Oslo tingrett: Forføyning stanset kaianskaffelse på Haakonsvern

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 22.03.2024

Sak nr.: 24-020788TVI-TOSL/08

Dommer: Dommerfullmektig Bernt Olav Thorsheim

Saken gjelder: Midlertidig forføyning - offentlig anskaffelse

Ncc Norge AS Advokat Oda Hellenes Ekre

mot

Staten v/Forsvarsdepartementet Advokat Helge Røstum

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i konkurranse om bygging av ny kai på Haakonsvern i forbindelse med eiendom, bygg og anlegg til nye ubåter for Forsvarsbygg.

Sakens bakgrunn

Anskaffelsen er en av flere entrepriser under prosjektet med å bygge nytt kaianlegg med skipsheis og vedlikeholds- og administrasjonsbygg på Haakonsvern til fire nye ubåter. Ubåtene bygges av et verft i Kihl og første ubåt blir levert i august 2029, mens de neste blir levert suksessivt i perioden frem til 2033.

De ulike entreprisekontraktene er som følger:

E01 – Tomteopparbeidelse E02 – Kaientreprise E03 – Skipsheis E04 – Verksteds- og administrasjonsbygg E05 – Elektronisk sikring E06 – Avskoging E07 – Innredning

Denne saken gjelder E02 – kaientreprise. E01 og E06 er utført. Det er gjennomført prekvalifisering for E03. Øvrige entrepriser er i prosjekteringsfasen og er foreløpig ikke kunngjort.

Forsvarsbygg kunngjorde anskaffelsen for E02 den 5. mars 2023. Anskaffelsen var en konkurranse med forhandling, hvor det først skulle gjennomføres en prekvalifiseringsfase.

I kvalifikasjonsgrunnlaget var oppdraget beskrevet som følger:

Bygging av ny kai på Haakonsvern i forbindelse med EBA til nye ubåter. Se vedlagte prosjektbeskrivelse.

Det var oppstilt følgende krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner:

Leverandøren (som firma) skal ha meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet.

Det ble stilt følgende krav til dokumentasjon for å vise oppfyllelse av krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner:

Liste over inntil fem relevante referanseprosjekter utført i løpet av de ti siste årene.

Beskriv hvordan hvert enkelt referanseprosjekt bidrar til å oppfylle kravene til erfaring og kompetanse ved å fylle inn relevant informasjon i vedlegg 5 Referanseprosjekter.

Krav til art, størrelse og kompleksitet trenger ikke være oppfylt innen ett og samme prosjekt, men Forsvarsbygg vil se på referanseprosjektene samlet og foreta en helhetlig vurdering av hvorvidt kravene er innfridd. Dette vurderes i lys av både pkt 1 Leveransebeskrivelse og pkt 2 Krav til kvalifikasjoner i vedlegg 5 Prosjektbeskrivelse. Alle kompetanseområder oppgitt under pkt 2 «Krav til kvalifikasjoner" må fremgå av referanseprosjektene for at leverandøren skal bli kvalifisert.

Forsvarsbygg forbeholder seg retten til å kontakte oppgitte referanser for å verifisere gitte opplysninger. Hvis leverandøren eller underleverandøren oppgir flere referanseprosjekter enn det som er tillatt, kan ikke leverandøren forvente at samtlige blir hensyntatt i vurderingen.

Om nødvendig kan leverandøren fremlegge dokumentasjon fra forpliktende underleverandører slik at de i fellesskap oppfyller kravet. Underleverandøren skal i så fall vedlegge eget referanseskjema med inntil tre referanser. Benytt også her vedlegg 5 Referanseprosjekter. Se også pkt. 4.2

I vedlegg 4 til kvalifikasjonsgrunnlaget var det i pkt. 1 gitt en leveransebeskrivelse, som ga overordnede opplysninger om oppdraget og hvordan det skulle gjennomføres. I pkt. 2 i samme vedlegg var det gitt en tabell med «krav til kvalifikasjoner», hvor det i venstre kolonne var opplistet syv kompetanseområder, og hvor det i høyre kolonne var gitt eksempler for hvert kompetanseområde. Følgende kompetanseområder er spesielt relevante for denne saken:

NRC leverte søknad om prekvalifisering, hvor selskapet delvis støttet seg på Ole Erik Hagen AS som underleverandør for å oppfylle kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. NRC leverte et referanseskjema med fem referanseprosjekter, herunder et

prosjekt hvor Ole Erik Hagen AS hadde fungert som underleverandør. Ole Erik Hagen AS leverte et referanseskjema med tre referanseprosjekter.

Seks leverandører ble ansett kvalifisert til å inngi tilbud i konkurransen, herunder saksøker NCC og vinnende leverandør NRC.

Kontrakten ble tildelt NRC den 4. januar 2024.

NCC sendte et brev til Forsvarsbygg 12. januar 2024 hvor de anførte at NRC ikke oppfylte kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Etter å ha foretatt enkelte avklaringer med NRC sendte Forsvarsbygg melding til NCC den 17. januar 2024, hvor de meddelte at tildelingsbeslutningen opprettholdes.

NCC klagde på tildelingsbeslutningen i brev av 19. januar 2024. Forsvarsbygg opprettholdt tildelingen på ny i klagesvar av 2. februar 2024.

NCC begjærte midlertidig forføyning 6. februar 2024. Begjæringen ble forkynt for Staten ved Forsvarsdepartementet 7. februar 2024. Etter dette ble adgangen til å inngi kontrakt suspendert frem til rettens avgjørelse i forføyningssaken, jf. forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 13-4.

I den videre saksforberedelsen innga partene tre prosesskriv hver. Det ble gjennomført muntlig forhandling 11. mars 2024. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Det vises for øvrig til rettsboken.

Saksøker, NCC Norge AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort.

En riktig tolkning av kvalifikasjonskravet tilsier at tilbyderne måtte ha meget god erfaring med å utføre betydelige sprengningsarbeider under vann.

Ordlyden «meget god» i kvalifikasjonskravet tilsier i seg selv en høy terskel for å bli kvalifisert.

At det må vises til arbeider av «tilsvarende art, størrelse og kompleksitet» taler for at tilbyderne må ha meget god erfaring og kompetanse med alle kontraktens sentrale områder for å kvalifiseres.

Kravet til art, størrelse og kompleksitet må vurderes opp mot leveransebeskrivelsen og kravene til kvalifikasjoner i vedlegg 4 til kvalifikasjonsgrunnlaget.

Det følger av leveransebeskrivelsen at prosjektet gjelder bygging av kaianlegg med et kaidekke på 10 000m2 og at det skal gjennomføres «betydelige grave- og sprengningsarbeider i sjø på store dybder». Dette taler for at denne type arbeider er et av kontraktens sentrale områder. Det samme underbygges av at to av kravene til kvalifikasjoner knytter seg til presisjonssprengning og sprengning for utdypning under vann. I tillegg følger det av referanseskjema at det skulle oppgis volum på arbeidene i referanseprosjektene, samt teknisk kompleksitet, inkludert sprengningsarbeider i sjøl.

Opplysninger om kontraktens omfang tilsier at referanseprosjektene måtte være av en viss størrelse. En normalt påpasselig tilbyder vil tolke kvalifikasjonsgrunnlaget til at det i det minste var snakk om et sprengningsvolum på en del tusen kubikkmeter.

NRC og Ole Erik Hagen AS’ tilbudte referanseprosjekter godtgjør ikke at tilbyderen har meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet, fordi det ikke er vist til prosjekter vedrørende sprengningsarbeider under vann av tilsvarende størrelse og kompleksitet.

Det ble ikke gjennomført sprengning for utdypning i prosjektene Aursnes kai eller Volda fergekai. Det er ikke gitt opplysninger om prosjektenes størrelse, og det er ikke grunnlag for å vurdere reell kompleksitet.

Det ble heller ikke gjennomført sprengning for utdypning i prosjektet Kongsgårdbukta kai

36. Det ble gjennomført minimalt med sprengningsarbeider, og prosjektet er vesentlig mindre enn det prosjektet som denne kontrakten angår. Prosjektet viser ikke meget god erfaring med betydelige sprengningsarbeider under vann.

Samlet sett har ikke NRC oppfylt kvalifikasjonskravet. Forsvarsbygg har foretatt kvalifikasjonsvurderingen i strid med kvalifikasjonskravet, og dermed også lov om offentlige anskaffelser § 4. Forsvarsbygg har plikt til å avvise NRC, jf. forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 11-12 første ledd bokstav a.

Den ulempe som saksøkte blir påført ved en midlertidig forføyning står ikke i åpenbart misforhold til den interessen NCC har i at forføyningen besluttes.

Kontrakten har vesentlig større betydning for NCC enn kun kontraktsverdien.

Forsvarsbygg har brukt svært lang tid på å gjennomføre anskaffelsen, og må derfor selv ha ansvaret og risikoen for at man har havnet i en situasjon der det angivelig ikke er tid til en kort forsinkelse.

Det er under enhver omstendighet sannsynlig at kaianlegget vil stå klart i tråd med fremdriftsplanen, selv med en forsinkelse som følge av en midlertidig forføyning.

Det ble nedlagt følgende påstand:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om bygging av ny kai på Haakonsvern i forbindelse med EBA til nye ubåter (kontrakt C02858, prosjekt 100868) inntil lovligheten av tildelingsbeslutning datert 3. januar 2024 er avgjort av tingretten i hovedsaken.
2. NCC Norge AS tilkjennes sakens kostnader.

Saksøkte, Staten ved Forsvarsdepartementet, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

NCC har ikke sannsynliggjort et hovedkrav.

Forsvarsbygg har ikke plikt til å avvise NRC fra konkurransen.

Det er ikke klart at leverandørene måtte forstå at kravet om erfaring av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet også gjaldt kompetanseområdene, inklusive undersjøiske sprengningsarbeider.

Ordlyden i kvalifikasjonskravet og sammenhengen i kvalifikasjonsgrunnlaget tilsier at det ble stilt et overordnet krav om erfaring av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet. Dette skulle bedømmes ut fra en samlet og helhetlig vurdering av referanseprosjektene.

Krav stilt til de ulike kompetanseområdene må forstås som en presisering av kvalifikasjonskravet. I kravet til rollen som totalentreprenør eller generalentreprenør er det tatt inn en spesifikk ordlyd som speiler kvalifikasjonskravet, og som ikke er tatt inn for de øvrige kompetanseområdene. Ordlyden i de øvrige kompetanseområdene nevner imidlertid krav til art og kompleksitet.

Leveransebeskrivelsen, hvor det står at det skal gjennomføres «betydelige» sprengningsarbeider, taler ikke for et annet tolkningsresultat. Det gjør heller ikke ordlyden i referanseskjemaene.

Med saksøktes tolkning av kvalifikasjonskravet, lå det ikke utenfor rammen av dette kravet å anse NRC som kvalifisert.

NRC har vist til flere relevante referanseprosjekter av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet.

Referanseprosjektene til Ole Erik Hagen AS oppfylte kompetanseområdene presisjonssprengning dypere enn 10 meter og sprengningsarbeider under vann i forbindelse

med utdypning. NRC har bekreftet at prosjektet Kongsgårdbukta kai 36 involverte sprengning under vann i forbindelse med utdypning, og dette må anses sannsynliggjort.

Den ulempe som saksøkte blir påført ved en midlertidig forføyning står uansett i åpenbart misforhold til den interessen NCC har i at forføyningen besluttes.

Ulempevurderingen må knyttes til den tiden det tar å få kravet avgjort i domstolene.

Konsekvensene av en forføyning vil være at prosjektet vil bli forsinket. Dette påvirker beredskapsmessige forhold. De nye ubåtene er av stor strategisk betydning for Norge. Det er ikke mulig å avhjelpe denne ulempen ved midlertidige tiltak eller lignende.

Det ble nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning og konklusjon

Retten skal ta stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Dersom retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn. Partene er imidlertid uenige om en forføyning uansett er utelukket fordi den vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

NCC har som hovedkrav gjort gjeldende at NRC skulle vært avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfyller krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner, som oppstilt i kvalifikasjonsgrunnlaget.

Retten har kommet til at NRC i sin kvalifikasjonssøknad ikke har vist til erfaring med utførelse av sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning, og at dette er et minstekrav for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Retten har derfor konkludert med at NCC har sannsynliggjort et hovedkrav.

Retten har videre konkludert med at interesseavveiningen ikke er til hinder for at det gis forføyningen.

Begjæringen tas derfor til følge.

Hovedkrav

Innledning

Som nevnt er den aktuelle anskaffelsen regulert av forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser («FOSA»).

Det følger av FOSA § 8-4 første ledd at oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner. Vurdering av leverandørenes tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet.

For oppfyllelse av kvalifikasjonskravet kan oppdragsgiver kreve dokumentasjon av leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. FOSA § 8-12.

Oppdragsgiver er gitt et vidt skjønn i utformingen av kvalifikasjonskrav. Når det først er oppstilt et kvalifikasjonskrav, er imidlertid oppdragsgiver bundet av dette.

Oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke oppfyller et oppstilt kvalifikasjonskrav, jf. FOSA § 11-12 første ledd bokstav a.

For å vurdere om oppdragsgiver har avvisningsplikt, må retten tolke det aktuelle kvalifikasjonskravet, for så å holde NRCs kvalifiseringssøknad opp mot det riktig tolkede kvalifikasjonskravet. Hvis kvalifiseringssøknaden ligger utenfor rammen av et riktig tolket kvalifikasjonskravet, har oppdragsgiver avvisningsplikt.

Oppdragsgivers tolkning og anvendelse av det konkrete kvalifikasjonskravet kan retten prøve fullt ut.

Tolkning av kvalifikasjonskravet

Partene er enige om prinsippene for tolkning av kvalifikasjonskrav. Det vises til HR-2022- 1964-A avsnitt 51. Det må tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden, og formålet med tolkningen er å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet. I denne tolkningsprosessen kan det være nødvendig å tolke og utfylle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. Her kan blant annet ordlyden i dokumentasjonskravet, beskrivelser i kvalifikasjonsgrunnlaget om hva kontrakten går ut på og andre systembetraktninger trekkes inn i tolkningen.

Ordlyden i kvalifikasjonskravet er som følger:

Leverandøren (som firma) skal ha meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet.

Når det her er stilt krav om «meget god erfaring» fra «tilsvarende» arbeider, tilsier det at tilbyderne i det minste må kunne vise til erfaring fra kontraktens sentrale områder. Dette er også slik tilsvarende formuleringer er tolket tidligere, jf. blant annet LB-2017-156250. At erfaringen med tilsvarende prosjekter må være «meget god» taler for en relativt høy terskel for å bli kvalifisert. Det betyr at tilbyderne gjennom referanseprosjektene i sin kvalifikasjonssøknad må vise til erfaring med de arbeidsprosessene som må antas å være sentrale og viktige for gjennomføringen av kontrakten. Dette samsvarer godt med formålet med kvalifikasjonskravet, som er å sikre at tilbyderen faktisk evner å gjennomføre kontrakten.

En slik tolkning av kvalifikasjonskravet støttes opp av ordlyden i dokumentasjonskravet. Det står følgende i dokumentasjonskravet:

Alle kompetanseområder oppgitt under pkt 2 «Krav til kvalifikasjoner» må fremgå av referanseprosjektene for at leverandøren skal bli kvalifisert.

Slik retten forstår dette, har oppdragsgiver i pkt. 2 «Krav til kvalifikasjoner» definert de sentrale og viktige arbeidsprosessene for gjennomføringen av kontrakten gjennom en liste over kompetanseområder. Det er utvetydig uttalt at erfaring fra alle disse kompetanseområdene «må fremgå» av referanseprosjektene for å bli kvalifisert. Etter rettens syn er det her så nær sammenheng mellom denne formuleringen og selve kvalifikasjonskravet, at formuleringen må anses som en presisering av innholdet i kvalifikasjonskravet, jf. KOFA-2018-219 avsnitt 34. Etter rettens syn må tilbyderne derfor i det minste vise til noe erfaring fra hver av de ulike kompetanseområdene.

En slik tolkning av kvalifikasjonskravet er slik retten forstår det ikke bestridt mellom partene. Det partene er uenige om angående tolkningen av kvalifikasjonskravet, er om det også stilles krav til typen erfaring tilbyderen har fra de ulike kompetanseområdene. Altså om det er tilstrekkelig å vise til hvilken som helst form for erfaring for de ulike kompetanseområdene, eller om erfaringen fra hvert kompetanseområde må være av «tilsvarende art, størrelse og kompleksitet» som det kontrakten går ut på. Retten har ikke funnet det nødvendig å ta stilling til dette tolkningsspørsmålet for å avgjøre saken. Retten nøyer seg med å si at kvalifikasjonskravet, i det minste, stiller krav om at tilbyderne gjennom sine referanseprosjekter må ha vist til erfaring fra alle de opplistede kompetanseområdene.

Retten går over til å vurdere om NRCs kvalifikasjonssøknad oppfylte kvalifikasjonskravet.

Oppfylte NRCs kvalifikasjonssøknad kvalifikasjonskravet?

Utgangspunktet er at oppdragsgiver skal kunne legge til grunn at opplysningene i kvalifikasjonssøknaden er riktige, og det foreligger ikke noen generell plikt for oppdragsgiver å kontrollere disse, jf. LB-2016-65693. Tilkommer det etterfølgende opplysninger som viser at tilbyderen likevel ikke oppfylte kvalifikasjonskravet, må imidlertid oppdragsgiver ta hensyn til disse, jf. HR-2014-2508-U avsnitt 30.

NRC leverte et referanseskjema med liste over fem referanseprosjekter. I tillegg innga Ole Erik Hagen AS, som underleverandør for NRC, et referanseskjema med liste over tre referanseprosjekter. I disse skjemaene var det for hvert referanseprosjekt krysset av for hvilke kompetanseområder de ulike prosjektene viste erfaring fra. Samlet sett for begge skjemaene var det krysset av for at referanseprosjektene viste til erfaring fra alle kompetanseområdene. Dette tilsier i utgangspunktet at NRC har oppfylt minstekravet i kvalifikasjonskravet om å vise erfaring fra alle kompetanseområdene.

NCC har gjort gjeldende at etterfølgende opplysninger viser at NRC likevel ikke har vist til erfaring fra kompetanseområde «Utførelse av sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning». Det anføres altså at opplysningene om dette gitt i NRC og Ole Erik Hagen AS’ referanseskjema er uriktige.

I referanseskjema til Ole Erik Hagen AS er det krysset av for at det ble utført sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning i prosjektene Aursnes fergekai, Volda fergekai og Kongsgårdbukta kai 36. NRC har i sitt referanseskjema også listet opp prosjektet Kongsgårdbukta kai 36, og krysset av for at dette gjaldt sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning.

NCC har gjort gjeldende at det ikke ble utført sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning for noen av disse tre prosjektene.

Saksøkte erkjente under rettsmøtet at det nå er «klare indikasjoner» på at det ikke ble gjennomført sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning i prosjektene Aursnes kai og Volda fergekai. Retten forstår dette som en innrømmelse om at det ikke lenger kan anses sannsynliggjort at det ble gjennomført slike utdypningsarbeider i disse to prosjektene. Det er retten enig i.

Det vises til e-post av 4. mars 2024 fra representant fra oppdragsgiver på prosjektet Volda fergekai, Svein Ove Trandal hos Statens vegvesen, hvor han skriver at det ikke var behov for utdypning på dette prosjektet, og at sprengningsarbeidene begrenset seg til presisjonssprengning. Retten kommer tilbake til forskjellen mellom presisjonssprengning og sprengning for utdypning.

Videre vises det til e-post av 8. mars 2024 fra representant fra oppdragsgiver på prosjektet Aursnes fergekai, Oskar Einarsson ved Møre og Romsdal fylkeskommune, hvor han skriver at det ikke ble utført utdypningsarbeider på dette prosjektet. Sprengningsarbeidene var knyttet til fundamentering av søyler, som retten forstår er presisjonssprengning.

Hva gjelder Kongsgårdbukta kai 36 har saksøkte imidlertid fastholdt at det er sannsynliggjort at det ble utført sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning.

Det avgjørende for om NCC har sannsynliggjort et hovedkrav blir dermed spørsmålet om det er sannsynliggjort at det ble utført sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning i Kongsgårdbukta kai 36-prosjektet. Hvis ikke, så har ikke NRC vist til erfaring fra dette kompetanseområdet, og kvalifikasjonskravet er da ikke oppfylt.

Kongsgårdbukta kai 36 var et prosjekt for Kristiansand Havn, hvor NRC fungerte som totalentreprenør i etableringen av en 93 meter lang industrikai. Ole Erik Hagen AS hadde generalunderentreprisen for dykkerarbeider. Prosjektet ble gjennomført i 2013-2014.

I NRCs referanseskjema står følgende om prosjektets størrelse og kompleksitet:

Kaifront 93 meter 3500 m3 betong 200 m3 sprengning på kote -24 34 pilarer ned til kote -24

Mudring av masser og rensk til fjell. Tiltaksklasse 3 Sprengning av pilarfundamenter på kote – 20 og forskaling, armering og støping av pilarer ned til kote -24 med dykkere Gravearbeider i sjø både frå land og båt En del infrastruktur arbeider på land

I Ole Erik Hagen AS’ referanseskjema står følgende om prosjektets størrelse og kompleksitet:

200 m3 sprengning på kote -24 Støp av 34 pilarer ned til kote -24

Sprengning av pilarfundamenter på kote- 20 og forskaling, armering og støping av Pilarer ned til kote -24.

Vanskelige siktforhold.

I begge referanseskjemaene levert inn sammen med kvalifikasjonssøknaden til NRC er det som nevnt krysset av for at dette prosjektet dokumenterer erfaring fra kompetanseområdene «Utførelse av presisjonssprengning under vann på vanndyp større enn 10 m» og «Utførelse av sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning».

Vitne Terje Strømme Pettersen fra Sjøentreprenøren AS forklarte forskjellen på sprengning for utdypning og presisjonssprengning under sin forklaring.

Han forklarte at sprengning for utdypning er når man ved bruk av sprengstoff fjerner faste fjellmasser under vann, for eksempel for å øke vanndybden ved en kai. Ved slike oppdrag fjerner man typisk mange tusen kubikkmeter med masse. Til denne type oppdrag brukes det som regel lektere med større boreutstyr. Han forklarte videre at det er få aktører som tar denne type oppdrag.

Presisjonssprengning beskrev han som mindre sprengningsarbeider, hvor det stilles høyere krav til toleranse og det ferdige resultatet. Man benytter for eksempel presisjonssprengning for å lage berghyller der man kan plassere pilarer som holder oppe en kai. Dette arbeidet kan typisk gjennomføres av dykkere med håndholdt utstyr. Han forklarte at det er mange aktører som tar denne type oppdrag, typisk dykkerfirma.

Pettersens forklaring om forskjellene på sprengning for utdypning og presisjonssprengning stemmer overens med sakens øvrige dokumenter, for eksempel hvordan disse arbeidsprosessene er beskrevet i pkt. 2 i vedlegg 4 til kvalifikasjonsgrunnlaget, og er heller ikke bestridt av saksøkte. Retten legger forklaringen til grunn.

I lys av dette fremstår det ut ifra beskrivelsene gitt om Kongsgårdbukta kai 36 i de to referanseskjemaene, som om det der ikke ble utført sprengningsarbeider for utdypning. Det er beskrevet at sprengningen som ble gjort var for å lage til pilarfundamenter. Dette er ifølge Pettersens forklaring presisjonssprengning. Sprengningsvolumet taler også mot at det ble utført sprengning for utdypning.

Dette stemmer også overens med Forsvarsbyggs vurdering av dette prosjektet i deres klagesvar av 2. februar 2024. I klagesvaret uttalte Forsvarsbygg at Volda fergekai og Aursnes fergekai svarte ut kompetansekravet om utdypningsarbeid, mens Kongsgårdbukta kai 36 svarte ut kompetansekravet om presisjonssprengning. Det siteres fra klagesvaret:

Referanseprosjektet Kongsgårdsbukta kai 36 ble vurdert å svare ut kompetanseområdet "utførelse av presisjonssprengning under vann på vanndyp større enn 10 m". Her er det oppgitt sprenging for pilarfundamenter på inntil 24 m dybde.

Beskrivelsen av referanseprosjektet viser at de hadde erfaring innen det etterspurte kompetanseområdet.

Retten forstår dette som at Forsvarsbygg ikke anså at dette prosjektet svarte ut kompetanseområde «utførelse av presisjonssprengning under vann på vanndyp større enn 10 m». I så fall hadde dette vært nevnt, slik det ble gjort for de to andre prosjektene.

Som følge av at NCC under saksforberedelsen av denne saken viste til at det ikke var utført utdypningsarbeider ved prosjektene Aursnes fergekai og Volda fergekai, ba Forsvarsbygg ved Arild Richard Johansen i e-postkorrespondanse av 8. mars 2024 med NRC om avklaringer rundt spørsmålet om det ble utført sprengning for utdypning i prosjektet Kongsgårdbukta kai 36, i tråd med FOSA § 12-4.

NRC ved Erdil Kenar, teknisk sjef for divisjon Anlegg, svarte på e-posten samme dag ved å først oversende noen prosjektdokumenter, inkludert tegninger. Han skrev følgende:

Oversender noen tegninger, dybdemålinger for prosjektet Kai 36. I konkurransebeskrivelsen for jobben ble det opplyst 700 m3 som skulle sprenges ifm. utdyping foran kai, sprenging for pilarfundamenter og bakvegg mot land. Det endte opp med litt over 200 m3 sprenging for utdyping og pilarer samlet grunnet løsmasse mektigheten over fjell var mer enn antatt. Det er sprengt flere topper foran kai i tillegg til utdyping rundt akse 45-47 og for en del pilarer( se vedlagte tegninger).

Som svar til dette kommenterte områdeleder for prosjekteringsgruppen, som retten forstår er Henrik Takle Eide fra Multiconsult, følgende:

Synes ikke det kom veldig tydelig frem fra dette hvor de har utført utdyping og i hvilket omfang. Finnes det en sprengingsplan eller snitt/tverrprofiler hvor dette kommer frem? Fra situasjonsplan ser det ut som at det allerede er stor dybde ved kaifront, men den viser kanskje situasjon etter ferdig utdypning?

Johansen la til følgende:

Som avtalt på telefon er det nå viktig at vi mottar klar og tydelig dokumentasjon på hvordan kompetanseområdet «Utførelse av sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdyping». Svar ut kommentaren ovenfor så godt som mulig, og henvis gjerne til tegning. Dette gjelder for samtlige tre referanseprosjekter i referanseskjemaet hvor dette kompetanseområdet er anført, dvs. Aursnes fergekai, Volda fergekai og Kongsgårdsbukta kai 36.

Som svar på dette fremla Kenar ytterligere prosjektdokumenter for Kongsgårdbukta kai 36 og gjentok at det ble sprengt noen topper foran kaia samt sprengning rundt akse 46-47 i forbindelse med etablering av fjellhylle for pilar et cetera. Han viste til at det i de fremlagte tegningene var markert med grønn sirkel hvor det var utført sprengning. Han la til at det også ble sprengt mot øst forbi kai 36 og at det samlede sprengningsvolumet ble lavere enn antatt etter at mudringsarbeidene var ferdigstilt. Avslutningsvis nevnte han at han har forsøkt å kontakte Ole Erik Hagen, og at han har lovet å komme med en tilbakemelding i løpet av dagen.

Blant de fremlagte dokumentene var det en arbeidstegning benevnt K003 rev D03, som er en oversiktstegning som viser kaien, inkludert 34 pilarer. Det er det samme antallet som er opplyst i referanseskjemaene. Det er ikke mulig å se ut ifra tegningen om det er utført sprengning for utdypning øst for kaia, slik Kenar hevder i e-posten av 8. mars 2024.

Tegningene hvor det er markert grønn sirkel der det er utført sprengning, gjelder alle berghyller for pilarfundamenter. Dette forstår retten som presisjonssprengning. At denne presisjonssprengningen også kan ha hatt som formål å utdype grunnen noe, i forbindelse med tilrettelegging for pilarfundamentene, finner ikke retten avgjørende.

At det er sprengt «flere topper foran kai», er også vanskelig å se ut ifra de fremlagte dokumentene, og retten forstår uansett ikke dette som sprengning for utdypning, slik retten har forstått denne prosessen.

Det er også fremlagt en sprengningsplan for prosjektet. Her står det i en kommentar under pkt. 5.1 at «Utdypning omfang avklares etter mudring». Når dette sees i sammenheng med e-posten fra Kenar, hvor han påpekte at sprengningsvolumet ble lavere enn antatt etter mudringsarbeidene var ferdigstilt, taler det etter rettens syn for at det ikke ble gjennomført utdypningsarbeider på dette prosjektet, fordi man så at det ikke var nødvendig da man var ferdig med mudringsarbeidet. Retten forstår mudring som fjerning av løse masser fra havbunnen med formål å øke vanndybden. Det var altså ikke nødvendig å foreta sprengning for utdypning, da tilstrekkelig dybde ble oppnådd gjennom mudring. Sprengingsvolum og måten arbeidet var lagt opp på i sprengningsplanen, taler i samme retning.

Etter rettens syn stemmer derfor ikke opplysningen i e-posten fra Kenar om at det ble utført sprengning for utdypning i forbindelse med Kongsgårdbukta kai 36-prosjektet overens med prosjektdokumentene. E-posten fra Kenar er i tillegg en skriftlig forklaring avgitt i anledning saken, av en part med klar interesse i sakens utfall, og må tillegges vekt deretter.

At saksøkte ikke har ført ytterligere bevis for at det likevel ble utført sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning taler etter rettens syn klart for at det rent faktisk

ikke ble utført slike arbeider. Retten er ikke enig med saksøktes prosessfullmektig at det ikke var tilstrekkelig med tid for saksøkte å finne frem relevante bevis om dette i forkant av rettsmøte.

Saksøkte kunne for det første bedt Kenar om å avgi forklaring om hvordan prosjektdokumentene han oversendte underbygger hans påstand i e-posten om at det ble gjennomført sprengning for utdypning, særlig hva gjelder eventuell sprengning øst for kaia. Slik retten forstod det var han tilstede i retten som tilskuer under hele rettsmøte. For det andre kunne saksøkte ført en representant fra Ole Erik Hagen AS som vitne. For det tredje kunne Henrik Takle Eide fra Multiconsult, som møtte som partsrepresentant for saksøkte under rettsmøtet, avgitt forklaring. Eide uttrykte tvil i epost av 8. mars 2024 om det ble foretatt sprengning for utdypning på dette prosjektet. At saksøkte i rettsmøte likevel anførte at det ble gjennomført slike utdypningsarbeider, tilsier at Eide i ettertid har blitt fri for denne tvilen, og han som fagkyndig kunne forklart hvorfor han på dette punktet endret mening etter å ha mottatt den siste e-posten fra Kenar.

Konklusjon

Rettens konklusjon er at NRC i sin kvalifikasjonssøknad ikke har vist til erfaring med utførelse av sprengningsarbeider under vann i forbindelse med utdypning. NRC har med det ikke vist til meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet. NRC har ikke oppfylt kvalifikasjonskravet og skulle vært avvist fra konkurransen, jf. FOSA § 11-12 første ledd bokstav a.

NCC har sannsynliggjort et hovedkrav og en sikringsgrunn.

Interesseavveiningen

Rettslig utgangspunkt

Saksøkte har anført at det likevel ikke kan gis midlertidig forføyning, fordi NCCs interesse i en forføyning står i «åpenbart misforhold» med den ulempe forføyningen vil påføre saksøkte, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Bestemmelsen skal ivareta grunnsetningen om proporsjonalitet som gjør seg gjeldende for midlertidige forføyninger, hvor det skal tas hensyn til samtlige interesser som er inne i bildet, jf. Ot.prp.nr. 65 (1990-1991) side 292.

Ordlyden «åpenbart misforhold» tilsier en høy terskel. Der det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn må derfor saksøkte i utgangspunktet tåle store ulemper før bestemmelsen får anvendelse. Hvis kontrakten er av stor betydning for leverandøren, skal det mer til før bestemmelsen kan anvendes. Typiske eksempler på situasjoner der det kan være grunnlag

for å avslå en midlertidig forføyning i henhold til denne bestemmelsen, er at det gjelder en anskaffelse som ikke kan vente på grunn av viktige samfunnsmessige interesser, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesloven: Kommentarutgave, § 9 note 3.3, Juridika, revidert

1. oktober 2022. En slik viktig samfunnsmessig interesse er hensynet til beredskapen til Forsvaret, jf. LB-2019-85112.

En forutsetning for at en slik ulempe kan føre til at det ikke gis forføyning, er at det ikke finnes andre tiltak som kan minimere ulempen. I LF-2014-32160 kunne ulempen med manglende fergetilbud som følge av det ble gitt forføyning møtes med å midlertidig leie inn en annen ferge. Dette førte til ulempe og merkostnader, men ikke mer enn det oppdragsgiver måtte tåle når vilkårene for midlertidig forføyning for øvrig var oppfylt.

I vurderingen av hvilke konsekvenser en forføyning vil ha for hver av partene, må retten foreta en ordinær bevisvurdering, hvor beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Utgangspunktet for interesseavveiningen er den ulempe det eventuelt vil påføre saksøkte at det gis forføyning og at inngåelse av kontrakten derfor må utstå frem til saksøker får avgjort hovedkravet av domstolene. Retten kan her igjen vise til LB-2019-85112, hvor dette er lagt til grunn.

Betydningen av en forføyning for NCC

Etter rettens syn vil en forføyning ha stor økonomisk betydning for NCC. Det er tale om en omfattende entreprise, der vinnende leverandørs tilbud var priset til 625 038 815 kroner. Det er planlagt at arbeidet skal gå over tre år. NCC vil kunne vise til dette prosjektet i tilsvarende anskaffelser i fremtiden, og den vil derfor også ha betydning for selskapets omdømme og kompetanseutvikling.

Ulempen ved en forføyning for saksøkte

Saksøkte har gjort gjeldende at en forføyning til gå utover Norges forsvarsmessige beredskap, fordi det vil føre til at kaianlegget for Norges nye ubåter blir ferdigstilt senere enn planlagt, som vil føre til en forsinkelse i leveransen av ubåtene.

Saksøkte har her vist til et faktaskriv om de nye ubåtene samt forklaringen til kommandørkaptein Åge-Bernt Svendsen. Det siteres fra faktaskrivet:

Fakta om prosjektet Prosjektets navn: P6346 Nye ubåter Omfang: 4 ubåter basert på designet til den tyske 212A-ubåten, med har arbeidsbetegnelsen 212 Common Design Prosjektets verdi: cirka 46 milliarder kroner

Prosjektets deltakere: Forsvarsmateriell, Forsvaret, Forsvarsdepartementet Oppdrag gitt: 2014 Ferdigstillelse: 2033

Beskrivelse Ubåter er en strategisk kapasitet med stor betydning for forsvarsevnen og alliert samarbeid, og er avgjørende for å kunne sikre egne grenser samt NATOs maritime fl anke i nord. Ubåtenes unike egenskaper er særlig knyttet til evnen til å operere skjult i lang tid, over store områder og med betydelig slagkraft. Dette gir en avskrekkende effekt og binder potensielt opp store styrker hos en motstander. Dette blir Sjøforsvarets største investering noensinne, og det er Forsvarsmateriell som står for anskaffelsen og majoriteten av prosjektarbeidet. De nye ubåtene får også økt overvåknings- og etterretningskapasitet.

Dagens seks ubåter av Ula-klassen ble innfaset i perioden 1989 til 1992. Teknologiutviklingen gjør at Ula-klassens egenskaper, som er basert på et 80- tallsdesign og datidens teknologi, på sikt ikke vil være tilstrekkelig mot moderne, høyteknologiske trusler. De er opprinnelig bygget for 30 års levetid, men Ula-klassen må holdes i drift i ytterligere år for å kunne opprettholde en kontinuerlig ubåtkapasitet.

Norge har valgt Tyskland som strategisk samarbeidspartner for nye ubåter og vil anskaffe identiske ubåter sammen med Tyskland. I tillegg til selve anskaffelsen, vil samarbeidet omfatte utdanning, trening, vedlikehold, levetidsunderstøttelse, reservedeler, oppdateringer og oppgraderinger. Avtalene om anskaffelse av identiske ubåter for Norge og Tyskland ble signert i juli 2021. Begge land signerte sine egneavtaler med verftet tkMS, men med identiske krav og betingelser. Byggingen av den første båten er begynt i 2023, med levering i 2029.

Tysklands tilbud til industrisamarbeid er i tråd med Stortingets ambisjon og vil gi en rekke gode muligheter for norsk forsvars- og sikkerhetsindustri innenfor de teknologiske kompetanseområdene, i tråd med Meld. St. 17 (2020-2021) Nasjonal forsvarsindustriell strategi for et høyteknologisk og fremtidsrettet forsvar.

Svendsen forklarte at Forsvaret gjør tiltak for å opprettholde ubåtkapasiteten i tiden frem til leveransen av de nye ubåtene. Retten forstod dette som at det foretas oppgraderinger av de eksisterende seks ubåtene fra Ula-klassen. Svendsen forklarte hvor viktig ubåter er for Norges beredskap, og la til at Norge til enhver tid er i et våpenkappløp med sine motstandere. Ubåtene har en troverdig avskrekkende effekt som er viktig for Norges beredskap og sikkerhet. Han forklarte at det har vært ønsket å få nye ubåter tidligere, men at dette har blitt utsatt på grunn av muligheten for å samarbeide med Tyskland. Han forklarte at det vil være positivt for Norge å anskaffe like ubåter som Tyskland, slik det

også er forklart i faktaskrivet. Han forklarte at første ubåt blir levert august 2029. De neste tre ubåtene blir suksessivt levert frem til 2033.

Om en eventuell forsinkelse av prosjektet med å bygge kai- og vedlikeholdsanlegget forklarte han at ubåtene da ikke vil kunne legge til kai i Norge. Han antok at de da måtte ligge til kai ved verftet i Kihl i Tyskland frem til kaianlegget i Norge er ferdigstilt, og at de da ikke vil være operative på samme måte som hvis de kan legge til kai i Norge.

Retten er enig med saksøkte, slik det også er lagt til grunn i LB-2019-85112, at Forsvarets vurdering av beredskapsrisikoen må tillegges stor vekt i interesseavveiningen. I den saken la lagmannsretten avgjørende vekt på at nestkommanderende i Heimevernet hadde forklart at den beredskapsmessige risikoen, som hadde oppstått fordi Heimevernets sambandsutstyr var utdatert, var uakseptabel på tidspunktet lagmannsretten vurderte om det skulle gis forføyning.

Som det fremgår fra teksten i faktaskrivet vil Norges nåværende ubåter «på sikt» ikke være tilstrekkelige mot moderne, høyteknologiske trusler. Slik retten forstod Svendsen, vil dette i mellomtiden imøtegås så godt det lar seg gjøre ved å oppgradere de nåværende ubåtene i tiden frem til de nye blir levert. Disse vil likevel ikke være på samme nivå som de nye ubåtene. Svendsen sammenlignet dette hvordan Forsvaret tidligere opererte med upansrede kjøretøy i Afghanistan, som førte til tap av liv når disse ble truffet av veibomber, frem til man begynte å benytte pansrede kjøretøy.

Retten er derfor ikke i tvil om at det vil utgjøre en beredskapsmessig risiko at leveransen av Norges nye ubåter blir forsinket. Når retten likevel har kommet til at dette ikke er tilstrekkelig for å nekte å gi forføyning, skyldes det for det første at risikoen ikke fremstår så prekær, og for det andre at saksøkte ikke har sannsynliggjort at det ikke finnes andre tiltak som kan minimere denne risikoen.

Retten forstod Svendsen slik at den nåværende fremdriftsplanen – hvor den første nye ubåten blir levert i august 2029 – representerer en akseptabel beredskapsmessig risiko for Forsvaret. Han kritiserte ikke at dette prosjektet har tatt lenger tid enn nødvendig, og omtalte ikke risikoen ved at Norge må klare seg med sine nåværende ubåter i flere år til som uakseptabel. Det fremstod til dels heller som et strategisk valg at første ubåt blir levert i august 2029, da man kunne fått nye ubåter tidligere, men valgte å vente av hensyn til samarbeidet med Tyskland. Saken skiller seg her fra hva som var tilfelle i LB-2019-85112, hvor representanten fra Forsvaret omtalte beredskapsrisikoen som uakseptabel.

Det fremstår heller ikke som Forsvarsbygg har tatt hensyn til alle mulige tiltak som eventuelt kan minimere en forsinkelse av prosjektet.

Saksøkte har fremlagt følgende skisse over fremdriftsplanen for prosjektet:

De fargede feltene er tidspunktet for gjennomføringen av de enkelte entreprisene. De grå feltene er tidsintervallet hvor det er gitt tillatelse for å utføre sprengningsarbeider under vann.

Vitne Ingvild Haugen, prosjektleder hos Forsvarsbygg, forklarte at ved en cirka seks måneders forsinkelse som følge av at det gis forføyning, er det stor risiko for at prosjektet ikke vil kunne ferdigstilles i henhold til denne fremdriftsplanen. Dette ble forklart med at Forsvarsbygg kun har fått tillatelse til å foreta sprengningsarbeider under vann i perioden juli-november, av hensyn til et nærliggende gyteområde for torsk. Hvis prosjektet blir forsinket som følge av det gis forføyning, vil sprengningsarbeid som er planlagt til høsten 2024 ikke kunne utføres før høsten 2025. Dette vil påvirke andre deler av prosjektet, for eksempel fordi entreprisen E04 – bygging av vedlikeholds og administrasjonsbygg – som har planlagt oppstart høsten 2025, ikke kan starte før deler av kaien er støpt. Dette vil føre til at prosjektet som helhet blir forsinket, slik at man ikke er klar til å ta imot den første ubåten i august 2029.

Retten er enig med saksøkte at det ikke vil foreligge noen avgjørelse av hovedkravet i denne saken før tidligst utpå høsten, og at en seks måneders forsinkelse av kontraktsinngåelsen fra kjennelsestidspunktet fremstår riktig. Det tilsier i utgangspunktet en forsinkelse av kontraktsinngåelsen på 8-10 måneder.

I sin vurdering av forsinkelsen, fremstår det imidlertid som at Forsvarsbygg kun har forskjøvet starttidspunktet for den nåværende fremdriftsplanen, uten å samtidig vurdere hvilke tiltak og bestrebelser som kan føre til at prosjektet kan gjennomføres på kortere tid. Som nevnt må en oppdragsgiver i utgangspunktet tåle store ulemper der vilkårene for en forføyning er oppfylt. Der en ulempe kan minimeres gjennom merkostnader og andre bestrebelser, særlig der ulempen knytter seg til en så allmenn interesse som hensynet til Norges beredskap, må oppdragsgiver strekke seg langt før det kan bli tale om at fordelen med en forføyning for saksøker står i et åpenbart misforhold til ulempen forføyningen vil ha for saksøkte.

For det første har ikke Forsvarsbygg problematisert om det kan gis tillatelse til å utføre sprengningsarbeider under vann utover perioden juli-november. På spørsmål om dette fra retten svarte saksøktes prosessfullmektig at det kunne være mulig å få tillatelse til å

sprenge også i desembermåned, men at dette for øvrig ikke var vurdert. Det ble derfor heller ikke tilbudt øvrig bevisførsel om dette tema.

Etter hva retten forstår måtte Forsvarsbygg i så fall søkt om endring av tillatelse til å forurense etter forurensningsloven § 11. Det følger av § 11 femte ledd at det i vurderingen av om det skal gis tillatelse skal legges vekt på «de forurensningsmessige ulemper ved tiltaket sammenholdt med de fordeler og ulemper som tiltaket for øvrig vil medføre». Det er lagt til grunn i forarbeidene at tiltak av «stor samfunnsmessig betydning» kan godtas selv om det vil føre til større forurensninger enn det som ellers kan godtas, jf. Ot.prp.nr.11 (1979-1980) side 26. Denne vurderingen er underlagt forvaltningens frie skjønn, og er av utpreget politisk art, og retten skal derfor være svært forsiktig med å legge vekt på muligheten for at Forsvarsbygg kan få en utvidet tillatelse til å foreta sprengningsarbeider under vann. Det kan imidlertid ikke utelukkes så lenge saksøkte forfekter at det vil være av alvorlig beredskapsmessig betydning at prosjektet ikke blir forsinket, slik det er anført i denne saken.

Det er i tillegg kun tale om en utvidelse av gjeldende tillatelse for en kortere periode for å forhindre en eventuell forsinkelse av prosjektet.

For det andre har ikke saksøkte sannsynliggjort at ikke prosjektets gjennomføring kan forseres på annet vis. Det er over fem år til leveransen av den første ubåten. Retten er her enig med partsrepresentanten fra NCC, prosjektleder Steffen Dale, som forklarte at det er større muligheter for slik forsering hvis man kan planlegge det allerede nå, før entreprisen er satt i gang. Han nevnte tiltak som økt bemanning, helgearbeid og at utførelsen av E02- entreprisen i større grad kan skje parallelt med E04-entreprisen.

Retten kan også vise til at flere av de øvrige entreprisene, blant annet E04, ikke er sendt på anbud enda, slik at saksøkte her har anledning til å legge disse opp med utgangspunkt i den forsinkelsen som denne forføyningen vil føre til. Det fremstod for retten heller ikke som at saksøkte hadde lagt en plan for operasjonaliseringen av hele kaianlegget når det først står ferdig i slutten av 2028 og mottaket av den første ubåten i august 2029. I disse planene kan det også tas hensyn til en forsinkelse som følge av denne forføyningen. I denne mellomperioden – fra anlegget er ferdigstilt i 2028 og til første ubåt leveres i august 2029 – forstod retten at skulle brukes til innflytting, trening, opplæring et cetera. Om denne perioden er gjort så lang ut av nødvendighet, eller om det skyldes at verftet uansett ikke har første ubåt klar før august 2029, er uklart for retten. Retten kan derfor ikke utelukke at det også kan være mulig å korte ned denne perioden. I tillegg antar retten at en eventuell forsinkelse i hovedsak kun vil påvirke leveransen av den første ubåten som blir levert i august 2029.

Hvis retten har forstått det riktig, blir de øvrige tre ubåtene levert fra 2030 og frem til 2033. Dette gir enda bedre tid for å planlegge for leveransen av disse ubåtene.

Den konkrete interesseavveiningen

Som nevnt vil en forføyning kunne ha relativt stor betydning for NCC, og at selskapet kan søke erstatning i ettertid veier ikke opp for interessen i å få tildelt kontrakten. Retten legger her vekt på at retten i liten grad har vært i tvil om hovedkravet.

På den andre siden vil en forføyning være til ulempe for saksøkte. Etter rettens syn vil denne ulempen i hovedsak bestå i merkostnader knyttet til at saksøkte får mindre tid til å gjennomføre et stort og komplisert prosjekt. En eventuell forsinkelse som ikke kan hentes inn gjennom forsering av prosjektgjennomføringen, vil utgjøre en beredskapsmessig risiko. Denne risikoen fremstår imidlertid ikke å være større enn den risikoen som Forsvaret allerede har akseptert for perioden fra i dag og frem til august 2029. Dette fremstår som nevnt strategisk begrunnet og vurdert som forsvarlig. Det er ikke holdepunkter for at den beredskapsmessige risikoen øker betraktelig i tiden rett etter august 2029, sammenlignet med perioden før august 2029. Forsinkelsen vil sannsynligvis også kun ha påvirkning på leveransen av den første ubåten.

Etter en helhetsvurdering har derfor retten kommet til at den ulempen forføyningen vil utgjøre for saksøkte ikke står i et åpenbart misforhold til fordelen forføyningen vil ha for saksøker.

Sakskostnader

NCC har vunnet saken og har krav på erstatning for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd, jf. første ledd, jf. § 32-2.

Det foreligger ikke grunnlag for å frita saksøkte fra dette kostnadsansvaret etter regelen i § 20-2 tredje ledd.

Advokat Ekre har på vegne av NCC krevd dekket 561 375 kroner ekskludert mva for til sammen 112,5 timer, utført av tre advokater, en advokatfullmektig og en advokatassistent, med en gjennomsnittlig timepris på 5 029 kroner ekskludert mva.

Saksøkte har gjort gjeldende at kravet er for høyt.

Retten prøver sakskostnadsoppgaven av eget tiltak, jf. § 20-5 femte ledd, med utgangspunkt i den spesifikasjon og begrunnelse som er gitt i sakskostnadsoppgaven, jf. tredje ledd fjerde punktum.

Etter § 20-5 skal retten utøve reell kontroll med salærkravet som kreves erstattet av motparten. Prøvingen skal omfatte både timepris og antall medgåtte timer, jf. HR-2020- 1515-U avsnitt 20.

Den gjennomsnittlige timeprisen er høy, men retten anser at den i seg selv er innenfor det nødvendige når det er benyttet advokater med spesialkompetanse. Det har vært nødvendig i en sak som dette. En så høy timepris fordrer imidlertid at arbeidet utføres på en effektiv måte, jf. HR-2021-1320-U. Der arbeidet er utført av flere, slik tilfellet er i denne saken, må det vurderes om det fremstår som nødvendig eller hensiktsmessig for å få oppdraget utført på en effektiv måte, eller om kostnadene kunne vært lavere dersom det bare hadde vært benyttet en advokat, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 26.

Det samlede timeantallet på 112,5 timer fremstår isolert sett som høyt. Retten har forståelse for at deler av saksforberedelsen har tatt en del tid, og det er rimelig at medgått tid for saksøker er betraktelig høyere enn for saksøkte. At det er brukt 91,75 timer etter inngivelse av begjæringen og frem til rettsmøte, fremstår imidlertid i overkant. Retten kan her vise til at saken var godt kjent fra før for advokatene som utførte arbeid på saken i denne perioden, slik det er forklart i sakskostnadsoppgaven.

I sakskostnadsoppgaven er det uttalt at det har vært kostnadseffektivt å benytte flere advokater. Blant annet er det vist til at advokat Horne har stått for store deler av saksforberedelsen, fordi advokat Ekre har vært opptatt med andre oppdrag. Det samlede timeantallet mellom advokat Horne og advokat Ekre, til sammen 86 timer, fremstår likevel så høyt at det er vanskelig å ikke anta at noe av dette utgjør dobbeltarbeid. Til sammenligning er dette 33 timer mer enn det totale timeantallet i saksøktes salærkrav. Dobbeltarbeid som skyldes forhold på prosessfullmektigens side, er det ikke rimelig å kreve dekket av motparten.

Som følge av det høye timeantallet og at det er benyttet flere advokater, uten at det fremstår som det mest effektive, fastsetter retten salærkravet til 480 000 kroner.

SLUTNING

1. Staten ved Forsvarsdepartementet forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om bygging av ny kai på Haakonsvern i forbindelse med EBA til nye ubåter (kontrakt C02858, prosjekt 100868) inntil lovligheten av tildelingsbeslutning datert 3. januar 2024 er avgjort av tingretten i hovedsaken.
2. I sakskostnader for tingretten betaler Staten ved Forsvarsdepartementet 480 000 – firehundreogåttitusen – kroner til NCC Norge AS innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Bernt Olav Thorsheim