Oslo tingrett: Ikke erstatning etter Myrdal-anskaffelse

Hovedspørsmålet var om Bane NOR ved evalueringen av tilbudene hadde begått kvalifiserte brudd på anskaffelsesregelverket som kunne gi grunnlag for erstatning. Sentralt sto tolkningen av forhandlingsinvitasjonen og om evalueringen av oppdragsforståelse og kvalitet var i strid med blant annet forutberegnelighet og likebehandling.

Bane NOR kunngjorde i november 2022 en frivillig konkurranse om kontrakt for rassikring av Myrdal stasjon på Bergensbanen. Konkurransen var regulert av forsyningsforskriften del I og skulle gjennomføres som konkurranse med forhandling i ett trinn. Tildeling skulle skje etter beste forhold mellom pris, oppdragsforståelse og kvalitet, med vekting 50/25/25. DS Entreprenør, Mesta og Norsk Bergsikring leverte tilbud, og alle ble kvalifisert. I februar 2023 inviterte Bane NOR tilbyderne til skriftlige forhandlinger og ba om revidert tilbud, særlig knyttet til oppdaterte mengdeestimater og revidert pristilbud. DS Entreprenør leverte revidert tilbud og oppdaterte også sin redegjørelse for oppdragsforståelse. Ved tildelingsbeslutning 2. mars 2023 ble kontrakten tildelt Mesta. I poengoversikten fikk Mesta samlet 9,81, DS Entreprenør 9,00 og en tredje tilbyder 8,93. DS Entreprenør klaget, men klagen ble avslått. Selskapet begjærte deretter midlertidig forføyning, men kontrakt ble inngått med Mesta som planlagt. DS Entreprenør tok deretter ut søksmål med krav om erstatning for positiv, subsidiært negativ, kontraktsinteresse.

Tingretten tok utgangspunkt i Høyesteretts dom HR-2019-1801-A (Fosen-linjen) og la til grunn at erstatning forutsetter blant annet et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Retten fremhevet også at domstolen ikke kan overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, men kan prøve om vurderingene bygger på uriktig faktum, usaklige hensyn, vilkårlighet, sterk urimelighet eller strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Når det gjaldt oppdragsforståelse, avviste retten DS Entreprenørs syn om at invitasjonen til forhandling åpnet for revisjon av alle tildelingskriterier. Retten la vekt på at overskriften uttrykkelig gjaldt «revisjon av pristilbud», og at det i teksten bare ble bedt om nye dokumenter knyttet til pris og de oppdaterte mengdeestimatene. Bane NOR hadde derfor ikke adgang eller plikt til å hensynta DS Entreprenørs reviderte redegjørelse for oppdragsforståelse. Retten mente videre at det ikke var i strid med forutberegnelighetsprinsippet å legge betydelig vekt på sikkerhet og HMS ved vurderingen av oppdragsforståelse, selv om dette ikke var eksplisitt nevnt i selve underkriteriet. Konkurransegrunnlaget, herunder logistikkutfordringer, togtransport, passasjertrafikk og SHA-plan, gjorde det forutberegnelig at sikkerhet ville stå sentralt.

For underkriteriet gjennomføringsevne fant retten at Bane NOR ikke bygget på feil faktum ved å trekke DS Entreprenør for manglende sluttfrist i fremdriftsplanen, selv om planen viste overlevering. Retten uttalte at sluttfrist er et eget entrepriserettslig begrep, og at leverandøren måtte bære risikoen for å bruke et annet uttrykk. Retten avviste også at Mesta skulle vært trukket for ikke å levere ny fremdriftsplan etter mengdejusteringene, fordi slike endringer bare måtte gis dersom mengdeendringene gjorde dette nødvendig.

Når det gjaldt kvalitet, godtok retten Bane NORs forståelse av kravet om målsatte tegninger av «forbygningene» som begrenset til stive støtteforbygninger, ikke gjerder. Dermed var det ikke feil å gi Mesta full score på kvalitet. For underkriteriet kompetanse mente retten at konkurransegrunnlaget ikke kunne forstås slik at erfaring med stive støtteforbygninger skulle være avgjørende. Bane NOR kunne lovlig vektlegge at kontrakten også gjaldt generell rassikring under krevende logistiske forhold. At Mesta fikk 9 av 10 poeng på kompetanse, til tross for begrenset erfaring med stive støtteforbygninger, var derfor ikke vilkårlig eller i strid med likebehandling eller forutberegnelighet.

Retten konkluderte samlet med at det ikke forelå kvalifiserte feil, verken enkeltvis eller samlet.

Oslo tingrett kom til at Bane NOR ikke hadde begått kvalifiserte brudd på anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tilbudene. DS Entreprenør fikk derfor ikke medhold i krav om verken positiv eller negativ kontraktsinteresse. Fordi ansvarsgrunnlag ikke forelå, fant retten det unødvendig å ta stilling til årsakssammenheng og tapsutmåling. Bane NOR ble frifunnet. DS Entreprenør ble pålagt å betale sakskostnader, men beløpet ble skjønnsmessig redusert fra det krevde nivået til 600 000 kroner.

Dommen illustrerer at domstolene er tilbakeholdne med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn i evalueringen, så lenge vurderingene holder seg innenfor rammene av konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene. Den viser også betydningen av presis utforming av forhandlingsinvitasjoner og av at leverandører ikke uten videre kan forvente at oppdateringer utenfor det oppdragsgiver har åpnet for, vil bli vurdert. Videre understreker dommen at forutberegnelighetsprinsippet ikke krever at alle vurderingsmomenter må være uttrykkelig nevnt, dersom de fremgår naturlig av konkurransegrunnlaget som helhet. For erstatningskrav bekrefter dommen at terskelen for kvalifisert feil er høy.