2017-100799. Det er i denne saken særlig gjort gjeldende at tildelingen bryter med likebehandlings- og forutberegnelighetsvilkåret i anskaffelsesloven § 4. Veidekke har anført at kravet er brutt både ved utformingen av underkriteriet «tilbudt personell», og ved den konkrete evalueringen av tilbydernes oppfyllelse av underkriteriet. Lagmannsretten kommer tilbake til det nærmere innholdet av forutberegnelighetskravet i vurderingen av anførslene. Lagmannsretten går så over til den konkrete vurderingen av om det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Utformingen av tildelingskriteriet Veidekke har for det første gjort gjeldende at underkriteriet «tilbudt personell» er for skjønnsmessig utformet. Oslobygg har, i samsvar med anskaffelsesforskriften § 18-1 tredje ledd, valgt å knytte tildelingskriteriet til «den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer». I den videre utformingen av tildelingskriteriet har oppdragsgiveren et vidt handlingsrom, men likevel slik at skjønnsutøvelsen må holde seg innenfor de rammer som forutberegnelighetskravet oppstiller. Dette innebærer at tildelingskriteriet må være utformet på en måte som gjør det mulig for «alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende» å tolke dem på samme måte, jf. blant annet EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction) avsnitt 42.

-8- 24-049405ASK-BORG/04 Lagmannsretten kan ikke se at det i foreliggende tilfelle er uklart hva som ligger i underkriteriet om tilbudt personell, herunder erfaring fra tilsvarende prosjekter. Lagmannsretten nøyer seg med å vise til tolkningen av kriteriet under, og bemerker at slike underkriterier er svært utbredte, se eksempelvis LG-2017-28938, LB-2016-65693, KOFA- 2005-50 og KOFA-2022-1625. Klarhetskravet – som blant annet kommer til uttrykk i anskaffelsesforskriften § 18-1 femte ledd om at tildelingskriterier ikke kan gi oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet – er ikke til hinder for at kriteriene legger opp til skjønnsmessige vurderinger, jf. blant annet HR-2022-1964-A avsnitt 54. Oppdragsgiver har heller ingen plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert underkriterium, se til illustrasjon KOFA-2020-144 avsnitt 58. Lagmannsretten går så over til å vurdere om Oslobyggs konkrete evaluering av underkriteriet strider med forutberegnelighetskravet.

Oslobyggs evaluering av tilbudene opp mot underkriteriet «tilbudt personell» Generelle utgangspunkter Veidekke ble, med sin totalscore på 10 poeng mot AF Gruppens 9 poeng, vurdert til å ha den beste oppfyllelsen av underkriteriet «tilbudt personell». Foruten rollen som ansvarlig anleggsgartner, hvor begge kandidater fikk ti poeng, ble Veidekkes kandidater tildelt flest poeng i samtlige av de omstridte rollene. Veidekke har imidlertid anført at Oslobyggs evaluering, og da særlig poengdifferansen mellom tilbudene, bryter med det leverandørene hadde grunn til å forvente ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget. Kravet til forutberegnelighet innebærer at oppdragsgiver må utøve skjønnet i tråd med det en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget, jf. eksempelvis KOFA-2020-144 avsnitt 58. For tildelingskriteriene – som legger opp til at tilbyderne skal konkurrere på grad av oppfyllelse – innebærer dette at relevante forskjeller skal gi seg utslag i ulik poenggivning, jf. KOFA-2005-216 avsnitt 33 følgende. Hvis store eller viktige forskjeller mellom tilbudene gis minimal uttelling i bedømmelsen av et tildelingskriterium, er utgangspunktet at evalueringen er gjennomført i strid med regelverket, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter

(2017) side 247. Hvilke forskjeller oppdragsgiver er forpliktet til å premiere, må fastlegges basert på en tolkning av det aktuelle konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver er ikke nødt til å vektlegge enhver forskjell mellom tilbudene dersom forskjellene ikke representerer en merverdi for oppdragsgiver, jf. blant annet KOFA-2005-216 avsnitt 33 følgende. I evalueringen av tilbydernes oppfyllelse av underkriteriet kan oppdragsgiver kun vektlegge informasjon som fremgår av tilbudet, jf. eksempelvis KOFA-2005-50 avsnitt 33. Tilbudet skal imidlertid betraktes som et hele, slik at det også kan ses hen til opplysninger i tilbudet som ikke er gitt som dokumentasjon for det aktuelle tildelingskriteriet, jf. LH-2023-149062 med videre henvisninger. Domstolene kan i utgangspunktet prøve oppdragsgivers fastleggelse av tilbudenes relevante forskjeller fullt ut, men likevel slik at det bør utvises en viss forsiktighet hvor underkriteriet legger opp til sammensatte vurderinger som fordrer særlig fagkunnskap, se

-9- 24-049405ASK-BORG/04 Trygstad

(2017) side 232.. Etter lagmannsrettens syn innebærer tildelingskriterier knyttet til overføringsverdien av referanseprosjekter nettopp slike vurderinger. Så lenge relevante forskjeller er identifisert og vektlagt, må det videre utvises tilbakeholdenhet med å overprøve de konkrete poengutslagene, se til illustrasjon KOFA-2011-131 avsnitt 108 følgende. Hvilke konkrete poengutslag de materielle forskjellene mellom tilbudene representerer, ligger i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønnet, jf. Trygstad

(2017) side 241 med videre henvisninger. Med dette som bakteppe går lagmannsretten over til å fastlegge hvilke rammer konkurransegrunnlaget oppstiller for oppdragsgivers skjønnsutøvelse ved evalueringen av underkriteriet «tilbudt personell». Tolkning av underkriteriet Tildelingskriteriene skal tolkes i lys av hvordan en opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kriteriet ut fra en objektiv tolkning av ordlyden, sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, herunder kvalifikasjonskrav, dokumentasjonskrav og kontraktens innhold, jf. blant annet HR-2022- 1964-A avsnitt 51. Som gjengitt innledningsvis lyder det omtvistede underkriteriet slik: Tilbudt personell sin dokumenterte kompetanse og erfaring fra gjennomføring og resultat oppnådd ved utførelse av tilsvarende oppdrag (60 % vekting). Tildelingskriteriet ble ledsaget av et dokumentasjonskrav hvor det skulle inngis CV for de tilbudte ressursene, samt redegjøres for «tilbudt personells referanseprosjekter med overføringsverdi de siste årene». Redegjørelsen skulle blant annet inneholde informasjon om prosjektets størrelse, kontraktsverdi, type entreprise og bygg, samt personens rolle i prosjektet. Under kvalifikasjonskravene ble det fremhevet at oppdragsgiver «blant annet, men ikke uttømmende» ville vektlegge erfaring med oppføring av store komplekse bygg utført som totalentreprise, prosjekter med grunnarbeider av lignende kompleksitetsgrad som Bjørvika-prosjektet, samt store sentrumsnære prosjekter med tilsvarende riggforhold. Partene er enige om at «kompetanse» viser til både formalutdannelse, kurs og realkompetanse. Lagmannsretten oppfatter at uenigheten mellom partene særlig knytter seg til hva som ligger i «erfaring fra gjennomføring og resultat oppnådd ved utførelse av tilsvarende oppdrag». En naturlig språklig forståelse av «tilsvarende» oppdrag i den sammenhengen tildelingskriteriet inngår i, er at det siktes til prosjekter som gir en lignende eller jevngod erfaring. Klagenemnda har tidligere uttalt at et krav om erfaring fra «tilsvarende oppdrag», må forstås som erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, art og omfang som det oppdraget konkurransen gjelder, jf. blant annet KOFA-2013-18 avsnitt 34 med videre henvisninger. Det er videre presisert at «tilsvarende» ikke innebærer at erfaringen må gjelde identiske oppdrag, jf. KOFA-2014-78 avsnitt 39. Lagmannsretten er enig i dette. Etter lagmannsrettens syn gir kriteriet rom for å foreta en sammensatt vurdering av alle relevante aspekter fra tilbydernes erfaringsbase, med sikte på å rangere den som oppdragsgiver mener er best kvalifisert samlet sett.

- 10 - 24-049405ASK-BORG/04 Styrende for evalueringen er altså i hvilken grad leverandørene kan vise til prosjekter som ligner Bjørvika-prosjektet. Det er i denne forbindelse sentralt at Bjørvika skole er et sammensatt prosjekt som særpreges av flere forhold. Lagmannsretten peker på at det er tale om en totalentreprise av høy kontraktsverdi (1,3 milliarder kroner), som byr på utfordringer særlig knyttet til kompleks bygningskropp, trang riggplass og krevende grunnforhold i form av ujevn dybde til berg, nærhet til operatunellen og sjøen, mulighet for arkeologiske funn, og forurensede masser i grunnen. Prosjektet kjennetegnes også av at det må følge Oslo kommunes kravspesifikasjon for skoleanlegg, oppfylle høye arkitektoniske krav, samt at det skal bygges flerbrukshall og en skolegård på taket. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke på generelt grunnlag utledes av konkurransegrunnlaget at erfaring med enkelte av disse momentene – eksempelvis skolebygg – skal gi markant mer uttelling enn annen erfaring. Konkurransegrunnlaget nevner ikke enkelte momenter som skal vektes særskilt, sml. KOFA-2022-1625. Tildelingskriteriet gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering hvor alle relevante aspekter fra tilbydernes erfaringsbase må vurderes i sammenheng. Vekten av erfaring med et spesifikt moment må etter lagmannsrettens syn vurderes i lys av hva den aktuelle rollen går ut på. Som allerede nevnt er ikke oppdragsgiver forpliktet til å honorere enhver forskjell mellom tilbudene dersom forskjellen ikke utgjør en merverdi for oppfyllelsen av oppdraget. Avslutningsvis bemerker lagmannsretten at konkurransegrunnlaget også inneholder en beskrivelse av hvordan relevante forskjeller mellom tilbudene skal gi utslag i poeng. Det er opplyst at «tilbyderen med det samlet sett best tilbudt personell vil få 10 poeng, og de andre tilbyderne vil få poeng relativt til dette». Oppdragsgiver har dermed forpliktet seg til å bruke en evalueringsmodell hvor det beste tilbudet danner referanserammen for de øvrige tilbudene. Lagmannsretten bemerker at både klagenemnda og domstolene har lagt til grunn at denne evalueringsmetoden på generelt grunnlag er egnet til å fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene, se til illustrasjon KOFA-2011-201 avsnitt 106. Med dette som bakteppe går lagmannsretten over til å vurdere Oslobyggs konkrete evaluering av de ulike rollene. Lagmannsrettens vurdering vil være begrenset i lys av at domstolen kun prøver lovligheten av den allerede foretatte evalueringen, og ikke skal sette seg i oppdragsgivers sted. Den konkrete vurderingen av de enkelte tilbydernes oppfyllelse av kriteriet, ligger det ikke til lagmannsretten å gå inn i, se tilsvarende i LB-2016-65693. Oslobyggs evaluering av de ulike rollene fremgår av en matrise hvor erfaring og referanseprosjekter er gjengitt med betraktninger om relevans/overføringsverdi og konkret poenggivning. Evalueringen av prosjektleder, prosjekteringsleder og anleggsleder Ved evalueringen av tilbudt personell for rollene prosjektleder, prosjekteringsleder og anleggsleder ble Veidekkes ressurser tildelt 10 poeng, mens AF Gruppens ressurser ble tildelt henholdsvis 9, 9 og 8 poeng. Veidekke har gjort gjeldende at evalueringen bygger på udokumenterte forhold, samt at poengdifferansen ikke i tilstrekkelig grad reflekterer de store forskjellene mellom tilbudene.

- 11 - 24-049405ASK-BORG/04 Når det gjelder vektlegging av udokumenterte forhold, har Veidekke anført at det ikke fremgår av AF Gruppens tilbud at ressursene har erfaring med kompliserte grunnforhold, slik Oslobygg har lagt til grunn i evalueringsmatrisen. Som allerede nevnt følger det av kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver kun kan vektlegge informasjon som fremgår av tilbudet. At tilbudet skal betraktes som et hele, må imidlertid innebære at oppdragsgiver ved evalueringen av den enkelte rollen er berettiget til å lese de inngitte CV-ene i sammenheng. Fra AF Gruppen er det for alle de tre rollene vist til Furuseth Hageby og Scandic Helsfyr som referanseprosjekter. Om Furuseth Hageby er det i AF Gruppens besvarelse av kvalifikasjonskravene og CV-ene til prosjekteringsleder og anleggsleder blant annet beskrevet «store dybdevariasjoner ned til fjell og ensidig jordtrykk», samt at det ble brukt «ulike fundamenteringsmetoder». Om Scandic Helsfyr er det i besvarelsen av kvalifikasjonskravene og prosjektleders og anleggsleders CV blant annet beskrevet at grunnarbeidene besto i etablering av et underjordisk parkeringsanlegg under de eksisterende byggene, at ny fløy ble bygget på peler til fjell under parkeringsarealer, samt at begrensninger mot eksisterende bygg, naboeiendommer, veier og gangveier ga liten plass til graveskråninger.

Prosjektleder og anleggsleder har dessuten vist til Thurmannsskogen som referanseprosjekt. Om dette prosjektet fremgår det av prosjektleders CV blant annet at tomten besto av «fjell og stein i grunnen», samt at høyspenttraseen for hele Lørenskog kommune gikk i bakken der blokkene står i dag. Anleggsleder har videre vist til Sørenga trinn 3, og beskriver i sin CV at prosjektet innebar «krevende grunnforhold i samme område som Bjørvika skole», og at bygget ble fundamentert på «peler til fjell». For prosjekteringsleders del er det, i tillegg til Furuseth Hageby og Scandic Helsfyr, vist til to referanseprosjekter hvor det ikke fremkommer beskrivelser av grunnforholdene i tilbudet. Det er imidlertid ikke noe som tilsier at Oslobygg har lagt til grunn at samtlige av prosjekteringsleders referanseprosjekter gir erfaring med komplekse grunnarbeider. Lagmannsretten finner det på denne bakgrunn ikke sannsynliggjort at Oslobygg har sett hen til udokumenterte forhold i sin vurdering av kandidatenes erfaring med grunnarbeider. Selv om beskrivelsene er kortfattede, gir tilbudet lest i sammenheng tilstrekkelig informasjon om grunnforholdene i referanseprosjektene til at Oslobygg – i lys av den fagkompetansen faggruppen besitter – kunne vurdere kompleksiteten av grunnarbeidene. Den konkrete vurderingen av grunnarbeidenes kompleksitet og overføringsverdi til Bjørvika-prosjektet, må etter lagmannsrettens syn høre innunder oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Lagmannsretten kan ikke se at vurderingen fremstår som uforsvarlig. Lagmannsretten går så over til å vurdere om poenggivningen reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene. Lagmannsretten bemerker at Oslobygg gjennomgående har identifisert relevante forskjeller. Evalueringsmatrisen peker på ulikheter hva gjelder kandidatenes formalkompetanse, erfaring i den aktuelle rollen og referanseprosjekter, herunder erfaring med skolebygg. I Oslobyggs klagesvar av 22. desember 2023 fremheves at Veidekkes kandidater gjennomgående kan vise til mer komplekse og større prosjekter,

- 12 - 24-049405ASK-BORG/04 noe som gjenspeiles i at AF Gruppens mest relevante referanseprosjekt, Furuseth hageby, er vurdert til å ha «høy» overføringsverdi, mens flere av Veidekkes prosjekter er vurdert til å ha «svært» høy overføringsverdi. Spørsmålet for lagmannsretten er om Oslobygg har gitt tilstrekkelig uttelling for disse forskjellene. Lagmannsretten minner om at det ikke ligger til domstolen å gå inn i en byggteknisk vurdering av hvilke poengutslag de materielle forskjellene representerer. Vurderingen er begrenset til å prøve om evalueringen fremstår uforsvarlig eller uventet i lys av føringene i tildelingskriteriet. Veidekke har for det første anført at Oslobygg i for liten grad har vektlagt forskjeller mellom kandidatene hva gjelder formalkompetanse. Anførselen knytter seg særlig til rollene prosjektleder og prosjekteringsleder, hvor Veidekkes kandidater er sivilingeniører. Til dette skrev Oslobygg i klagesvaret at det ikke fremgår av tildelingskriteriet «at formell utdannelse eller utdanningsnivå i seg selv skal vektes høyere enn eksempelvis at en person er faglært». Lagmannsretten er – i likhet med tingretten – enig i at tildelingskriteriet ikke gir grunnlag for en slik forventning. Det er ikke nødvendigvis slik at formalutdannelse gir merverdi til prosjektet sammenlignet med hva realkompetanse gir. Veidekke har for det andre anført at Oslobygg i for liten grad har vektlagt forskjeller mellom kandidatene hva gjelder erfaring i den aktuelle rollen. Både AF Gruppens og Veidekkes tilbudte personell har lang erfaring i den rollen de er tiltenkt. Lagmannsretten kan ikke se at noen års forskjell i erfaring representerer en merverdi for oppdragsgiver som må gi store utslag i poenggivningen, se i samme retning KOFA-2004-275 avsnitt 51. Foranlediget av Veidekkes anførsler finner lagmannsretten grunn til å bemerke at det etter bevisførselen ikke er tvilsomt at Liborg var prosjekteringsleder i alle faser av referanseprosjektene Furuseth Hageby og Scandic Helsfyr, slik Oslobygg har lagt til grunn. Lagmannsretten kan ikke se at AF Gruppens tilbud gir grunnlag for den uklarhet som Veidekke hevder. Det er ingenting i veien for at oppdragsgiver avklarer enkeltstående uklarheter gjennom en helhetlig lesing av tilbudet, slik Oslobygg også har gjort for Veidekkes prosjekteringsleder i relasjon til hennes rolle i referanseprosjektet Levre skole, se til illustrasjon KOFA-2016-181.

Veidekke har dernest anført at AF Gruppens ressurser gjennomgående har fått for høy uttelling for sine referanseprosjekter, og da særlig Furuseth Hageby som ble vurdert til å ha «høy» overføringsverdi. Overordnet bemerker lagmannsretten at Furuseth Hageby klart inneholder flere momenter med overføringsverdi til Bjørvika skole. Det fremgår av AF Gruppens besvarelse av kvalifikasjonskravet sammenholdt med CV-ene til prosjektleder, prosjekteringsleder og anleggsleder at prosjektet ble gjennomført etter Oslomodellen, har omtrent samme bruksareal som Bjørvika skole, høye miljøambisjoner, kompliserte grunnforhold og «kompleks bygningskropp og uteoppholdsareal med lite gjentakende grad av detaljering og store områder med takhage». I prosjekteringsleders CV er det fremhevet at byggets ulike funksjoner som «beboerareal, konsertsal, vinterhage, matbutikk, restaurant» førte til «mange ulike behov og krav både hva gjelder bygningsmessige arbeider og tekniske installasjoner».

- 13 - 24-049405ASK-BORG/04 Som begrunnelse for at AF Gruppen har fått for høy uttelling for sine referanseprosjekter, har Veidekke for det første anført at AF Gruppen gjennomgående har vist til kontrakter av mindre verdi enn Veidekke.

Etter lagmannsrettens syn følger det av en tolkning av underkriteriet at en tilbyder som kan vise til erfaring med kontraktsarbeider av lignende verdi som Bjørvika-prosjektet, skal premieres for dette i evalueringen. Motsetningsvis skal det gis trekk dersom slik erfaring mangler. Underkriteriet gir imidlertid ikke føringer for den nærmere vektingen av momentet. Hvordan oppdragsgiver i sin vurdering av referanseprosjektenes overføringsverdi vekter verdien av øvrige relevante momenter mot at prosjektet har mindre kontraktsverdi, må etter lagmannsrettens syn være underlagt det innkjøpsfaglige skjønn. Lagmannsretten kan ikke se at Oslobyggs evaluering på dette punkt er uforsvarlig.

Veidekke har videre anført at AF Gruppen har fått for høy uttelling ettersom nøkkelpersonellet ikke har erfaring fra skoleprosjekter i den rollen de er tiltenkt. I klagesvaret skrev Oslobygg at de ikke hadde begrenset vurderingen til skolebygg eller flerbrukshaller, men så hen til «kompleksiteten heller enn formålet med bygget», og at det ikke nødvendigvis var «mer komplisert å bygge en skole i seg selv, enn eksempelvis en demenslandsby/sykehjem». Lagmannsretten kan ikke se at dette bryter med de rammer underkriteriet oppstiller for evalueringen. Verken dokumentasjons- eller kvalifikasjonskravet nevner at erfaring med skolebygg skal vektes særskilt. Det er ikke grunnlag for en tolkning hvor slik erfaring skal gi markant større uttelling enn erfaring med andre formålsbygg, herunder Furuseth hageby. Da sakkyndig vitne Almenning skulle forklare hva som skiller en skole fra andre formålsbygg, pekte han på at det for skoler gjelder særlige lydkrav, samt at skoleanlegg utsettes for røff bruk og er hærverksutsatt. Lagmannsretten kan ikke se at erfaring med disse nyanserte faktorene i seg selv representerer en betydelig merverdi for oppdragsgiver.

Veidekke har dernest anført at AF Gruppen har fått for høy uttelling ettersom de har vist til referanseprosjekter med mindre komplekse grunnforhold enn Veidekke. Oslobygg har innvendt mot dette at konkurransegrunnlaget ikke tilsier at erfaring med grunnarbeider skal tillegges særskilt vekt i alle roller. Lagmannsretten er enig i at det i lys av underkriteriet er forutberegnelig at vekten av slik erfaring vil variere etter behovet for kompetansen i den konkrete rollen. Som allerede nevnt er ikke oppdragsgiver forpliktet til å honorere en forskjell mellom tilbyderne som ikke representerer en merverdi. Når prosjektet har en egen anleggsleder med særlig fokus på grunnforholdene og kompetanse på dette feltet, reduserer det behovet for at også øvrig nøkkelpersonell med mer overordnede roller kan vise til slik kompetanse. Lagmannsretten viser her til sakkyndig vitne Ola Ellingbø, som forklarte at konkret grunnforholdskompetanse først og fremst kommer på spissen for anleggsleder grunn, som skal koordinere og tilrettelegge grunnarbeidene, se nærmere om dette under.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Oslobygg har identifisert og vektlagt relevante forskjeller mellom AF Gruppens og Veidekkes tilbudte prosjektleder, prosjekteringsleder og anleggsleder. Evalueringen bryter ikke med føringene gitt i underkriteriet, og fremstår heller ikke uforsvarlig. Den konkrete vurderingen av de enkelte

- 14 - 24-049405ASK-BORG/04 tilbydernes oppfyllelse av kriteriet, herunder hvilke konkrete poengutslag de materielle forskjellene mellom tilbudene representerer, ligger det ikke til lagmannsretten å gå inn i.

Anleggsleder grunn

Ved evalueringen av tilbudt personell for rollen anleggsleder grunn ble Veidekke tildelt 10 poeng, mens AF Gruppen ble tildelt 8 poeng. Veidekke har gjort gjeldende at evalueringen bygger på udokumenterte forhold, samt at poengdifferansen ikke i tilstrekkelig grad reflekterer de store forskjellene mellom tilbudene.

Når det gjelder vektlegging av udokumenterte forhold, har Veidekke anført at det ikke fremgår av AF Gruppens tilbud at deres kandidat har erfaring med «svært» kompliserte grunnforhold, slik Oslobygg har lagt til grunn i evalueringsmatrisen.

I CVen til Trond Erik Iversen i AF Gruppen er det gitt en beskrivelse av grunnarbeidene som ble utført på Sørenga trinn 7/8, Røakollen og Risløkka VGS. Om førstnevnte er det blant annet beskrevet at «grunnarbeider og peling startet høsten 2014, med en svært krevende fundamenteringsjobb og etablering av bunnplate i område med store variasjoner på flo og fjære», samt at prosjektets beliggenhet krevde «ekstra store peledimensjoner for å beskytte og sikre utstikkeren». Om Røakollen beskrives en «utfordrende tomt med høydeforskjeller, og parkeringskjeller over flere nivåer, i tillegg til krevende fjellskjæring på ni meter som ble sikret med rørspunt». Det fremgår videre at Risløkka VGS ble «fundamentert på fjell med peler», samt at «areal under bakkenivå er utført som plasstøpt, vanntett konstruksjon». Lagmannsretten kan ikke se at det er gitt beskrivelser av grunnarbeidene på Lillo gård. Det er imidlertid ikke noe som tilsier at Oslobygg har lagt til grunn at samtlige av referanseprosjektene gir erfaring med komplekse grunnarbeider.

Lagmannsretten finner det på denne bakgrunn ikke sannsynliggjort at Oslobygg har sett hen til udokumenterte forhold i sin vurdering av Trond Erik Iversens erfaring med grunnarbeider. Selv om beskrivelsene er kortfattede, gir tilbudet tilstrekkelig informasjon om grunnforholdene i referanseprosjektene til at Oslobygg – i lys av den fagkompetansen faggruppen besitter – kunne vurdere kompleksiteten av grunnarbeidene. Den konkrete vurderingen av grunnarbeidenes kompleksitet og deres overføringsverdi til Bjørvika skole, må etter lagmannsrettens syn høre under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Lagmannsretten kan ikke se at Oslobyggs evaluering av dette strider med føringene i underkriteriet, eller fremstår uforsvarlig. Det vises til forklaring fra sakkyndig vitne Ellingbø om at Sørenga trinn 7-8 innebar svært kompliserte pelearbeider som følge av store dybder til fjell, samt at også de øvrige prosjektene gir viktig erfaring i form av å tilrettelegge og koordinere arbeid på komplekse byggeplasser. Lagmannsretten minner om at underkriteriet ikke kan forstås slik at erfaringen må være identisk for å kunne vektlegges. Lagmannsretten går så over til å vurdere om poenggivningen reflekterer relevante forskjeller mellom tilbudene. Lagmannsretten bemerker at Oslobygg gjennomgående har identifisert de relevante forskjellene som Veidekke viser til. Evalueringsmatrisen peker på

- 15 - 24-049405ASK-BORG/04 forskjeller i formalkompetanse og erfaring i den aktuelle rollen. I klagesvaret er poenggivningen særlig begrunnet i at Veidekke har vist til mer komplekse referanseprosjekter, herunder erfaring med bygging tett på senketunell og erfaring med arkeologiske undersøkelser. Spørsmålet for lagmannsretten er om Oslobygg har gitt tilstrekkelig uttelling for disse forskjellene. Lagmannsretten minner om at det ikke ligger til domstolen å gå inn i en byggteknisk vurdering av hvilke poengutslag de materielle forskjellene representerer. Vurderingen er begrenset til å prøve om evalueringen fremstår uforsvarlig eller uventet i lys av føringene i tildelingskriteriet. Veidekke har for det første anført at poengdifferansen ikke reflekterer at Veidekkes kandidat har mer erfaring spesifikt knyttet til grunn- og betongarbeider. Lagmannsretten bemerker at begge ressurser har relevant utdanning og lang erfaring. Veidekkes kandidat har mer erfaring fra ulike roller i prosjekter spesifikt knyttet til grunn- og betongarbeider, mens AF Gruppens kandidat totalt sett har lengre erfaring som anleggsleder, også når det ses hen til at han var i en annen rolle som prosjektleder de siste 1,5 årene av Røakollen- prosjektet. Tildelingskriteriet gir ikke grunnlag for en forventning om hvordan slike ulike erfaringer skal vektes mot hverandre. Når det gjelder evalueringen av tilbydernes referanseprosjekter, har Veidekke anført at differansen på to poeng ikke reflekterer at AF Gruppens ressursperson mangler konkret erfaring med grunnarbeider tett på Operatunellen. Oslobygg har begrunnet poengdifferansen i at det ikke er et stort behov for erfaring med slike spesifikke grunnarbeider i rollen, fordi dette ivaretas av Multiconsult som skal tiltransporteres for geoteknisk prosjektering uavhengig av hvilken totalentreprenør som velges. Lagmannsretten kan ikke se at en slik betraktning er uforsvarlig eller uventet i lys av underkriteriet. Hvilken merverdi – og dermed kvalitetsforskjell – en erfaring representerer for oppdragsgiver, må sees i lys av hva den aktuelle rollen går ut på. En anleggsleder grunn utfører ikke de konkrete grunnarbeidene, men har et overordnet ansvar for tilrettelegging, koordinering og oppfølgning av disse. I en slik rolle er det positivt, men ikke påkrevd, med erfaring fra samtlige grunnarbeider som skal gjennomføres. Lagmannsretten viser i denne forbindelse til forklaring fra sakkyndig vitne Ellingbø, som også uttalte at det etter hans oppfatning ikke var grunnlag for å differensiere mellom AF Gruppens og Veidekkes kandidat. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Oslobygg har identifisert og vektlagt relevante forskjeller mellom AF Gruppens og Veidekkes tilbudte anleggsleder grunn. Evalueringen bryter ikke med føringene gitt i underkriteriet, og fremstår heller ikke uforsvarlig. Den konkrete vurderingen av tilbydernes oppfyllelse av kriteriet, herunder hvilke konkrete poengutslag de materielle forskjellene mellom tilbudene representerer, ligger det ikke til lagmannsretten å gå ytterligere inn i. Ansvarlig anleggsgartner Ved evalueringen av tilbudt personell for rollen ansvarlig anleggsgartner ble begge ressurser tildelt 10 poeng. Veidekke har gjort gjeldende at poengdifferansen ikke reflekterer at det er store forskjeller mellom tilbudene.

- 16 - 24-049405ASK-BORG/04 Oslobygg har vurdert at kvalitetsforskjellene mellom tilbudene er for små til at de skal gi utslag i ulik poenguttelling. Lagmannsretten bemerker at kravet om at evalueringsmodellen må gi utslag som gjenspeiler de relevante forskjellene mellom tilbudene, ikke er til hinder for at hvert poeng rommer enkelte kvalitetsforskjeller, se til illustrasjon KOFA-2023-1006. Lik poenguttelling betyr heller ikke at tilbyderne oppfyller tildelingskriteriet på nøyaktig samme måte, men at de innehar svakheter og styrker som totalt sett utjevner hverandre, jf. Trygstad

(2017) side 249.

Veidekke har for det første pekt på at AF Gruppens kandidat, Tim Fosvold, mangler erfaring fra rollen som «ansvarlig anleggsgartner». Etter lagmannsrettens syn må det være den tidligere rollens innhold – og ikke betegnelsen – som er avgjørende ved vurderingen av overføringsverdien til Bjørvika skole. Som Oslobygg viser til i klagesvaret, kan AF Gruppens anleggsgartner vise til erfaring med både «prosjektering og utførelse av kompliserte utomhusanlegg». Hvordan en slik erfaring og relevant formalutdannelse vektes mot mer konkret erfaring fra rollen og fagbrev som anleggsgartner, må etter lagmannsrettens syn være underlagt det innkjøpsfaglige skjønn. Tildelingskriteriet gir ikke grunnlag for en konkret forventning om vektingen.

Veidekke har for det andre pekt på at AF Gruppens kandidat har vist til prosjekter med lavere kontraktsverdi, samt mangler erfaring med skoleprosjekter. Lagmannsretten er enig med Oslobygg i at forskjeller i kontraktsverdi er mindre relevant for evalueringen når dette skyldes at AF Gruppens kandidat i større grad har vist til rene landskapsprosjekter. I likhet med øvrige personell som ble tilbudt fra AF gruppen, oppga Fosvold Furuset Hageby som ett av sine referanseprosjekter. Selv om dette ikke er eksplisitt nevnt i evalueringsmatrisen, er det angitt at han har erfaring fra «kompliserte urbane prosjekter med en del skreddersøm, samt erfaring med lekeplass og barnehage som samlet gir høy overføringsverdi».

Lagmannsretten mener videre at tildelingskriteriet ikke gir føringer for hvordan erfaring fra «enklere» skolebygg skal vektes mot erfaring fra prosjekter med mer skreddersøm. Begge typer erfaring er uten tvil relevant for Bjørvika-prosjektet. Lagmannsretten kan ikke se at det er uforsvarlig å vurdere det slik at erfaring med skreddersøm, sett hen til kompleksiteten i utenomhusarbeidene i Bjørvika-prosjektet, representerer en om lag tilsvarende merverdi for prosjektet som erfaring med skolebygg. Det vises til innhentet råd fra Asplan Viak, som vurderte at begge kandidater var sterke, men anså AF Gruppens kandidat som noe sterkere.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at Oslobygg har identifisert og vektlagt relevante forskjeller mellom AF Gruppens og Veidekkes tilbudte personell for rollen som ansvarlig anleggsgartner. Evalueringen bryter ikke med føringene gitt i underkriteriet, og fremstår heller ikke uforsvarlig.

Konklusjon

- 17 - 24-049405ASK-BORG/04 Det er ikke sannsynliggjort at Oslobyggs evaluering strider med anskaffelsesregelverket. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at Veidekke ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav, og at begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Anken har dermed ført frem.

Sakskostnader

Oslo kommune har vunnet ankesaken og har krav på sakskostnader for begge instanser etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsrettens resultat legges til grunn for sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Veidekke fra kostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Kommunen har krevd sakskostnader for lagmannsretten med til sammen 315 731,25 kroner. I tillegg kommer rettsgebyr på 8 939 kroner, jf. rettsgebyrloven § 8 syvende ledd, totalt 324 670 kroner. For tingretten utgjør kommunens kostnadskrav 163 012,50 kroner. Kostnadene legges til grunn som rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Dette er heller ikke bestridt av Veidekke.

Etter tvisteloven § 20-1 tredje ledd gjelder reglene om sakskostnader tilsvarende for partshjelpere. Lagmannsretten vurderer at også AF Gruppen skal tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke forhold som tilsier at unntaksregelen i tredje ledd får anvendelse. På vegne av AF Gruppen er det fremlagt sakskostnadsoppgave på 717 500 kroner. Det er opplyst at det er påløpt 30 timer á 3900 kroner frem til inngitt partshjelpserklæring, 89 timer á 3900 kroner og 47 timer á 2400 kroner frem til ankeforhandling, samt 18 timer á 3900 kroner og 16 timer á 2400 kroner til gjennomføring av ankeforhandling. Utlegg til sakkyndig vitne Ellingbø utgjør 32 000 kroner.

Veidekke har fremsatt innsigelse til dette sakskostnadskravet. Lagmannsretten vurderer at kostnadskravet fra partshjelperen går utover det som kan anses som nødvendige utgifter, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Selv om saken har stor økonomisk betydning for AF Gruppen, må det tas i betraktning at det er Oslobygg som er den ankende part i saken, og at AF Gruppens interesse i saken også har vært ivaretatt av Oslobygg. Det vises videre til at muntlige forhandlingene for lagmannsretten ble gjennomført på to rettsdager. Lagmannsretten setter nødvendige utgifter til 500 000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

- 18 - 24-049405ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Veidekke Entreprenør AS 324 670 – trehundreogtjuefiretusensekshundreogsøtti – kroner til Oslo kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

3. I sakskostnader for tingretten betaler Veidekke Entreprenør AS 163 012 – etthundreogsekstitretusenogtolv – kroner til Oslo kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Veidekke Entreprenør AS 500 000 – femhundretusen – kroner til AF Gruppen Norge AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Pål Morten Andreassen Eyvin Sivertsen Lars Ole Evensen

Dokument i samsvar med undertegnet original. Grethe Pedersen, signert elektronisk

- 19 - 24-049405ASK-BORG/04