Borgarting: ikke bevistilgang til Stadlers sladdede anbudsdokumenter

Hovedspørsmålet var om sladdede opplysninger i tilbuds- og forhandlingsdokumenter i en offentlig anskaffelse var underlagt lovbestemt taushetsplikt og derfor bevisforbud etter tvisteloven § 22-3. Retten tok også stilling til om dokumentene likevel skulle tillates ført av hensyn til sakens opplysning, og om ett usladdet dokument som var kommet i hende ved en feil skulle tas ut av saken.

Vygruppen AS gjennomførte en konkurranse med forhandling om kontrakt A-95051 Vedlikehold av kjøretøy Østlandet etter lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften 2016 del I og II. Det kom inn tilbud fra Stadler og Mantena. I juli 2023 meddelte Vy at kontrakten ville bli tildelt Stadler. Mantena begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen og anførte flere brudd på anskaffelsesregelverket, blant annet vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, ulovlig håndtering av forbehold og avvik, samt brudd på veiledningsplikten i forhandlingene.

Som ledd i forføyningssaken krevde Mantena innsyn i ni dokumenter i usladdet form, herunder Stadlers tilbudsbrev, dokumenter om forbehold og forutsetninger, optimalisering av vedlikeholdssykluser, Vys skriftlige tilbakemeldinger og flere forhandlingsprotokoller. Vy motsatte seg dette og gjorde gjeldende at de sladdede opplysningene var taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Statens jernbanetilsyn, etter delegasjon fra departementet, uttalte at opplysningene var underlagt taushetsplikt og at det ville være urimelig overfor Stadler å tillate dem ført som bevis. Oslo tingrett besluttet at ett fremlagt dokument skulle tas ut av saken og nektet bevistilgang. Mantena anket denne kjennelsen til lagmannsretten.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 22-3 første ledd, som oppstiller bevisforbud når bevisførsel vil krenke lovbestemt taushetsplikt, og forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om taushetsplikt for tekniske innretninger, fremgangsmåter og drifts- eller forretningsforhold som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Retten viste til at vurderingen beror på om opplysningene ikke er alminnelig kjent eller tilgjengelige, om de har en viss betydning, og om offentlighet kan medføre økonomisk tap eller redusert gevinst.

For dokumentene 1–8 la lagmannsretten til grunn at det var overveiende sannsynlig at de sladdede opplysningene gjaldt blant annet prisforutsetninger, mobiliseringstid, vedlikeholdssykluser, løsningsbeskrivelser og forhandlingsstrategi. Retten fremhevet at markedet var konsentrert, at Mantena og Stadler var nære konkurrenter i Norge og utlandet, og at kontrakt ennå ikke var inngått. Muligheten for at konkurransen kunne bli avlyst og utlyst på nytt skjerpet derfor behovet for hemmelighold. Lagmannsretten la også vekt på vurderingene fra Statens jernbanetilsyn, som hadde sett dokumentene i usladdet form.

Når det gjaldt spørsmålet om retten selv måtte innhente og gjennomgå dokumentene i usladdet form, kom lagmannsretten til at tvisteloven § 26-7 gir en adgang, men ikke en plikt, til dette. Retten viste til HR-2023-1857-U og uttalte at avgjørende er om retten har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Etter lagmannsrettens syn var det tilfellet her. Retten avviste også at EØS-retten, herunder EU-domstolens avgjørelse i sak C-927/19, oppstilte en absolutt plikt til selv å gjennomgå dokumentene i usladdet form. Kravet var at domstolen måtte foreta en selvstendig vurdering og ha adgang til å kreve dokumentene fremlagt dersom det var nødvendig.

Ved vurderingen etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd foretok lagmannsretten en avveining mellom hensynet til taushetsplikt og hensynet til sakens opplysning. Retten mente at hensynet til taushetsplikten veide klart tyngst. Opplysningene var konkurransesensitive, markedet hadde få aktører, og informasjonen kunne få særlig skadevirkning ved en eventuell ny konkurranse om samme kontrakt eller i fremtidige anskaffelser. Lukkede dører og pålegg om taushetsplikt ble ikke ansett tilstrekkelig til å avhjelpe ulempen, fordi Mantena som konkurrent uansett ville kunne nyttiggjøre seg opplysningene. Når det gjaldt dokument 9, som Mantena ved en feil hadde fått i usladdet versjon, la lagmannsretten til grunn at vurderingen måtte skje som om feilen ikke var skjedd. Også dette dokumentet skulle derfor tas ut av saken.

Lagmannsretten forkastet anken. Retten kom til at de sladdede opplysningene i dokumentene 1–8 var underlagt lovbestemt taushetsplikt som forretningshemmeligheter, og dermed rammet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd. Det var ikke nødvendig at retten selv innhentet dokumentene i usladdet form for å ta stilling til dette. Etter en avveining etter § 22-3 tredje ledd fant retten heller ikke grunnlag for å tillate bevisførsel. Dokument 9, som Mantena hadde fått usladdet ved en feil, skulle vurderes som om feilen ikke var skjedd og ble derfor ikke tillatt som bevis.

Kjennelsen illustrerer at domstolene kan være tilbakeholdne med å gi innsyn i konkurrentsensitive tilbuds- og forhandlingsopplysninger under en pågående anskaffelsestvist, særlig før kontrakt er inngått og i markeder med få aktører. Den viser også at retten ikke uten videre må kreve usladdede dokumenter fremlagt for egen kontroll dersom den ellers har et forsvarlig grunnlag for å vurdere taushetspliktsspørsmålet. For anskaffelsessaker betyr avgjørelsen at anførsler om feil i evaluering eller forhandlinger ikke automatisk gir tilgang til motpartens detaljerte forretningsopplysninger. Samtidig understrekes betydningen av konkret begrunnelse for hvorfor opplysninger er forretningshemmeligheter.