Oslo tingrett: Ikke erstatning etter Myrdal-anskaffelse

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 20.02.2024 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 23-135746TVI-TOSL/05

Dommer: Tingrettsdommer Ingebjørg Tønnessen

Saken gjelder: Krav om erstatning etter anbudskonkurranse

Ds Entreprenør AS Advokat Siv Myrvold-Torsnes Rettslig medhjelper: Advokatfullmektig Maria Øyvindsdatter Robertsen

mot

Bane Nor Sf Advokat Wenche Sædal

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse om rassikring av Myrdal togstasjon.

Sakens bakgrunn

Saksøker – DS Entreprenør – er spesialister innen ras- og fjellsikring. Saksøkte – Bane NOR – er et statsforetak som har ansvar for jernbaneinfrastrukturen i Norge.

I november 2022 kunngjorde Bane NOR konkurranse om kontrakt for rassikring av Myrdal stasjon på Bergensbanen. Konkurransen var basert på en frivillig kunngjøring og ble regulert av forsyningsforskriften del I, som gir regler for anskaffelser av jernbaneprosjekter med verdi lavere enn EØS-terskelverdiene. Det framgår av kunngjøringen at konkurransen skulle gjennomføres som en konkurranse med forhandling i ett trinn. Arbeidene skulle igangsettes så snart området var snøfritt i 2023, mest sannsynlig i mai måned. Videre framgår det at konkurransegrunnlaget at «[t]ildeling vil skje på bakgrunn av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris, oppdragsforståelse og kvalitet» og at vektingen av disse kriteriene ville være 50 % for pris og 25 % for henholdsvis oppdragsforståelse og kvalitet.

DS Entreprenør, Mesta og Norsk Bergsikring leverte inn tilbud. Bane NOR konkluderte med at alle de tre tilbyderne oppfylte de oppstilte kvalifikasjonskriteriene.

I brev av 14. februar 2023 inviterte Bane NOR de tre tilbyderne til forhandlinger. Det framgår av brevet at Bane NOR blant annet hadde gjort noen endringer i sine mengdeestimater knyttet til de ulike rassikringstiltakene. I brevet står det blant annet:

600636 Myrdal stasjon rassikring Invitasjon til forhandlinger – revisjon av pristilbud

[…]

Invitasjon til forhandling Etter konkurransegrunnlagets del B2 har oppdragsgiver adgang til å gjennomføre forhandlinger, samt velge hvilke deler av tilbudene det skal forhandles om, jf. Pkt. 1.7.

I denne konkurransen valgte Bane NOR en skriftlig forhandling. Det vil ikke bli gjennomført møter med tilbyderne i denne runden. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å gjennomføre flere forhandlingsrunder, men tilbyderne bes legge til grunn at denne runden kan være endelig.

[…]

Revidert tilbud Tilbyderne inviteres med dette til å inngi oppdatert og revidert tilbud. Det er ikke nødvendig å levere inn all dokumentasjon på nytt. Det skal kun leveres:

1. «Revidert Tilbudsbrev»;
2. «Revidert Tilbudsskjema» (E3) - oppdragsgiver har oppdatert E3 Tilbudsskjema. Nytt skjema heter «E3 Revidert Tilbudsskjema».

Oppdateringen gjelder i hovedsak mengdeestimater i pkt. 3.5.5;

3. Oppdatert D1/E2 (GAB-fil) «Revidert beskrivelse og mengdefortegnelse» - Oppdragsgiver har ikke endret D1/E2 GAB-fil, eller andre forutsetninger i konkurransegrunnlaget;
4. Dersom innlevering av nytt tilbud forutsetter endringer i andre deler av tilbudet, må dette presiseres spesifikt, og tilhørende dokument vedlegges.

I den samme invitasjonen ble hver av tilbyderne også gitt en individuell tilbakemelding på sitt opprinnelige tilbud. Den individuelle tilbakemeldingen som ble gitt til DS Entreprenør gjengis her:

På kriterium Oppdragsforståelse ligger DS Entreprenør svakt an. Det er middels avstand til beste score. På kriterium Kvalitet ligger DS Entreprenør godt an. Det er liten avstand til beste score. På kriterium Totalpris ligger DS Entreprenør svakt an. Det er stor avstand til beste score. Poster hvor DS Entreprenør ligger noe høyt i pris:

• Påslagsprosent iht E3.5.3 og E3.5.5
• HSV, jf. E3.5.1
• Element Opsjon
• Element Stålarbeid
• Element Rigg og drift

I deres tilbud er det også behov for presisering for E3.5.1 «Arbeidslønn» om kveldstillegg og nattillegg er ført korrekt: Kvelds- og nattillegg vil komme i tillegg til normal timepris. Posten som omhandler leder for elsikkerhet LSV må spesifiseres med timepris.

Samlet sett ligger DS Entreprenør svakt an til å vinne konkurransen, slik tilbudene står i dag. Det må en betydelig reduksjon i pris for å kunne nå opp i konkurransen.

Alle tilbyderne innga etter dette reviderte tilbud. I det reviderte tilbudet fra DS Entreprenør står det blant annet:

Vi takker for tilbakemelding vedrørende ovennevnte prosjekt og kan komme med følgende reviderte priser:

Priset vedlagt beskrivelse inkl opsjon og regningsarbeide kr 33.663.518,- 136 meter økning i menglden DK 5,0 inkl grunnarbeid kr 3.058.200,- 50 meter reduksjon av DK 4,5 inkl grunnarbeid kr 35.738.718,- eks mva

Vi har følgende kommentarer til tilbakemeldingen dere har gitt til oss:

• Oppdragsforståelse: Dere har gitt oss lav score. Med vår vedlagte redegjørelse så regner vi med tilnærmet full score. Det er ingen firma med vår erfaring på utførelse som dette. Med mengde økningen på støtteforbygningene så må man ha god forståelse og erfaring med kompleksiteten for i det hele tatt bli ferdig på en sesong. Firma som vi konkurrerer med, og ikke har hatt lang erfaring med stive støtteforbygninger, kan ikke i nærheten oppnå full score.

Oppdragsforståelse teller 25 % så her er det viktig at dere skjønner og setter dere inn i hva det vil si og montere stive støtteforbygninger.

• Kvalitet: Her får vi god score og ligger godt an. Vi mener vi at vi burde få full score. Det er mye som skal gjøres på en sesong og har man ikke lang erfaring med støtteforbygninger så klarer man ikke dette. Spesielt med mengde økningen som kom nå. Kvalitet teller 25 % og vi mener vi skal ha full score.
• Totalpris: Denne er lett å gi karakter på og vedlagt følger revidert pris. Vi skal redegjøre for postene hvor vi ligger noe høyt i pris: […]

Dere sier vi samlet sett ligger dårlig an for å vinne konkurransen og at det må en betydelig reduksjon i pris for å vinne. Hvorfor bare pris når denne kun teller 50 %? Etter vår mening så kan i alle fall ikke noen av konkurrentene være i nærheten av oss når det gjelder oppdragsforståelse og kvalitet på score. De har null erfaring med stive støtteforbygninger. Det er ett hav av forskjell på utførelse av disse kontra rasfanggjerder, snønett (fleksible støtteforbygninger), bolter, nett osv. Dette teller 50% og her mener vi at vi skal være helt i toppen. Så vår påstand er at ja vi må litt ned i pris men ikke betydelig. Hvis det er betydelig ned i pris så har dere gitt for høy score til andre entreprenører på oppdragsforståelse og kvalitet.

[…]

Som det framgår av sitatet ovenfor, oppdaterte DS Entreprenør blant annet redegjørelsen knyttet til oppdragsforståelse i sitt reviderte tilbud.

Ved Bane NORs beslutning av 2. mars 2023 ble kontrakten tildelt Mesta. Det framgikk av tildelingsbeslutningen at planlagt dato for kontraktsinngåelse var 22. mars.

I tildelingseslutningen oppsummerte Bane NOR poengene til de tre ulike tilbyderne slik: I evalueringen er det benyttet en poengskala fra 0-10 der 10 er best. Vi har vektet poengskår med tildelingskriterienes vekting. Summen av alle poengskårene sier hvem som er innstilt til kontrakten.

Rank Tilbyder Resultat kvalitet Resultat pris Kombinert resultat 1 Mesta AS 9,75 9,88 9,81 2 DS Entreprenør AS 8 10 9 3 Annen tilbyder 9 8,86 8,93

DS Entreprenør påklaget tildelingsbeslutningen 16. mars. Utarbeidelsen av klagen tok noe tid fordi det tok tid før DS Entreprenør fikk tilstrekkelig innsyn i Mestas tilbudsdokumenter. Bane NOR avslo klagen 22. mars. DS Entreprenør innga samme dag en midlertidig forføyning til Oslo tingrett for å få stanset kontraktsinngåelsen. Kontrakten med Mesta ble imidlertid inngått som planlagt den 22. mars, og forføyningsbegjæringen ble som en konsekvens av dette trukket tilbake igjen.

DS Entreprenør tok ut søksmål mot Bane NOR med krav om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket den 15. september 2023. Hovedforhandling ble avholdt 12. og 13 februar 2024. Retten mottok forklaring fra ulike personer som hadde vært involvert i anbudskonkurransen, både hos DS Entreprenør og Bane NOR. Det vises til rettsboka for nærmere detaljer om hovedforhandlingen og bevisførselen.

Saksøker – DS Entreprenør – har i hovedtrekk argumentert slik:

Beslutningen om å tildele kontrakten til Mesta er i strid med anskaffelsesregelverket. Den er erstatningsbetingende fordi evalueringen er basert på feil faktum, og dessuten er i strid med de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4.

Det bestrides ikke at Bane NOR har et innkjøpsfaglig skjønn som ikke kan overprøves av domstolene. Retten har likevel kompetanse til å overprøve rammene for dette skjønnet med hensyn til om beslutningen bygger på feil faktum, eller at skjønnet er utøvd i strid med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. I denne saken foreligger det flere brudd på anskaffelsesregelverket som både hver for seg og samlet må anses kvalifiserte og som dermed er tilstrekkelig til å oppfylle kravet til ansvarsgrunnlag.

Bane NOR har for det første evaluert DS Entreprenørs opprinnelige tilbud i strid med prinsippet om forutberegnelighet ved å i for stor grad vektlegge beskrivelse av HMS og hovedsikkerhetsvakt under evalueringen av tildelingskriteriet «oppdragsforståelse». Videre er det også i strid med de anskaffelsesrettslige prinsippene at DS fikk trekk for manglende sluttfrist når det i fremdriftsplanen framgikk tidspunkt for planlagt «overlevering».

For det andre inviterte Bane NOR til forhandling om alle tildelingskriteriene i konkurransen. Bane NOR har hevdet at det bare var invitert til forhandlinger om pris, men dokumenter i en anskaffelse skal tolkes objektivt og slik den alminnelig opplyste tilbyder

vil forstå dokumentet. Korrespondansen mellom Norsk Bergsikring og Bane NOR viser at Norsk Bergsikring opprinnelig oppfattet invitasjonen til å gjelde forhandlinger om alle tildelingskriteriene. Norsk Bergsikring er ikke involvert i denne tvisten og selskapets forståelse av invitasjonen kan sies å representere forståelsen til den alminnelig opplyste tilbyder. Når det først var invitert til forhandlinger om alle tildelingskriterier, var det i strid med prinsippet om forutberegnelighet at Bane NOR ikke tok hensyn til de oppdaterte dokumentene fra DS Entreprenør ved evaluering av tilbudene. Denne feilen har også ledet til at Bane NOR har evaluert tilbudet basert på feil faktum. En evaluering i tråd med anskaffelsesdokumentene ville gitt DS høyere score på kriteriet «oppdragsforståelse».

For det tredje har Bane NOR brutt de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene ved evalueringen av Mesta sitt tilbud i tilknytning til tildelingskriteriet «kvalitet». Dette kriteriet har to underkriterier «kvalitet» og «kompetanse». Det er i strid med prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling at Mesta har fått så høy score under kriteriet «kompetanse» med hensyn til at selskapet har svært liten erfaring med oppføring av om lag 75 % av kontraktsgjenstanden, stive støtteforebygninger.

Kriteriet «kompetanse» må forstås i lys av kontraktsgjenstanden og følgelig er det erfaring med bygging av stive støtteforbygninger som skal gis klart mest uttelling. Når markante forskjeller i kompetanse – ingen erfaring sammenlignet med 18 års erfaring – ikke gir utslag i mer enn ett poeng av ti, er det et brudd på prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet. Prinsippet om likebehandling krever at evalueringen gir uttelling for relevante forskjeller mellom tilbudene, men det har Bane NOR ikke gjort i tilstrekkelig grad ved evalueringen av kriteriet «kompetanse».

Videre er det i strid med prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling at Mesta fikk full score på kriteriet «kvalitet» når selskapet ikke innga målsatte tegninger for rasfanggjerder og jordskredgjerder slik konkurransegrunnlaget ba om.

DS Entreprenør krever prinsipalt erstatning for selskapets positive kontraktsinteresse. Det var totalt bare 0,81 poeng som skilte Mesta og DS sine tilbud. Dersom evalueringen hadde vært foretatt i tråd med anskaffelsesreglene, er det klar sannsynlighetsovervekt for at DS Entreprenør ville blitt tildelt kontrakten. Feilene som ble begått ville ikke ført til at konkurransen måtte blitt avlyst, slik Bane NOR hevder. Det foreligger derfor årsakssammenheng og grunnlag for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Fortjenestetapet utgjør kroner 8 631 049. Tapet er beregnet med utgangspunkt i fortjeneste på tidligere prosjekter. Den relativt høye fortjenestemarginen må sees i lys av at selskapet bare har inntekter halvparten av året, samtidig som de faste kostnadene ikke er ubetydelige.

Subsidiært krever DS Entreprenør erstatning for selskapets negative kontraktsinteresse, pålydende 345 680 kroner. Selskapet ville ikke deltatt i eller brukt ressurser på en

konkurranse der oppdragsgiver ikke følger de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.

DS Entreprenør har nedlagt slik påstand

Prinsipalt

1. Bane NOR dømmes til å betale DS Entreprenør AS erstatning begrenset oppad til kr. 8 631 049 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 9. juli 2023 til betalingen skjer.
2. DS Entreprenør AS tilkjennes sakskostnader.

Subsidiært

1. Bane Nor dømmes til å betale DS Entreprenør AS erstatning begrenset oppad til kr. 345 680 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 9.juli 2023 til betalingen skjer.
2. DS Entreprenør AS tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte – Bane NOR – har i hovedtrekk argumentert slik:

Vilkårene for erstatning er ikke oppfylt, først og fremst fordi det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Tildelingen er foretatt i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget, bygger på korrekt faktum og er ikke i strid med de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4. De angivelige bruddene på anskaffelsesregelverket er uansett ikke "tilstrekkelig kvalifisert".

Anskaffelsesreglene handler om å sikre likebehandling og forutsigbar saksbehandling. Retten (eller DS Entreprenør) kan ikke overprøve Bane NORs vurderinger av hva som er viktig ved en anskaffelse, og retten kan heller ikke overprøve Bane NORs innkjøpsfaglige skjønn. Mange av feilene som DS Entreprenør påberoper, handler i realiteten om konkret evaluering og poengsetting opp mot de oppstilte tildelingskriteriene.

Bane NOR er uenig i at sikkerhet og HMS er tillagt for stor vekt ved vurderingen av tilbydernes oppdragsforståelse. Det framgår tydelig av konkurransegrunnlaget at logistikken knyttet til arbeidene ville være utfordrende – blant annet på grunn av manglende veiadkomst – og at hensynet til sikkerhet stod svært sentralt. Blant annet inneholdt konkurransegrunnlaget en egen SHA-plan som skulle ivareta sikkerheten til de som arbeidet på prosjektet og til de mange reisende som befinner seg på Myrdal stasjon. Det må ha vært forutsigbart for tilbyderne at sikkerhet og logistikk var momenter som ville bli tillagt vekt ved tildelingen. Det var heller ikke feil av Bane NOR å gi DS Entreprenør trekk i gjennomføringsevne når selskapet ikke hadde synliggjort sentrale frister i framdriftsplanen.

Det var heller ikke feil av Bane NOR å ikke hensynta DS Entreprenørs endringer i oppdragsbeskrivelsen i det reviderte tilbudet. Forhandlingene handlet bare om pris. Dette framkom tydelig allerede i overskriften av invitasjonen til forhandlinger. Dersom Bane

NOR hadde hensyntatt DS Entreprenørs oppdaterte redegjøre for oppdragsforståelsen, ville dette tvert imot vært et brudd på grunnleggende likebehandlingsprinsipper i forhold til de andre tilbyderne. Den oppdaterte redegjørelsen ville under alle omstendigheter hatt begrenset betydning for den samlede vurderingen av tilbudet til DS Entreprenør.

Bane NOR er heller ikke enig i at Mesta har fått for høy score på gjennomføringsevne og kvalitet.

DS Entreprenør anfører for det første at Mesta skulle vært trukket under underkriteriet "gjennomføringsevne" for ikke å levere ny fremdriftsplan som følge av mengdereguleringen. Bane NOR er ikke enig i dette. Mengdereguleringen virket ikke inn på de oppsatte fristene, og ny fremdriftsplan var derfor ikke nødvendig.

Bane NOR er heller ikke enig i at Mesta skulle vært trukket under underkriteriet "kvalitet" for ikke å ha lagt ved målsatte tegninger for rasfanggjerde og jordskredgjerde. Konkurransegrunnlaget må forstås slik at kravet om målsatte tegninger knyttet seg til de stive støtteforbygningene. Mesta – og alle de andre tilbyderne – leverte de samme tegningene på støtteforbygningene og fikk også samme uttelling.

DS entreprenør kan heller ikke gis medhold i sin argumentasjon om at Mesta har vært trukket for lite på underkriteriet "kompetanse". DS Entreprenør ble vurdert som best av tilbyderne på dette underkriteriet, blant annet på grunn av det tilbudte personellets erfaring med stive støtteforbygninger. Bane NOR er imidlertid ikke enig i synspunktet om at 75 % av oppdraget «handlet om» stive støtteforbygninger. Man kan like gjerne si at oppdraget «handlet om» generell rassikring og om logistikk og sikkerhet i et utfordrende miljø. Med et slikt perspektiv gir det god mening å tildele Mesta høy score på kompetanse.

Selv om retten skulle konkludere med at det foreligger ansvarsgrunnlag, er det uansett ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse fordi det ikke er klar sannsynlighetsovervekt for at DS Entreprenør ville blitt tildelt kontrakten uten de angivelige feilene. Det var klar poengforskjell mellom Mesta og DS Entreprenør. Selv om DS Entreprenør skulle fått medhold i én eller flere av sine anførsler, foreligger det ikke klar sannsynlighetsovervekt for at DS Entreprenør ville oppnådd høyest score dersom man tenker feilen borte. For det tilfellet at retten skulle mene at DS Entreprenørs reviderte besvarelse av tildelingskriteriet oppdragsforståelse skulle vært hensyntatt i evalueringen, ville Bane NOR trolig vært nødt til å avlyse konkurransen av hensyn til likebehandling og det faktum at tilbyderne på dette tidspunkt allerede fått kjennskap til sentral informasjon i konkurrentenes tilbud. Dersom konkurransen skulle/kunne vært avlyst, vil kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse ikke ha erstatningsrettslig vern.

Bane NOR bestrider også størrelsen på kravet for den positive kontraktsinteressen.

DS Entreprenørs anførte tap tilsier en driftsmargin på 24 % eller mer. Dette samsvarer ikke med de nøkterne utmålingsprinsipper som er lagt til grunn i rettspraksis, og det samsvarer heller ikke med hva som er normalt i bransjen. I følge BDOs årlige rapport har utøvende anleggsentreprenører i Norge de siste fem årene hatt en gjennomsnittlig driftsmargin på under 5 %.

Med hensyn til kravet knyttet til negativ kontraktsinteresse bestrider ikke Bane NOR kostnadene knyttet til utforming av tilbudet. Bane NOR bestrider heller ikke at det er årsakssammenheng mellom disse kostnadene og eventuelle kvalifiserte feil som måtte være begått i prosessen. Bane NOR bestrider imidlertid at det er grunnlag for å kreve dekket kostnadene som knytter seg til begjæringen om midlertidig forføyning fordi denne ble framsatt samme dag som kontrakten med Mesta ble (og etter planen skulle bli) inngått.

Bane NOR har nedlagt slik påstand

1. Bane NOR SF frifinnes.
2. Bane NOR SF tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Hovedkonklusjon og disposisjon for drøftelsen

Retten har kommet til at DS Entreprenørs erstatningskrav mot Bane NOR ikke kan føre fram. Både det prinsipale og det subsidiære erstatningskravet forutsetter at Bane NOR har begått kvalifiserte feil i anskaffelsesprosessen. Slik retten vurderer det, foreligger det ikke slike feil, verken enkeltvis eller samlet. Med denne konklusjonen er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til om de øvrige vilkårene for å få tilkjent positiv eller negativ kontraktsinteresse er oppfylt.

Retten vil i det følgende først si noe generelt om de rettslige rammene for prøvingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag. Deretter vil retten behandle de delene av konkurransen hvor DS Entreprenør mener det er begått feil, nærmere bestemt ved vurderingen av tildelingskriteriene «oppdragsforståelse» og «kvalitet». Avslutningsvis vil retten behandle spørsmålet om sakskostnader.

De rettslige rammene for domstolens prøving av spørsmålet om ansvarsgrunnlag

Reglene om ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning etter en offentlig anskaffelse er utlagt slik av Høyesterett i HR-2019-1801-A (Fosen-linjen), avsnitt 75-77:

Prinsippene om «ekvivalens og effektivitet» […], har medført at det i EØS-retten er oppstilt visse minstekrav til den nasjonale erstatningsretten. […}

Blant annet ut fra effektivitetsprinsippet har EU- og EFTA-domstolen også oppstilt minstekrav til erstatningsregler ved statenes brudd på de EØS-rettslige forpliktelsene, se EU-domstolens dom i de forente sakene C-6/90 og C-9/90 Francovich avsnittene 32-33. Det å etterleve anskaffelsesreglene er en del av statenes EØS-rettslige forpliktelser. Dette tilsier at kravene som gjelder for statenes ansvar ved brudd på fellesskapsreglene generelt, også gjelder for brudd på anskaffelsesreglene. Slik forstår jeg Fosen II [E-7/18]1 avsnitt 117:

«Ifølge prinsippet om statlig erstatningsansvar kan imidlertid en EØS-stat holdes ansvarlig for brudd på sine EØS-rettslige forpliktelser når tre vilkår er oppfylt: for det første må den overtrådte rettsregel ha til formål å gi enkeltpersoner og økonomiske aktører rettigheter; for det andre må bruddet være tilstrekkelig kvalifisert; og for det tredje må det være en direkte årsakssammenheng mellom bruddet på statens forpliktelse og den skadelidtes tap.»

Det er ikke tvilsomt at de anbudsrettslige reglene som er aktuelle i denne saken, er rettsregler som har «til formål å gi økonomiske aktører ... rettigheter». Spørsmålet her er om det foreligger brudd på regelverket, om bruddet i så fall er tilstrekkelig kvalifisert – og for så vidt gjelder kravet om erstatning for tilbudskostnader – om det er årsakssammenheng til et tap.

For vurderingen av ansvarsgrunnlag er spørsmålet etter dette om det foreligger kvalifiserte brudd på anskaffelsesregelverket. Vurderingen av ansvarsgrunnlag er den samme uavhengig av om det er tale om positiv eller negativ kontraktinteresse.

DS Entreprenør har anført at Bane NOR har begått flere feil som bryter med grunnprinsippene i anskaffelsesloven § 4. Denne lovbestemmelsen stiller krav om at en oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet under hele prosessen. DS Entreprenør har særlig trukket fram prinsippet om likbehandling av de ulike tilbyderne og prinsippet om forutberegnelighet. Forutberegnelighetsprisnippet innebærer blant annet at leverandørene skal få tilstrekkelig informasjon om hvordan konkurransen skal gjennomføres og hva oppdragsgiver vil legge vekt på ved vurderingen. DS Entreprenør har videre anført at eventuelle brudd på grunnprinsippene normalt også vil måtte anses som kvalifiserte. Retten er enig i dette. Det vises i den forbindelse til HR- 2000-1135 (Nucleus) hvor Høyesterett uttaler følgende om kravet til «vesentlig feil», som den gang var styrende for vurderingen av ansvarsgrunnlag:

Samla sett må eg leggje til grunn at fylkeskommunen her gjorde vesentlege feil. Det var ikkje tale om feiltolking av innfløkte reglar eller om feil vurdering av vanskelege faktiske tilhøve. Feila knytte seg ikkje til vanskelege tolkingar av regelverket eller til kompliserte faktiske vurderingar. Tvert om var det tale om brot på sentrale og

grunnleggjande prinsipp og føresegner i anbodsretten som fylkeskommunen som stor og profesjonell byggherre burde vere godt kjend med.

Partene er enige om at domstolen ikke kan overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Denne begrensningen i prøvingskompetanse har mange likheter med den begrensning som gjelder ved rettslig overprøving av forvaltningsvedtak. Kort oppsummert innebærer dette at prøvingstema vil være om oppdragsgivers vurderinger er basert på et uriktig faktum eller usaklige hensyn, eller om vurderingene for øvrig framstår som vilkårlige eller strekt urimelige. I tillegg prøver domstolene som tidligere nevnt om vurderingene strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Har Bane NOR begått kvalifiserte feil ved vurderingen av tilbydernes oppdragsforståelse?

Som tidligere nevnt, ble kriteriet oppdragsforståelse tillagt 25 % i den samlede vurderingen av leverandørene tilbud. Oppdragsforståelse var igjen inndelt i to underkriterier, hvor god forståelse av oppdraget (oppdragsforståelse som underkriterium) utgjorde halvparten, mens gjennomføringsevne utgjorde den andre halvparten. Mesta oppnådde full score på begge underkriteriene. DS Entreprenør oppnådde på sin side bare 60 % av full score (6 poeng) på hvert av de to underkriteriene.

I vurderingen av DS Entreprenørs oppdragsforståelse (som underkriterium) skriver Bane NOR:

Tilbyder viser god forståelse av oppdraget og hovedaktivitetene. Tilbyder tar hensyn til ytre miljø ved valg av metode og utstyr. Det trekkes for at tilbyder ikke tar fokus på HMS i oppdragsbeskrivelsen da arbeidene skal utføres i utfordrende terreng med dårlige evakueringsmuligheter. Hovedaktiviteter er vist i plan men det trekker ned at det ikke er vist konkrete tiltak knyttet til logistikk opp til Myrdal herunder bl.a.logistikkpartnere og mellomlagring samt bruk av sikkerhetsvakter. Tilbyder har ikke beskrevet noe om arbeidssikring i forkant av aktivitetene, dette trekkes for.

DS Entreprenør mener selskapet burde fått høyere score på det aktuelle underkriteriet. Selskapet har for det første vist til at sikkerhet og HMS ble beskrevet mer utførlig under oppdragsforståelsen i det reviderte tilbudet, og at det var feil av Bane NOR å ikke vektlegge den reviderte oppdragsforståelsen fordi man i realiteten hadde åpnet for forhandling om alle tildelingskriteriene.

Retten er ikke enig i at Bane NORs invitasjon til forhandlinger framstår som en invitasjon til å forhandle om alle tildelingskriteriene. Retten har merket seg at Norsk Bergsikring opprinnelig så ut til å oppfatte invitasjonen som en invitasjon til å forhandle om alle tildelingskriterier. Etter rettens syn er imidlertid ikke dette den mest naturlige forståelsen av den invitasjonen Bane NOR sendte ut. I overskriften på invitasjonen er det presisert at forhandlingene gjelder «revisjon av pristilbud». Dette understøttes også av at Bane NOR i

teksten understreket at det bare skulle inngis nye tilbudsdokumenter som handlet om priskriteriet eller som for øvrig var knyttet til de oppdaterte mengdeestimatene. Det faktum at tilbyderne også fikk individuelle tilbakemeldinger på de øvrige tildelingskriteriene, kan etter rettens syn ikke tolkes som at Bane NOR åpnet for å forhandle om disse. En individuell tilbakemelding på de øvrige kriteriene var imidlertid nødvendig for at leverandørene skulle ha mulighet til å justere prisen til det som var nødvendig for å oppnå best totalscore og dermed vinne konkurransen. I og med at Bane NOR etter rettens syn ikke hadde åpnet for å inngi reviderte tilbud på oppdragsforståelse og kvalitet, hadde Bane NOR heller ikke mulighet til å hensynta DS Entreprenørs reviderte oppdragsforståelse.

DS Entreprenør har videre anført at Bane Nor har opptrådt i strid med grunnprinsippet om forutberegnelighet når sikkerhet/HMS er tillagt såpass stor vekt ved vurderingen av underkriteriet oppdragsforståelse. Retten oppfatter DS Entreprenør slik at selskapet ikke bestrider at det var adgang til å vektlegge denne type hensyn ved tildelingen, men at hensynet er tillagt uforholdsmessig mye vekt.

I konkurransegrunnlaget står det at Bane NOR ved vurderingen av det aktuelle underkriteriet vil vektlegge at leverandøren viser:

God forståelse av oppdraget Leverandøren skal forklare hvordan de har tenkt å løse oppdraget på en god måte med å beskrive:

• Hovedaktiviteter i anleggsgjennomføringen og
• Logistikk og transport av materiell: beskrive konkrete tiltak for gjennomføringen som sikrer at utfordringene knyttet til logistikk er ivaretatt

Som det framgår av sitatet, er ikke hensynet til sikkerhet nevnt eksplisitt. Retten kan imidlertid ikke se at det strider mot forutberegnelighetsprinsippet å likevel vektlegge dette hensynet i relativt stor grad. Noe av poenget med oppdragsforståelse som tildelingskriterium er nettopp at leverandørene skal gis rom til å vise at de har forstått hvilke hensyn som står sentralt for oppdragsgiver ved utførelsen av oppdraget. I konkurransegrunnlaget har Bane NOR bedt leverandørene beskrive konkrete tiltak «som sikrer at utfordringene knyttet til logistikk er ivaretatt». At sikkerhet ble ansett som en vesentlig utfordring knyttet til logistikken, framgår mange steder. Blant annet er det understreket flere steder i konkurransegrunnlaget at den manglende veiforbindelsen til Myrdal gjør det nødvendig å transportere materiell og utstyr med tog, samtidig som togstasjonen også skal betjene mange passasjerer, særlig turister.

Konkurransegrunnlaget inneholdt også en egen SHA-plan som var utarbeidet med formål om å sikre at prosjektet kunne gjennomføres «uten fraværsskader og alvorlige skader på miljø» og at det skulle være «et godt og sikkert arbeidsmiljø i hele prosjekterings- og byggefasen. Ut fra konkurransegrunnlaget framstår det etter rettens syn ikke overraskende at Bane NOR ville premiere leverandører som hadde tenkt gjennom de sikkerhetsmessige utfordringene og som beskrev hvordan de hadde tenkt å løse dem.

I det opprinnelige tilbudet fra DS Entreprenør er selskapets «Forståelse av oppdraget» beskrevet på litt over én A4-side. Retten kan ikke se at Bane NOR har basert seg på et uriktig faktum når foretaket i sin evaluering har pekt på mangler og svakheter ved denne redegjørelsen. Den konkrete poenggivningen (60 % av full score), hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og kan ikke overprøves av retten.

Rettens konklusjon er etter dette at Bane NOR ikke har brutt anskaffelsesregelverket ved vurderingen av oppdragsforståelse som underkriterium.

Retten går etter dette over til å vurdere Bane NORs evaluering av gjennomføringsevne, som er det andre underkriteriet under oppdragsforståelse. I konkurransegrunnlaget er dette underkriteriet beskrevet slik:

Gjennomføringsevne Leverandør skal levere

• En fremdriftsplan som viser utførelsen av oppdraget med angivelse av kritiske aktiviteter i logisk sammenheng med tidsfrister. Beskrive konkrete tiltak for fremdriften som sikrer at utfordringene knyttet til begrenset byggetid er ivaretatt.
• Overordnet ressursplan med mannskap og beskrivelse av maskiner som skal benyttes. Leverandøren skal svare opp hvordan de har tenkt å sikre kapasitet med henvisning til overordnet ressursplan med mannskap og maskiner

I vurderingen av DS Entreprenørs gjennomføringsevne skriver Bane NOR:

Tilbyder har levert fremdriftsplan. Byggherren er noe usikker på logisk rekkefølge for arbeidene og om bestilling og leveranse knyttet til stål er ivaretatt tilstrekkelig. Det trekkes for at tilbyder ikke har spesifisert hvordan en utløsing av opsjon vil bli håndtert mtp bemanning og parallelle aktiviteter. Tilbyder har ikke sluttfrist som en milepæl, men plan viser overlevering før frist. Tilbyder har ikke overlevering av sluttdokumentasjon i sin plan.

Det er på det rene at det ikke er angitt noen sluttfrist i DS Entreprenørs framdriftsplan. Selskapet mener imidlertid at angivelsen av overlevering vanskelig kan forstås som noe annet enn en sluttfrist. Etter rettens syn har Bane NOR ikke basert seg på feil faktum når foretaket har konkludert med at framdriftsplanen mangler en sluttfrist. Så vidt retten forstår, er sluttfrist et eget begrep i entrepriseretten som oppdragsgiver kan knytte sanksjoner til. Når DS Entreprenør har valgt å bruke et annet begrep i sin framdriftsplan, må selskapet etter rettens syn også bære risikoen for at dette kan gi trekk under vurderingen av selskapets gjennomføringsevne.

DS Entreprenør har videre anført at det var feil av Bane NOR å ikke gi Mesta trekk i oppdragsforståelsen når selskapet ikke leverte inn en ny framdriftsplan i forbindelse med forhandlingene knyttet til pris og de endrede mengeestimatene. Retten kan ikke se at dette

var en feil. Forhandlingene handlet som tidligere nevnt primært om pris, men leverandørene var gitt mulighet til å gjøre endringer i andre deler av tilbudet, dersom de endrede mengdeestimatene tilsa at det var behov for dette. All den tid Mesta ikke så behov for å gjøre endringer i den framdriftsplanen selskapet hadde forpliktet seg til i det opprinnelige tilbudet, kan ikke retten se at Bane NOR hadde grunnlag for å gi Mesta trekk for manglende oppdragsforståelse i forbindelse med prisforhandlingene.

Samlet sett kan ikke retten se at Bane NOR har begått noen feil som gir grunnlag for å sette til side vurderingen av DS Entreprenørs og Mestas gjennomføringsevne. Som påpekt av Bane NOR, leverte Mesta inn en framdriftsplan med flere milepæler og større detaljnivå enn DS Entreprenør. Det er etter rettens syn derfor forståelig at Mesta også oppnådde høyere score enn DS Entreprenør på det aktuelle underkriteriet. Den relative poengforskjellen på de to selskapene er i stor grad et utslag av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og kan derfor ikke overprøves av retten.

Har Bane NOR begått kvalifiserte feil ved vurderingen av tilbydernes kvalitet?

Kriteriet kvalitet var tillagt 25 % i den samlede vurderingen av leverandørene tilbud. Kvalitet var igjen inndelt i to underkriterier, hvor kvalitet som underkriterium utgjorde halvparten, mens kompetanse utgjorde den andre halvparten. De to underkriteriene er beskrevet slik i konkurransegrunnlaget:

3) Kvalitet.

Leverandør skal dokumentere at valgte løsning

• Fungerer for norske forhold
• Har praktisk brukstid i Norge over lengre tid
• Fremsette målsatte tegninger av forbygningene med fundamenteringsløsninger
• Fremsatte dokumentasjon av statiske beregninger
• Kompetanse Leverandør skal levere
• En kort beskrivelse av leverandørens tilbudte organisasjon herunder bemanningsplan og CV for nøkkelpersonell (Prosjekt- og byggeleder) med god erfaring innenfor ledelse av arbeidsoppgaver som dekkes av denne kontrakten iht. kap. C3 punkt 2.5 og 9.5.

DS Entreprenør oppnådd full score på begge underkriteriene. Feilene som selskapet mener Bane NOR har begått ved vurderingen av de to underkriteriene knyttet til kvalitet, handler om at Mesta skal ha blitt tildelt for høy score.

På underkriteriet kvalitet oppnådde alle de tre tilbyderne full score. Bane NOR har begrunnet denne likheten i poenggivning med at alle de tre leverandørene hadde valgt samme type rassikringsløsninger. I Bane NORs evalueringsskjema er kommentaren på det aktuelle underkriteriet derfor også lik for alle de tre tilbyderne:

Tilbyder har fremlagt tilfredsstillende dokumentasjon på kriteriene under kvalitet.

DS Entreprenør har anført at Mesta skulle vært trukket fordi selskapet ikke hadde levert målsatte tegninger av gjerdene. Bane NOR har på sin side anført at målsatte tegninger bare var etterspurt for «forbygningene», og at dette må forstås som stive støtteforbygninger – i motsetning til gjerder. Retten mener at Bane NORs snevre fortolkning av det aktuelle ordet – begrenset til innretninger som skal hindre at skred utløses – kan forsvares rent språklig. Med dette mener retten at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kunne lagt en slik snever forståelse av uttrykket til grunn. Følgelig mener retten at Bane NOR heller ikke har begått noen feil når foretaket ikke har gitt Mesta trekk for ikke å ha innlevert målsatte tegninger på gjerder som skal stanse/bremse skred som allerede er i gang. Retten er for øvrig også enig med Bane NOR i at det ville vært unaturlig å gi de ulike tilbyderne ulik score på kvalitet når alle tilbød samme type løsning. Rettens konklusjon er etter dette at Bane NOR ikke har brutt anskaffelsesregelverket når foretaket har gitt alle de tre tilbyderne full score på underkriteriet kvalitet.

På underkriteriet kompetanse oppnådde Mesta 90 % av poengsummen til DS Entreprenør (9 poeng). DS har argumentert for at Mesta burde fått enda lavere score, tatt i betraktning at det tilbudte mannskapet manglet erfaring med stive støtteforbygninger. DS Entreprenør har anført at støtteforbygningene utgjorde 75 % av kontraktsgjenstanden, og at forskjellen mellom leverandørene med hensyn til erfaring på kontraktens mest sentrale punkt burde speilet poenggivningen i langt større grad.

Bane NOR har på sin side ikke akseptert DS Entreprenørs premiss om at kontraktens viktigste punkter kan måles i antall meter med ulike rassikringstiltak. Bane NOR har argumentert for at kontraktsgjenstanden like gjerne kan sies å ha vært rassikring under krevende logistiske forhold, og at det tilbudte mannskapets kompetanse skulle måles opp mot dette.

Som tidligere nevnt skal anskaffelsesreglene sikre at offentlige anbudsprosesser ivaretar hensynet til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Anskaffelsesreglene gir derimot ikke forbigåtte leverandører eller domstolene noen generell myndighet til å overprøve offentlige virksomheters prioriteringer med hensyn til hva de ønsker å anskaffe og hvilke hensyn de vil legge vekt på ved en anskaffelse. DS Entreprenør har både under konkurrensen og i den etterfølgende rettsbehandlingen understreket at tidligere erfaring med stive støtteforbygninger ville være av avgjørende betydning for en leverandørs mulighet til å lykkes med oppdraget om å rassikre Myrdal stasjon. Bane NOR er enig i at denne type erfaring er positivt, men foretaket er ikke enig med DS Entreprenør i at dette er et moment som har veldig stor betydning. Slik retten ser det, er dette en type vurdering og prioritering hos oppdragsgiver som domstolen ikke kan sette til side med hjemmel i anskaffelsesregelverket. Så lenge konkurransegrunnlaget gjør det mulig for potensielle tilbydere å danne seg et bilde av

oppdragsgivers prioriteringer, utgjør ikke «nedprioriteringen» av erfaring med stive støtteforbygninger i seg selv et brudd på anskaffelsesreglene, selv om det kan være delte meninger om hvor hensiktsmessig den har vært.

Konkurransegrunnlaget – blant annet punktet om kompetanse som er inntatt ovenfor – kan etter rettens syn ikke tolkes slik at tidligere erfaring med stive støtteforbygninger var et moment som ville bli tillagt avgjørende vekt ved vurderingen av tilbydernes kompetanse. På denne bakgrunn kan retten ikke se at Bane NOR har opptrådt vilkårlig eller i strid med de anskaffelsesrettslige grunnprinsippene når Mesta er tildelt 9 av 10 poeng på kompetanse, til tross for at det tilbudte mannskapet hadde begrenset erfaring med stive støtteforbygninger. DS Entreprenørs anførsel om Bane NOR har begått vesentlige feil ved vurderingen av underkriteriet kompetanse, kan etter dette derfor heller ikke føre fram.

Oppsummering

Etter rettens syn har Bane NOR ikke begått noen kvalifiserte brudd på anskaffelsesregelverket ved vurderingen av DS Entreprenørs og Mestas tilbud opp mot tildelingskriteriene gjennomføringsevne og kvalitet. I og med at retten mener det ikke er begått noen feil av betydning, er det etter rettens syn heller ikke grunnlag for å konkludere med at summen av feil utgjør et kvalifisert brudd på regelverket.

Bane NOR skal som en konsekvens av dette frifinnes.

Sakskostnader

DS Entreprenør har tapt saken. Dette resultatet innebærer at selskapet, etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2, skal erstatte Bane NORs sakskostnader. Retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at det skal gjøres unntak fra hovedregelen her.

I tvisteloven § 20-5, første ledd, første og andre setning, står det følgende om utmåling av erstatning for sakskostnader:

Full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken som ikke særlige regler gir grunnlag for å unnta. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem.

Bane NOR har framsatt et omkostningskrav på til sammen kroner 1000 593,29 (ekskl. mva). Av dette utgjør 26 114,29 utgifter til reise og overnatting. Resten av kravet består av advokatsalær.

Retten har kommet til at sakskostnadene må reduseres. DS Entreprenør er et relativt lite selskap som har ønsket å få prøvd rettmessigheten av en relativt liten anskaffelse. Selv om

retten ikke tviler på at Bane NORs oppgitte kostnader har vært reelle, mener retten det likevel ikke er rimelig å pålegge DS Entreprenør å betale så høye kostander i en såpass liten sak. De samlede sakskostnadene reduseres derfor skjønnsmessig til kroner 600 000,-.

.

DOMSSLUTNING

1. Bane NOR SF frifinnes.
2. DS Entreprenør AS pålegges å betale kroner 600 000,- i sakskostnader til Bane NOR SF innen to uker etter at dommen er forkynt.

Retten hevet

Ingebjørg Tønnessen