Oslo tingrett: Forføyning stanset kaianskaffelse på Haakonsvern

Hovedspørsmålet var om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om meget god erfaring og kompetanse med arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet. Videre måtte retten vurdere om en midlertidig forføyning likevel skulle nektes fordi den ville være uforholdsmessig av hensyn til forsvarsberedskapen.

Saken gjaldt Forsvarsbyggs konkurranse med forhandling om E02 kaientreprise ved Haakonsvern, som inngår i et større prosjekt knyttet til mottak av nye ubåter. Anskaffelsen ble kunngjort 5. mars 2023 og hadde en prekvalifiseringsfase. Kvalifikasjonsgrunnlaget stilte krav om at leverandøren skulle ha meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet. Dokumentasjonen skulle bestå av inntil fem relevante referanseprosjekter, og det var uttrykkelig angitt at alle kompetanseområder i vedlegg 4 måtte fremgå av referanseprosjektene for at leverandøren skulle bli kvalifisert. To av de sentrale kompetanseområdene var presisjonssprengning under vann på dybder over 10 meter og sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning. Seks leverandører ble kvalifisert, herunder NCC Norge AS og NRC, som støttet seg delvis på underleverandøren Ole Erik Hagen AS. Kontrakten ble tildelt NRC 4. januar 2024. NCC klaget og anførte at NRC ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Etter at Forsvarsbygg opprettholdt tildelingen, begjærte NCC midlertidig forføyning. Kontraktsinngåelsen ble da suspendert etter forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 13-4.

Retten tok utgangspunkt i forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Den viste til at oppdragsgiver kan stille minimumskrav til tekniske kvalifikasjoner, men at oppdragsgiver er bundet av de kvalifikasjonskravene som først er fastsatt, og har plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller dem, jf. FOSA § 11-12 første ledd bokstav a. Tolkningen av kvalifikasjonskravet skulle skje ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå det, med støtte i HR-2022-1964-A. Retten la vekt på ordlyden om «meget god erfaring» fra «tilsvarende» arbeider, og på dokumentasjonskravet om at alle kompetanseområder i vedlegg 4 måtte fremgå av referanseprosjektene. Dette ble ansett som en presisering av kvalifikasjonskravet. Etter rettens syn måtte leverandøren i det minste vise til erfaring fra samtlige opplistede kompetanseområder.

Ved vurderingen av NRCs kvalifikasjonssøknad la retten til grunn at det i utgangspunktet var krysset av for alle relevante kompetanseområder i referanseskjemaene. Spørsmålet var imidlertid om etterfølgende opplysninger viste at avkrysningene var uriktige. Staten erkjente under rettsmøtet at to av prosjektene, Aursnes fergekai og Volda fergekai, ikke sannsynliggjorde sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning. Dermed sto prosjektet Kongsgårdbukta kai 36 igjen som avgjørende.

Retten foretok en konkret bevisvurdering av prosjektdokumentene og forklaringen om forskjellen mellom presisjonssprengning og sprengning for utdypning. Den la til grunn at presisjonssprengning gjelder mindre, toleransekrevende arbeider, typisk etablering av berghyller for pilarfundamenter, mens sprengning for utdypning gjelder fjerning av faste fjellmasser for å øke vanndybde. Beskrivelsene av Kongsgårdbukta kai 36 viste etter rettens syn sprengning for pilarfundamenter, altså presisjonssprengning, ikke utdypning. Fremlagte tegninger, sprengningsplan og e-postkorrespondanse underbygget ikke at det faktisk var utført sprengning for utdypning. Retten tillagde heller ikke NRCs etterfølgende e-post avgjørende vekt når den ikke stemte med prosjektdokumentene.

Retten konkluderte derfor med at NRC ikke hadde dokumentert erfaring med kompetanseområdet «utførelse av sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning». Kvalifikasjonskravet var dermed ikke oppfylt, og Forsvarsbygg hadde avvisningsplikt.

I interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd anerkjente retten at en forføyning kunne innebære ulemper og en beredskapsmessig risiko knyttet til forsinkelse av kai- og vedlikeholdsanlegget for nye ubåter. Likevel fant retten at risikoen ikke var sannsynliggjort å være så prekær at den utgjorde et åpenbart misforhold. Retten la vekt på at Forsvaret allerede hadde akseptert en tidsplan med levering av første ubåt i 2029, og at staten ikke hadde sannsynliggjort at andre avbøtende tiltak eller forseringstiltak ikke kunne redusere ulempene.

Oslo tingrett fant det sannsynliggjort at NRC ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, fordi selskapet ikke hadde dokumentert erfaring med sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning. Forsvarsbygg hadde derfor plikt til å avvise leverandøren. Retten kom videre til at hensynet til forsvarsberedskapen ikke gjorde en midlertidig forføyning uforholdsmessig. Staten ved Forsvarsdepartementet ble forbudt å inngå kontrakt inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er avgjort i hovedsaken. NCC ble tilkjent sakskostnader med 480 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav i anskaffelser må håndheves i tråd med ordlyden og dokumentasjonskravene i konkurransegrunnlaget. Når oppdragsgiver har angitt at alle kompetanseområder må fremgå av referanseprosjektene, kan ikke manglende erfaring på ett område repareres gjennom en generell helhetsvurdering. Saken viser også at etterfølgende opplysninger kan få betydning dersom de avdekker at opplysninger i kvalifikasjonssøknaden ikke var riktige. For forsvars- og sikkerhetsanskaffelser bekrefter kjennelsen samtidig at beredskapshensyn kan være tungtveiende, men ikke uten videre er tilstrekkelig til å avskjære midlertidig forføyning dersom avvisningsplikt er sannsynliggjort og avbøtende tiltak ikke er tilstrekkelig utredet.