Borgarting 2024: Uføretrygd, EØS-sammenlegging og avslag stadfestet

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 20.06.2024

Saksnr.: 23-068371FØR-BORG/03

Dommere: Lagdommer Karl Otto Thorheim Konstituert lagdommer Annika Lindström Ekstraordinær Rolf Ytrehus lagdommer

Saksøker Maja Godycka-Cwirko Advokat Carina Therese Støvland Wold Advokat Gunn Marit Indreiten

Saksøkt Staten v/Arbeids- og Advokat Lotte Tvedt Velferdsdirektoratet

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder tvist om gyldigheten av trygderettens kjennelse 15. juni 2022. I kjennelsen ble vedtak av NAV Klageinstans 29. mars 2019 om å avslå krav om uføretrygd stadfestet.

1. Sakens bakgrunn

Maja Godycka-Cwirko, født 27. juni 1987, flyttet til Norge fra Polen som 21-åring den 16. mars 2009. Hennes mor hadde da vært bosatt i Norge siden 2005. Godycka-Cwirko er født funksjonshemmet (cerebral parese/encefalopati), og hun har diagnosen psykisk utviklingshemmet. Hun mottok en uføreytelse i Polen frem til hun flyttet til Norge. Hun er ikke registrert med noen arbeidsforhold etter at hun innvandret til Norge.

Godycka-Cwirko har flere ganger tidligere fått avslag på krav om uføretrygd. Første gang hun fremsatte krav om uføretrygd var i september 2009. Hennes uføretidspunkt er i alle saker satt til juni 2003. På denne bakgrunn fant NAV Klageinstans i vedtakene at saksøker ikke hadde vært medlem av trygden i de tre siste årene frem til uføretidspunktet, og derved ikke oppfylte kravet i folketrygdloven § 12-2 første ledd, slik bestemmelsen lød før 1. januar 2021 I vedtakene vises det videre til at saksøker ikke inngikk i persongruppen som det kunne gis unntak fra regelen om tre års forutgående medlemskap, jf. dagjeldende folketrygdloven § 12-2 annet til fjerde ledd.

I vedtaket 12. mars 2014, som omhandler kravet fremsatt i 2009, ga NAV Klageinstans følgende vurdering av om saksøker likevel oppfylte medlemskapsvilkåret:

Det følger imidlertid av EØS Forordningen nr. 1408/71 Artikkel 45 at vilkåret til forutgående medlemstid, kan oppfylles gjennom medregning av trygdetid i ett annet medlemsland. Et vilkår for at slik sammenlegging av trygdetid kan foregå, er etter artikkel 48 at du har oppholdt deg i Norge i mer enn ett år før uførheten inntrådte, og at du har vært yrkesaktiv i Norge eller annet EØS-land. Da du kom til Norge mer enn seks år etter uføretidspunktet, oppfyller du ikke vilkåret for sammenlegging av trygdetid.

Vår sak gjelder et krav saksøker satte frem den 21. juni 2017. NAV Arbeid og ytelser avslo kravet i vedtak av 4. april 2018. Avslaget var begrunnet med at vilkåret om forutgående trygdetid ikke var oppfylt. Etter klage ble vedtaket stadfestet av NAV Klageinstans i vedtak av 29. mars 2019. I mellomtiden, den 19. februar 2019, hadde saksøker begjært gjenopptak av tidligere avslag på uføretrygd. I tillegg til å behandle klagesaken, ble det i vedtaket av 29. mars 2019 besluttet at de tidligere vedtakene av henholdsvis 4. november 2013 og 12. mars 2014 ikke skulle gjenopptas. I NAV Klageinstans’ vedtak 29. mars 2019 ble det gitt følgende vurdering av om unntaksregelen i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd kom til anvendelse:

Vilkåret om tre års forutgående medlemskap i folketrygden kan videre oppfylles ved sammenlegging av trygdetid i et land som Norge har avtale med. Dette går frem av folketrygdloven§ 1-3 første ledd og EØS- forordning nr. 883/2004 artikkel 6. Sammenleggingsbestemmelsen kommer kun til anvendelse hvis du har minst ett års

-2- 23-068371FØR-BORG/03 medlemskap i folketrygden fra fylte 16 år og frem til uføretidspunktet. Dette går frem av artikkel 57 i nevnte rådsforordning. Du har ikke vært medlem i norsk folketrygd fra fylte 16 år og frem til uføretidspunktet, som her er satt til juni 2003 (måneden du fylte 16 år), og fyller således ikke vilkåret om ett års medlemskap. Vilkårene for sammenlegging av trygdetid med Polen er dermed ikke oppfylt i denne sak. Hvorvidt NAV har mottatt opplysninger om trygdetiden din Polen vil dermed ikke være relevant for saken, da det ikke er grunnlag for sammenlegging av trygdetid med Polen.

Du kan ikke oppnå medlemskap i folketrygden før du faktisk flyttet til Norge. Det er dermed ikke av avgjørende betydning at moren din flyttet til Norge den 22. mai 2006 og ble medlem av folketrygden fra dette tidspunktet. En arbeidstakerens forsørgede familiemedlemmer, som er bosatt eller oppholder seg utenfor Norge, får kun en avledet rett til ytelser fra folketrygden som stønad ved helsetjenester, etterlatteytelser og barnetrygd. De blir imidlertid ikke medlemmer i folketrygden. Dette går frem av EØS-forordningens 1408/71 artikkel 13 nr. 2a og retningslinjene til bestemmelsen. Tilsvarende gjelder etter forordning 883/2004, jf. forordningens artikkel 11 nr. 3 bokstav a.

Når det gjelder anførselen om at forutgående medlemskap er ikke et vilkår all den tid du er oppfattet av EØS-regelverket, hvor du kan bevege seg fritt innen EØS land og få rettigheter i et annet EØS land, vil klageinstansen bemerke at EØS-regelverket har et koordinerende og ikke harmoniserende formål. Det er det enkelte EØS-land som selv tar stilling til om for eksempel inngangsvilkår for en trygdeordning er oppfylt etter landets lovgivning. At du tidligere er innvilget uføretrygd i Polen vil dermed ikke være avgjørende for retten til uføretrygd i Norge. Muligheten for eksport av innvilget uføretrygd i Polen må tas opp Polen som kompetent trygdemyndighet. Etter EØS-regelverket er det videre satt som vilkår ved sammenlegging av trygdetid at du har minst ett års medlemskap i folketrygden fra fylte 16 år og frem til uføretidspunktet, jf. EØS-forordning 883/2004 artikkel 57. Som drøftet ovenfor fyller du ikke dette vilkåret.

Vi finner etter dette at medlemskapsvilkåret ikke er oppfylt, jf. folketrygdloven§ 12- 2, samt EØS-forordning 883/2004 artikkel 6 og 57.

NAV Klageinstans’ vedtak 29. mars 2019 ble anket inn for Trygderetten ved erklæring 15. april 2019. Anken gjaldt både avslaget på kravet som ble satt frem i juni 2017 og beslutningen om ikke å gjenoppta de tidligere sakene. Prosessfullmektigen kom med ytterligere merknader i brev av 11. mai 2019. Ankesaken ble oversendt Trygderetten den 18. november 2019. NAV besluttet deretter å vurdere saken på ny, og anmodet Trygderetten om å returnere saken. I kjennelse av 4. februar 2020 i ankesak TRR-2019- 4246 ble saken henvist tilbake til NAV for ny behandling.

NAV Klageinstans vurderte anken på nytt og forberedte saken for Trygderetten i oversendelsesbrev 17. juni 2020. Saksøker hadde merknader til oversendelsesbrev i brev 9. juli 2020. NAV Klageinstans oversendte saken til Trygderetten 31. august 2020.

-3- 23-068371FØR-BORG/03 Etter at saken ble oversendt til Trygderetten utarbeidet retten flere brev med spørsmål til saksøker og NAV Klageinstans, som partene har besvart. Av relevans for herværende sak, er at Trygderetten 9. mars 2022 stilte NAV Klageinstans to spørsmål knyttet til klageinstansens fortolkning av at kravet til botid i bestemmelsen til vedlegg XI (Norge nr. 3a) til forordning (EF) nr. 883/2004 («trygdeforordningen»), slik den fremgår av EØS- komiteens beslutning nr. 76/2011, og trygdeforordningen artikkel 57 nr. 1, skal være gjennomført før uføretidspunktet. Spørsmålene ble besvart av NAV Klageinstans 31. mars 2022.

Videre ble begge parter av Trygderetten 11. mai 2022 bedt om å uttale seg til følgende:

Forutsatt at retten kommer til at ankemotpartens fastsettelse av uføretidspunktet til juni 2003 er korrekt, bes partene ta stilling til om [trygdeforordningen art. 52(1)(b)(ii)] innebærer at det faktiske beløpet for pro rata-ytelsen må settes til null, og om det påankede vedtaket i så fall må stadfestes […].

NAV Klageinstans besvarte spørsmålet 19. mai 2022, og fastholdt at det faktiske beløpet måtte settes til 0 ettersom telleren i pro rata-brøken måtte settes til 0. Saksøker besvarte på sin side spørsmålet og redegjorde for sitt syn på beregningen av faktisk beløp 30. mai 2022.

Trygderetten avsa 15. juni 2022 kjennelse med slik slutning:

1. Vedtak truffet av NAV Klageinstans den 29. mars 2019 stadfestes for så vidt det stadfester vedtaket av 4. april 2018. 2. Anken over beslutningen truffet av NAV Klageinstans den 29. mars 2019 om ikke å omgjøre vedtakene av 4. november 2013 og 12. mars 2014 avvises. 3. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Trygderetten avviste saksøkers anke over beslutningen om ikke å omgjøre tidligere vedtak om avslag på uførepensjon. Trygderetten kom også til at NAV Klageinstans’ fastsettelse av uføretidspunktet til juni 2003 var korrekt, og at uføretidspunktet ikke skulle settes senere, slik saksøker anførte for Trygderetten. Intet av disse forhold er tvistetema for lagmannsretten nå. I motsetning til NAV Klageinstans, mente Trygderetten at kravet til forutgående medlemskap i dagjeldende folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b kunne oppfylles på grunnlag av sammenlegging av trygdetid fra andre EØS-land, jf. trygdeforordningen artikkel 6. Verken unntakene i trygdeforordningen artikkel 57 nr. 1 eller tilpasningsbestemmelsene til trygdeforordningen medførte unntak i denne saken. Trygderetten kom likevel til at saksøker ikke har krav på uføretrygd selv om folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b er oppfylt. Trygderetten la til grunn at en eventuell uføretrygd iht. trygdeforordningens artikkel 52 nr. 1 bokstav b må beregnes til 0. Dette fordi saksøker ikke var medlem av folketrygden før uføretidspunktet, og dermed ikke har trygdetid i Norge fra før uføretidspunktet. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til Trygderettens generelle og konkrete rettsanvendelse på dette punkt.

-4- 23-068371FØR-BORG/03 Videre bemerkes det at saksøker klaget inn Trygderettens kjennelsen til Sivilombudet i brev 8. september 2022. Klagen er ikke fremlagt for lagmannsretten, men innholdet er oppsummert slik av Sivilombudet:

I klagen hit pekes det på flere feil ved Trygderettens kjennelse og Navs behandling av saken. Det vises blant annet til at hverken trygdeforordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav b eller forskrift om beregning av uføretrygd etter EØS-avtalen § 5 kan forstås slik at det er et krav om trygdetid før uføretidspunktet. Det anføres at når trygdeforordningen gir borgere av EØS-land rett til en trygdeytelse i bosettingslandet, gir det også en rett til utbetaling av ytelsen. Videre anføres det å være i strid med forståelsen i tilpasning (I) i vedlegg XI punkt 3, bokstav a og b, at utbetaling ikke skjer når vilkårene i folketrygdloven (ftrl.) § 12-2 andre ledd bokstav ber oppfylt.

Sivilombudet avsluttet sin behandling av klagen. I brev 23. februar 2023 ble det blant annet gitt følgende begrunnelse:

Etter gjennomgangen av saken mener vi det ikke er grunn til å foreta nærmere undersøkelser. Trygderetten ser ut til å ha tatt utgangspunkt i en riktig forståelse av reglene i ftrl. § 12-2 annet ledd bokstav b, men at konsekvensen av beregningsregelen i trygdeforordningens artikkel 52 nr. 1 bokstav b likevel er at ingen ytelse blir utbetalt. Vi kan ikke se at forskrift om beregning av uføretrygd etter EØS-avtalen § 5 åpner for et annet resultat. Vi mener derfor det er lite sannsynlig at nærmere undersøkelser vil kunne føre til avgjørende rettslige innvendinger mot avgjørelsen og Trygderettens håndtering av saken.

Lagmannsretten bemerker at søksmålsfristen er overholdt i saken, jf. sivilombudsloven § 14.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til Trygderettens avgjørelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Maja Godycka-Cwirko innga stevning til Borgarting lagmannsrett den 3. mai 2023 der det ble krevd dom for at Trygderettens kjennelse er ugyldig og om tilkjennelse av sakskostnader. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har imøtegått søksmålet og nedlagt påstand om frifinnelse og tilkjennelse av sakskostnader.

Opprinnelig berammet hovedforhandling i desember 2023 måtte omberammes grunnet sykdom hos en av prosessfullmektigene. Ny hovedforhandling ble berammet til 17. april 2024, med en varighet på tre rettsdager. Den 9. april 2024 sendte partene et felles prosesskriv med begjæring om skriftlig behandling. Lagmannsretten besluttet 10. april 2024 – etter rettsmøte med partene – at saken skulle gjennomføres ved en kombinasjon av skriftlig behandling og et rettsmøte for avsluttende innlegg. Etter dette har partene inngitt skriftlige hovedinnlegg, replikk og duplikk i saken. Den 3. juni 2024 ble det i Borgarting

-5- 23-068371FØR-BORG/03 lagmannsretts hus avholdt et avsluttende rettsmøte, over en halv rettsdag, hvor partene muntlig fikk avgitt sine sammenfattende innlegg. Maja Godycka-Cwirko møtte ikke personlig, men var representert med sine to prosessfullmektiger. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet møtte med seniorrådgiver Mattis Ganss og prosessfullmektig. Det ble ikke avgitt noen partsforklaring eller vitneforklaringer. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

2. Partenes påstandsgrunnlag

Den ankende part, Maja Godycka-Cwirko, har i hovedtrekk anført:

Trygderettens kjennelse må kjennes ugyldig.

Saksøker er enig med Trygderetten i at folketrygdloven § 12-2 (daværende) tredje ledd bokstav b er oppfylt ved at sammenleggingsbestemmelsen om trygdetid fra et annet EØS- land skal gjelde, jf. trygdeforordningen artikkel 6. Statens anførsler om at unntak fra sammenleggingsbestemmelsen i artikkel 6 kommer til anvendelse, kan klart nok ikke føre frem.

Saksøker anfører imidlertid at Trygderetten uriktig har kommet til at saksøkers uføretrygd likevel skal settes til 0. Unntaksbestemmelsene i folketrygdloven § 12-2 annet ledd bokstav a og b har intet krav om verken medlemskap eller trygdetid før uføretidspunktet, kun et krav om 1 år medlemskap før uføretrygd kan innvilges. Det anføres at pro rata- bestemmelsen ikke kan komme til anvendelse for de tilfeller som omfattes av unntaksbestemmelsen i folketrygdloven § 12-2 annet ledd bokstav a og b – det er ikke mulig å beregne et slikt ansvar fordi det ikke er trygdetid før uføretidspunktet i noe land og dermed intet å fordele. Trygderetten har sett bort fra unntakene fra pro rata- bestemmelsen i artikkel 52. Det gjøres gjeldende at trygdeforordningen artikkel 57 nr. 3 medfører at bostedslandet skal utbetale uføretrygd etter nasjonal rett når medlemmet ikke har trygdetid før uføretidspunktet fra noe annet EØS-land. Saksøker har ikke 1 års trygdetid verken fra Polen eller Norge. Av denne grunn skal uføretrygden utelukkende gis etter lovgivningen i det siste medlemslandet – Norge. Trygderetten har i sin kjennelse også sett bort fra trygdeforordningen artikkel 51 nr. 3, og derfor er rettens subsumsjon blitt uriktig.

Videre anføres at saksøker uansett har rett til uføretrygd tilsvarende minsteytelsen, jf. folketrygdloven § 12-3 annet og tredje ledd (någjeldende), § 12-12 fjerde ledd, jf. forskrift om beregning av uføretrygd etter EØS-avtalen 12. februar 2015, jf. trygdeforordningen artikkel 58 nr. 2.

Subsidiært anføres at folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav a er oppfylt som følge av trygdeforordningen artikkel 5. Bestemmelsen er en videreutvikling av likebehandlingsprinsippet i artikkel 4. Det anføres at vilkåret om medlemskap på

-6- 23-068371FØR-BORG/03 uføretidspunktet og vilkåret om forutgående trygdetid kan oppfylles ved likestilling av faktiske forhold, jf. artikkel 5, når vedkommende som saksøker har vært medlem av folketrygden i en annen EØS-stat. Det vises her også til artikkel 51 nr. 3.

Staten har nå opplyst å ha mottatt et skjema fra polske myndigheter – P5000. Det kan settes spørsmålstegn ved riktigheten av de opplysninger som her fremkommer, idet blant annet spørsmål om botid besvares benektende. Saksøker mottok også en ytelse i Polen frem til hun flyttet til Norge. Det anføres at saksøker har trygdetid fra Polen, og det vises til at trygdeforordningen artikkel 6 uansett likestiller trygdetid og botid. Sammenleggingsbestemmelsen gjelder derfor ikke bare for trygdetid, men også botid fra et annet EØS-land dersom det er et vilkår i bosettingslandet for å oppnå trygdeytelse eller for å få trygdedekning.

Det resultat Trygderetten har kommet til er i strid med likebehandlingsprinsippet, jf. trygdeforordningen artikkel 4. Saksøker flyttet til Norge, uten at hun fikk beholde sine trygderettigheter fra Polen. Hun er norsk statsborger og har bodd i Norge i 15 år – og står nå uten trygderettigheter. Det er også brudd på prinsippet om retten til fri bevegelse – saksøker mistet sine trygderettigheter nettopp ved å benytte seg av sin rett til fri bevegelse.

Konsekvensen av Trygderettens kjennelse og statens argumentasjon, er at en svært sårbar og ressurssvak gruppe ikke gis trygderettigheter. De er henvist til å leve på sosialstønad og/eller forsørges av foreldre. Et resultat der barn født med funksjonsnedsettelse ikke får trygderettigheter i et annet EØS-land, der foreldrene bosetter seg, betyr i realiteten at barna må bli boende i fødelandet om foreldrene velger å benytte seg av retten til fri bevegelse – eller at disse barna blir uten trygderettigheter. Det vil medføre en betydelig innskrenking i retten til å bevege seg fritt.

Det er begått flere saksbehandlingsfeil i saken. NAV har – på tross av gjentatte anmodninger – ikke innhentet opplysninger fra Polen. De kom først nå for lagmannsretten, og i en ikke uttømmende form.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Trygderettens kjennelse av 15. juni 2022 (ankesaksnummer 20/02600) kjennes ugyldig. 2. Sakens omkostninger tilkjennes.

Ankemotparten, Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet, har i hovedtrekk anført:

Sakens hovedspørsmål er om saksøker har rett til uføretrygd fra Norge, og i så fall hvordan denne skal beregnes.

-7- 23-068371FØR-BORG/03 Staten anfører at Trygderettens kjennelse er gyldig idet den er riktig i resultat, og også bygger på korrekt rettsanvendelse og bevisbedømmelse hva gjelder at saksøker ikke har krav på norsk uføretrygd.

Saken er ikke tvilsom og reiser heller ikke kompliserte spørsmål. Saken er imidlertid bredt anlagt av saksøker, og staten må derfor imøtegå en rekke anførsler derfra.

Det er tre selvstendige frifinnelsesgrunnlag i saken. Lagmannsretten trenger ikke ta stilling til om saksøker oppfyller folketrygdloven (daværende) § 12-2 tredje ledd ved sammenlegging av trygdetid etter trygdeforordningen artikkel 6 – og om Trygderettens lovtolkning og rettsanvendelse her er korrekt.

For det første er det nå avklart etter Trygderettens kjennelse at saksøker ikke har noen trygdetid fra andre EØS-land (Polen), slik at hun uansett ikke vil oppfylle kravet til forutgående medlemskap selv om Trygderettens lovtolkning – at det kan skje sammenlegging etter trygdeforordningen artikkel 6 i saksøkers tilfelle – legges til grunn. Saksøkers anførsel om at det skal legges sammen perioder med botid i Polen som om de var tilbakelagt i Norge, kan klart nok ikke medføre riktighet. Trygderetten foretok ingen endelig subsumsjon på dette punkt.

For det annet – dersom det kan foretas sammenlegging – må saksøkers eventuelle uføretrygd beregnes til 0, slik Trygderetten korrekt kom til. Ettersom saksøker ikke oppfyller kravet til forutgående medlemskap i folketrygdloven § 12-2 ut fra de nasjonale reglene isolert, har hun ikke krav på å få beregnet uføretrygd etter forordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav a. Som Trygderetten, mener staten videre at saksøker heller ikke har krav på å få uføretrygd beregnet etter forordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav b. I henhold til denne bestemmelsen skal det foretas en pro rata-beregning, hvor det først beregnes et teoretisk beløp basert på den totale tilbakelagte tiden i alle EØS-land. Deretter fastsettes det faktiske beløpet forholdsmessig etter den tilbakelagte trygdetidens lengde før trygdetilfellet inntraff. Det faktiske beløpet er den andelen av det teoretiske beløpet som svarer til den samlede trygdetid som faktisk er utført i den aktuelle medlemsstaten, jf. sak C-866/19 avsnitt 42. Saksøker har ikke opptjent faktisk trygdetid i Norge som kan benyttes til beregning av faktisk beløp etter artikkel 52 nr. 1 bokstav b ii fordi hun innvandret etter uføretidspunktet.

Staten fastholder at Trygderetten feilaktig i sin lovanvendelse har lagt til grunn at saksøker gjennom sammenlegging har oppfylt kravet til forutgående medlemskap, jf. trygdeforordningen artikkel 6. Staten anfører at unntaket i trygdeforordningen artikkel 57 nr. 1 kommer til anvendelse. Videre kommer også unntaket i tilpasningsteksten gitt i vedlegg XI til forordningen, inntatt i vedlegg VI til EØS-avtalen, punkt 1(I) nr. 3 a, til anvendelse. På grunn av de to øvrige frifinnelsesgrunnlagene trenger ikke lagmannsretten ta stilling til dette lovtolkningsspørsmålet i denne saken.

-8- 23-068371FØR-BORG/03 Trygderettens kjennelse strider ikke mot retten til fri bevegelighet og ikke-diskriminering, både etter EØS-avtalens hoveddel og unionsborgerdirektivet. Staten kan heller ikke se at trygdeforordningen artikkel 5 leder til noe annet resultat. Staten avviser at folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b må vurderes etter trygdeforordningen artikkel 51(3), jf. artikkel 70 jf. artikkel 3, slik saksøker har anført. Saksøker kan heller ikke høres med at trygdeforordningen artikkel 57 nr. 3 kommer til anvendelse. Tilsvarende gjelder trygdeforordningen artikkel 58. Det foreligger heller ikke saksbehandlingsfeil av betydning i saken. Heller ingen av saksøkers øvrige anførsler kan føre frem.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes. 2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakskostnader.

3. Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten er kommet til at staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet blir å frifinne.

3.1 Rettslige utgangspunkter – hoveddrag

3.1.1 Oversikt over reglene om uføretrygd – særlig folketrygdloven § 12-2

Folketrygdloven har regler om uføretrygd i kapittel 12. Formålet med uføretrygd er å sikre inntekt for personer som har fått sin inntektsevne varig nedsatt på grunn av sykdom, skade eller lyte, jf. folketrygdloven § 12-1. I folketrygdloven § 12-1 a er det fastsatt at:

Uføretrygd er en ytelse ved uførhet etter trygdeforordningen. Bestemmelsene i dette kapitlet skal fravikes i den utstrekning det er nødvendig av hensyn til relevante bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel, trygdeforordningen, gjennomføringsforordningen og bi- og multilaterale trygdeavtaler, se §§ 1-3 a og 1-3 b.

Denne saken reiser spørsmål om tolkningen av folketrygdloven § 12-2. Lagmannsretten tar utgangspunkt i loven slik den lød på kravstidspunktet i saken, 21. juni 2017:

Det er et vilkår for rett til uføretrygd at vedkommende har vært medlem i folketrygden i de siste tre årene fram til uføretidspunktet, se§ 12-8. Ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt, ses det bort fra perioder med tjeneste i internasjonale organisasjoner eller organer som staten Norge er medlem av, yter økonomisk bidrag til eller har ansvar for å bidra til bemanningen av.

Vilkåret i første ledd gjelder ikke for en flyktning (§ 1-7) som er medlem i trygden.

-9- 23-068371FØR-BORG/03 Vilkåret om tre års forutgående medlemskap i første ledd gjelder ikke for en person som har vært medlem i trygden i minst ett år umiddelbart før han eller hun setter fram krav om uføretrygd, dersom a) vedkommende ble ufør før fylte 26 år og da var medlem i trygden, eller b) vedkommende etter fylte 16 år har vært medlem i trygden med unntak av maksimum fem år.

Vilkåret i første ledd gjelder ikke dersom vedkommende var medlem i folketrygden på uføretidspunktet og uføretrygd ved 100 prosent uføregrad: a) beregnet av grunnlaget etter § 12-11 første ledd minst vil svare til halvparten av høy sats etter§ 12-13 andre ledd tredje punktum, eller b) beregnet på grunnlag av perioder med medlemskap minst vil svare til halvparten av minsteytelsen etter § 12-13 andre ledd.

Framtidig trygdetid skal ikke regnes med, se § 12-12 femte ledd.

Hovedregelen om medlemskap fremgår av første ledd, hvoretter det var et krav om tre års medlemskap for rett til uføretrygd. Det er klart at Godycka-Cwirko ikke oppfyller vilkåret i første ledd. Uenigheten i denne saken gjelder daværende tredje ledd og kravet til forutgående medlemskap. Det bemerkes at bestemmelsen er endret senere, slik at daværende tredje ledd nå er blitt annet ledd. Når lagmannsretten i det følgende viser til § 12-2 tredje ledd menes dagjeldende tredje ledd, någjeldende annet ledd.

3.1.2 Nærmere om EØS-spørsmålene – rettslige utgangspunkter

Den någjeldende trygdeforordningen (883/2004) med tilhørende gjennomføringsforordning (987/2009) er inntatt som del av EØS-avtalen vedlegg VI, som det vises til i avtalens hoveddel artikkel 29. Det følger nå av folketrygdloven § 1-3 a med overskriften «Gjennomføring av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen» at:

EØS-avtalen vedlegg VI nr. 1 (forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering av trygdeordninger, som endret ved forordning (EF) nr. 988/2009, forordning (EU) nr. 1244/2010, forordning (EU) nr. 465/2012, forordning (EU) nr. 1224/2012, forordning (EU) nr. 517/2013, forordning (EU) nr. 1372/2013, forordning (EU) nr. 1368/2014 og forordning (EU) 2017/492) (trygdeforordningen) gjelder som lov med de tilpasningene som følger av vedlegg VI, protokoll 1 og avtalen for øvrig.

EØS-avtalen vedlegg VI nr. 2 (forordning (EF) nr. 987/2009 om fastsettelse av nærmere regler for gjennomføring av forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering av trygdeordninger, som endret ved forordning (EU) nr. 1244/2010, forordning (EU) nr. 465/2012, forordning (EU) nr. 1224/2012, forordning (EU) nr. 1372/2013, forordning (EU) nr. 1368/2014 og forordning (EU) 2017/492) (gjennomføringsforordningen) gjelder som lov med de tilpasningene som følger av vedlegg VI, protokoll 1 og avtalen for øvrig.

- 10 - 23-068371FØR-BORG/03 Bestemmelsene som er gitt i eller i medhold av denne loven, skal fravikes i den utstrekning det er nødvendig for å overholde forpliktelser som følger av forordningene nevnt i første og andre ledd.

Ved motstrid skal trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen gå foran reglene i folketrygdloven, jf. også EØS-loven § 2. EØS-statene står i utgangspunktet fritt til å organisere sine trygdesystemer.

EØS-avtalen artikkel 28 gir regler om fri bevegelighet av arbeidskraft. Artikkel 29 har videre regler om samordning av systemene for sosiale ytelser, som skal sikre arbeidstakere og deres pårørende sosiale rettigheter i forbindelse med utøvelsen av den frie bevegelse. Lagmannsretten viser her til HR-2021-1453-S avsnitt 90 hvor det påpekes at:

EØS-avtalen artikkel 29 gir anvisning på et trygderettslig vern som skal bidra til å sikre fri bevegelighet for arbeidstagere, selvstendig næringsdrivende og deres pårørende. Bestemmelsen pålegger EØS-statene blant annet en plikt til å legge sammen alle tidsrom som de enkelte nasjonale lovgivninger tillegger betydning for retten til ytelser og for beregningen av dem, samt å sørge for at ytelser utbetales uavhengig av i hvilken EØS-stat medlemmet er bosatt, i samsvar med regelverk inntatt i avtalens vedlegg VI. Trygdeforordningene inngår i dette vedlegget til EØS- avtalen.

I EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-13/20 er det gitt følgende anvisning i avsnitt 38–39:

(38) Det følger av fast rettspraksis, i tillegg til at det er nevnt i betraktning 4 og 45 i forordningen, at formålet med forordningen er å koordinere trygdeordningene i EØS- statene for å garantere at retten til fri bevegelighet for personer kan utøves effektivt. Nevnte forordning moderniserte og forenklet reglene i rådsforordning (EØF) nr. 1408/71(EFT, English Special Edition 1971(II), s. 416), samtidig som den videreførte sistnevntes formål (jf. dommen i Klein Schiphorst, C-551/16, EU:C:2018:200, avsnitt 31).

(39) Etter EØS-avtalen artikkel 29 er hensikten med rettsaktene på trygdeområdet som er innlemmet i vedlegg VI til EØS-avtalen, å gjennomføre fri bevegelighet særlig for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende ved å sikre utbetaling av ytelser til personer som er bosatt på territoriet til en annen EØS-stat. Imidlertid medfører EØS-avtalen artikkel 29 koordinering i stedet for harmonisering av nasjonal lovgivning på dette område. EØS-retten svekker dermed ikke EØS-statenes myndighet til selv å organisere sine trygdeordninger. I fravær av harmonisering på EØS-nivå, er det opp til lovgiverne i den enkelte EØS-stat selv å fastsette vilkårene for rett til trygdeytelser. EØS-statene må likevel overholde EØS-retten når de utøver denne myndighet (se sak E-2/18 Concordia, dom 14. mai 2019, avsnitt 43).

Tilsvarende er lagt til grunn i sak E-15/20 avsnitt 46, hvor det også er henvist til nevnte uttalelse i sak E-13/20. Lagmannsretten viser her også til HR-2021-1453-S avsnitt 92–93. Trygdeforordningens formål er dermed å koordinere EØS-statenes trygdeordninger for å

- 11 - 23-068371FØR-BORG/03 sikre at retten til fri bevegelighet for personer kan utøves effektivt, og for å sikre likebehandling etter de ulike nasjonale lovgivningene. Videre er det slik at trygdeforordningene koordinerer – og ikke harmoniserer – EØS-statenes trygdesystemer, jf. også forordningens fortale punkt 3-5.

Den någjeldende trygdeforordning og gjennomføringsforordning omfatter – i motsetning til de tidligere forordninger og EØS-avtalen artikkel 28 og 29 – også «ikke økonomisk aktive personer», altså personer som ikke er eller har vært arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer, jf. forordningens artikkel 2 nr. 1.

Trygdeforordningen bygger blant annet på at rettigheter opptjent i andre EØS-land ikke skal gå tapt ved reise/flytting over landegrensene. Forordningen gir derfor anvisning på sammenlegging av trygdetid i ulike land. Trygdetid korresponderer med det som i folketrygdloven omtales som medlemstid. Trygdeforordningen artikkel 6 fastsetter følgende:

Sammenlegging av tid

Med mindre det er fastsatt noe annet i denne forordning, skal den kompetente institusjon i en medlemsstat hvis lovgivning setter tilbakelagt trygdetid, tid med lønnet arbeid, tid med selvstendigvirksomhet eller botid som et vilkår for - å oppnå, beholde eller få tilbake rett til ytelser, eller for at denne rettighet skal ha en viss varighet, - å få lovfestet trygdedekning, eller - å få adgang til eller fritak for pliktig trygd, frivillig trygd eller frivillig fortsatt trygd, i den utstrekning det er nødvendig ta hensyn til trygdetid, tid med lønnet arbeid, tid med selvstendig virksomhet eller botid som er tilbakelagt etter en annen medlemsstats lovgivning, som om dette var tid tilbakelagt etter lovgivningen den anvender.

Endelig bemerker lagmannsretten at den ved tolkningen anvender de knesatte prinsipper om at det sentrale er regelens ordlyd, kontekst og formål, jf. blant annet EU domstolens avgjørelser i sak 283/81 avsnitt 18–20 (plenum) og C-383/14 avsnitt 20.

4. Lagmannsrettens nærmere vurderinger

4.1 Innledning – folketrygdloven § 12-2 tredje ledd (dagjeldende)

Som nevnt er det på det rene at Godycka-Cwirko ikke oppfyller vilkåret – hovedregelen – i folketrygdloven § 12-2 første ledd om medlemskap i folketrygdloven de siste tre årene frem til uføretidspunktet.

- 12 - 23-068371FØR-BORG/03 Før lagmannsretten vurderer unntakene i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd nærmere, vil retten først se på hvilke føringer forarbeidene gir for tolkningen av bestemmelsen. I Ot.prp. nr. 65 (1988–1989) beskrives formålet med unntakene slik (side 20–21):

I pkt 3.3 har departementet gitt uttrykk for som generelt synspunkt at ytelser i de aktuelle sakene primært bør sikres gjennom inngåelse av avtaler med andre land – dette fordi avtalene gjør det mulig med en fordeling av pensjonsansvaret mellom landene og sikrer et administrativt samarbeid med det andre landets trygdemyndigheter. Det siste vil være av vesentlig betydning ved tilståelse av ytelser i utlandet. Videre ble det i pkt 3.3 pekt på at folketrygden ikke er et alternativ til sosialomsorgen. Delpensjonssystemet betyr at den ytelse som kan tilstås ofte vil være utilstrekkelig.

Økonomisk behov bør etter dette ikke danne basis for utforming av eventuelle unntaksbestemmelser. Snarere bør formålet med unntak være å sikre ytelser i tilfelle hvor det i betraktning av vedkommendes lange opptjeningstid i Norge og/eller korte opptjeningstid i utlandet kan framstille seg som urimelig å nekte pensjon fra folketrygden.

Lovgiver tilkjennegir ved dette at § 12-2 tredje ledd uttrykker en balansering mellom forsikringsprinsippet i folketrygden og å sikre at personer med tidligere langvarig tilknytning eller helt kortere perioder uten tilknytning. Om den nærmere redegjørelse for unntakene vises det til proposisjonens punkt 6.4.3. Lovendringen som ble gjort på bakgrunn av nevnte Ot.prp. nr. 65 (1988–1989) inkluderte intet krav om medlemskap på uføretidspunktet for fødte/unge uføre, men dette ble inntatt ved lov 17. desember 1993 nr. 130 (i kraft 1. januar 1994). Om bakgrunnen for dette heter det i Ot.prp. nr. 4 (1993–1994) punkt 3.2.1:

Når det gjelder reglene om unntak fra kravet om trygdetilknytning fram til uførheten eller dødsfallet for rett til uførepensjon, etterlattepensjon og barnepensjon, finner departementet at pensjon etter disse bestemmelsene fortsatt bør kunne tilstås etter en karenstid på ett år. Derimot finner departementet at unntakene i tilfellene der uførhet er inntrådt før fylte 24 år bør legges om noe. Slik bestemmelsene er utformet i dag, vil en person som kommer til Norge som ufør f.eks i 50årsalderen få rett til norsk uførepensjon, forutsatt at vedkommende ble ufør i utlandet før fylte 24 år. Videre vil de etterlatte få krav på etterlattepensjon dersom vedkommende skulle avgå ved døden etter ankomst til Norge. Dette synes ikke uten videre naturlig. Departementet foreslår følgende endringer:

- Unntaksbestemmelsen i forhold til uførepensjon kommer til anvendelse bare når uførheten er inntrådt i Norge (mens vedkommende var pensjonstrygdet) og før fylte 24 år.

[…]

Det antas at de foreslåtte endringene bedre vil ivareta de hensyn som regelen opprinnelig tok sikte på. Grunnlaget er en generell antakelse om at rettighetene i

- 13 - 23-068371FØR-BORG/03 utenlandsk ordning vil være begrenset eller ikke eksisterende når stønadstilfellet inntrer i så ung alder som før fylte 24 år. Som nevnt får gjeldende unntaksbestemmelser virkning også når spørsmålet om norsk pensjon først oppstår på et langt senere tidspunkt. Hovedbestemmelsen om unntak vil under enhver omstendighet være regelen om at pensjonsrett foreligger i alle tilfelle der utenlandsopphold ikke overstiger 5 år etter fylte 16 år uten relevant trygdemessig tilknytning. Denne regelen opprettholdes som den er i dag både for uførepensjon, etterlattepensjon og barnepensjon.

Saksøker har anført at lovgivers hensikt var å gi ikke-yrkesaktive unge uføre fra EØS-land en særlig beskyttelse også om uførheten skulle oppstå i utlandet. Lagmannsretten er ikke enig i denne forståelsen av forarbeidene. Tvert om gir departementet klart uttrykk for at lovendringen skal forhindre at fødte/unge uføre som kommer til Norge, uten forutgående trygdetilknytning, skal bli berettiget uføretrygd.

Hva gjelder unntakene i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd er det klart at saksøker oppfyller det innledende vilkåret om at hun må ha vært medlem i trygden i minst ett år da kravet om uføretrygd ble satt frem 21. juni 2017.

Trygderetten la til grunn at Gocyka-Cwirko ikke oppfyller vilkårene i § 12-2 tredje ledd bokstav a, idet hun ikke var medlem av folketrygden på uføretidspunktet (juni 2003). Lagmannsretten er enig i dette. Lagmannsretten kommer tilbake til saksøkers anførsler om at kravet om medlemskap i § 12-2 tredje ledd bokstav a kan oppfylles med henvisning til trygdeforordningens artikkel 5 og 51 nr. 3.

Etter folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b kreves det medlemskap i folketrygden etter fylte 16 år med unntak av maksimum fem år. Unntaket medfører at personer som for første gang blir medlemmer i folketrygden i ung alder (inntil fem år etter fylte 16 år), eller personer som tidligere har vært medlemmer i folketrygden og hvor samlet tid uten medlemskap i folketrygden ikke utgjør mer enn fem år, kan få unntak fra hovedregelen om tre år forutgående medlemskap i § 12-2 første ledd. Det er ikke et vilkår om at personen er medlem på uføretidspunktet eller at periodene må være opptjent før uføretidspunktet. Vedkommende må imidlertid ha vært medlem i trygden minst ett år umiddelbart før kravet fremsettes, jf. nevnte innledende vilkår. Trygderetten la til grunn at Gocyka-Cwirko heller ikke oppfylte lovens krav her, idet hun først flyttet til Norge og ble medlem av trygden etter fylte 21 år. Lagmannsretten er enig i at saksøker etter ordlyden ikke oppfyller vilkårene for unntaket i § 12-2 tredje ledd bokstav b.

Etter dette konkluderer lagmannsretten foreløpig med at saksøker ikke oppfyller folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav a og b isolert sett.

4.2 Sammenlegging etter trygdeforordningen artikkel 6 – om saksøker har trygdetid fra Polen eller ikke. Oppfyllelse av folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b?

- 14 - 23-068371FØR-BORG/03 Trygderetten kom til at trygdetiden saksøker har fra andre EØS-land skal telle med ved vurderingen av om vilkåret i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b er oppfylt. Videre kom Trygderetten til at ingen av de unntak staten påberopte kom til anvendelse. Men selv med slik sammenlegging kom Trygderetten til at saksøker ikke oppfyller vilkårene i § 12-2 tredje ledd bokstav b. Dette på bakgrunn av pro rata-bestemmelsen i trygdeforordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav b – hvoretter uføretrygden likevel skal beregnes til 0.

Staten har tilkjennegitt at den er uenig i Trygderettens lovforståelse hva gjelder at ingen av unntakene fra sammenleggingsbestemmelsen i trygdeforordningen artikkel 6 kommer til anvendelse. Begge parter har viet dette spørsmålet oppmerksomhet. Staten har imidlertid klart tilkjennegitt at det ikke er nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til denne problemstillingen, all den tid saksøkers krav om uføretrygd uansett ikke kan føre frem selv om en legger til grunn at det kan foretas sammenlegging i saksøkers tilfelle. På bakgrunn av lagmannsrettens vurderinger og konklusjoner i det følgende finner lagmannsretten det ikke nødvendig å ta stilling til om Trygderettens lovforståelse er riktig her. Trygderettens resultat er etter lagmannsrettens vurdering uansett riktig. I det følgende forutsetter lagmannsretten derfor at det kan skje slik sammenlegging som Trygderetten la til grunn i sin kjennelse.

Det springende punkt er om saksøker grunnet sammenlegging av trygdetid fra andre EØS- land, jf. trygdeforordningen artikkel 6, kan oppfylle unntaksregelen i § 12-2 tredje ledd bokstav b. Det fordrer at saksøker de facto har slik trygdetid fra Polen – har hun det ikke, vil uansett ikke unntaksbestemmelsen i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b kunne oppfylles ved sammenlegging av trygdetid etter trygdeforordningen artikkel 6.

Innledningsvis bemerker lagmannsretten at Trygderetten ikke tok stilling til – i hvert fall ikke uttrykkelig – om saksøker har godskrevet noen trygdeperioder fra Polen. Dette var heller ikke nødvendig ettersom Trygderetten kom til at en eventuell uføretrygd må beregnes til 0, jf. trygdeforordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav b. På tidspunktet for Trygderettens kjennelse forelå det heller ikke trygdetidsopplysninger fra Polen.

Først \under saksforberedelsen for lagmannsretten rettet NAV 23. mai 2023 en henvendelse til polske myndigheter. Det ble foretatt flere purringer underveis. Lagmannsretten har merket seg statens begrunnelse for hvorfor denne henvendelsen ikke ble foretatt tidligere i saken, samt saksøkers kritikk av dette. Lagmannsretten kommer senere tilbake til anførselen om saksbehandlingsfeil. Videre påpekes det at selv om Trygderettens kjennelse prøves med utgangspunkt i faktum slik det var på tidspunktet for kjennelsen, jf. Rt-2007- avsnitt 33–34, vil nye bevis for lagmannsretten kunne tas med i vurderingen i den grad de kaster lys over forholdene slik de var på kjennelsestidspunktet,

- 15 - 23-068371FØR-BORG/03 jf. her Rt-2012-1985 avsnitt 81 og 98. Etter lagmannsrettens vurdering gjelder dette for de nå fremlagte trygdeopplysningene fra Polen.

NAV mottok blankett P5000 for saksøker den 18. april 2024, og derfra gjengis følgende:

4.2. Forsikrings-/bosetningsperioder: Nei

5. Total lengde på forsikrings-/bosettingsperioder

5.2. Informasjon om beregning

5.2.1. Informasjon om beregning

5.2.1.3. Totalt antall

5.2.1.3.1. År: 0

5.2.1.3.3. Måneder: 0

5.2.1.3.5. Dager

5.2.1.3.5.1. Nr.: 0

Lagmannsretten konstaterer at saksøker ut fra denne blankett P5000 ikke er godskrevet noen trygdetidsperioder fra Polen.

Staten har videre opplyst at det nå er avdekket at NAV også har innhentet en blankett E205 fra Polen ved behandlingen av saksøkers første søknad om uførepensjon. Blanketten ble mottatt fra Polen 9. februar 2011. Også denne blanketten viser etter det opplyste – som blankett P5000 innhentet våren 2024 – at saksøker ikke var godskrevet noen trygdetid i Polen.

Lagmannsretten konkluderer foreløpig med at saksøker ut fra dette ikke har trygdetid fra Polen, slik at oppfyllelse av folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b ikke foreligger ut fra en slik (forutsatt) sammenlegging etter trygdeforordningen artikkel 6.

Saksøker har reist flere innsigelser på dette punkt. Lagmannsretten kan ikke se at noen av disse kan føre frem.

For det første er det anført at saksøker var medlem i Polen før hun flyttet til Norge. Lagmannsretten mener at den oversendte blankett P5000 klart tilbakeviser dette.

Videre bemerker lagmannsretten her følgende:

- 16 - 23-068371FØR-BORG/03 I trygdeforordningen artikkel 1 bokstav t er det gitt følgende definisjon av «period of insurance»:

‘period of insurance’ means periods of contribution, employment or self- employment as defined or recognised as periods of insurance by the legislation under which they were completed or considered as completed, and all periods treated as such, where they are regarded by the said legislation as equivalent to periods of insurance;

I den norske versjonen benyttes begrepet «trygdetid». Av ordlyden i artikkel 1 bokstav t følger det direkte at det er det enkelte medlemsland der opptjeningsperioden er tilbakelagt som avgjør om perioden skal betegnes som trygdetid – her altså Polen. Lagmannsretten legger til grunn at Polen har full autonomi hva gjelder å fastsette regler for godskriving av trygdetid, jf. sak C-866/19 avsnitt 26 hvor det uttales:

Since Regulations No 1408/71 and No 883/2004 do not determine the conditions governing the constitution of periods of employment or insurance, those conditions, as is apparent both from Article 1(r) of Regulation No 1408/71 and from Article 1(t) of Regulation No 883/2004 are defined exclusively by the legislation of the Member State under which the periods in question are completed (see, to that effect, judgment of 20 January 2005, Salgado Alonso, C-306/03, EU:C:2005:44, paragraph 30).

Saksøkers argumentasjon inviterer også til at lagmannsretten skal overprøve de vurderinger som fremkommer av blanket P5000 fra de polske myndigheter. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Det vises her blant annet til Den administrative kommisjonen for samordning av trygdeordningersavgjørelse nr. H6 av 16. desember 2010, hvor det i avsnitt 2 uttales:

All tid som er tilbakelagd i medhald av lovgjevinga i ein annan medlemsstat, skal berre reknast med ved bruk av prinsippet om samanlegging av tid slik det er fastsett i artikkel 6 i forordning (EF) nr. 883/2004 og artikkel 12 i forordning (EF) nr. 987/2009. Prinsippet om samanlegging krev at tid som vert meld av andre medlemsstatar, skal leggjast saman utan at det vert stilt spørsmål ved kvaliteten på denne tida.

I nær sammenheng med dette viser lagmannsretten til gjennomføringsforordningen artikkel 5, som lyder slik:

Den juridiske værdi af dokumenter og anden dokumentation, der er udstedt i en anden medlemsstat 1. De dokumenter, der er udstedt af en medlemsstats institution, og som viser en persons situation i forbindelse med anvendelsen af grundforordningen og gennemførelsesforordningen, og anden dokumentation, på grundlag af hvilken der er udstedt dokumenter, skal accepteres af de øvrige medlemsstaters institutioner, så længe de ikke er blevet trukket tilbage eller erklæret ugyldige af den medlemsstat, hvor de er udstedt.

- 17 - 23-068371FØR-BORG/03 2. Hvis der rejses tvivl om dokumentets gyldighed eller om rigtigheden af de faktiske omstændigheder, som oplysningerne i dokumentet bygger på, anmoder institutionen i den medlemsstat, der modtager dokumentet, den udstedende institution om de fornødne uddybende forklaringer og evt. om, at dokumentet trækkes tilbage. Den udstedende institution tager grundene til udstedelsen af dokumentet op til revision og trækker det om nødvendigt tilbage.

[…]

Lagmannsretten kan ikke se at gjennomføringsforordningen artikkel 5 nr. 2 aktualiseres i denne saken. Under henvisning til saksøkers argumentasjon om at hun har botid i Polen, påpeker lagmannsretten at de polske myndigheter ved blankett P5000 utvetydig har tilkjennegjort at hun ikke har opptjent botid i Polen. Etter lagmannsrettens vurdering må det nødvendigvis bety at selv om saksøker har bodd i Polen, har hun ikke botid der ut fra slik botid er definert eller anerkjent i den polske lovgivningen, jf. her trygdeforordningen artikkel 1 bokstav v. Det er lovgivningen i det aktuelle landet som avgjør om bosetting skal godskrives som botid.

Lagmannsretten bemerker videre at det heller ikke er slik at Norge kan godskrive trygdetid for perioder som ikke anerkjennes som trygdetid i det landet de er tilbakelagt i – her Polen – og dette på tross av at slike perioder ville blitt godskrevet etter folketrygdlovens regler. Lagmannsretten viser her til Agder lagmannsretts dom i LA-2016-20383 hvor det i relasjon til et tilsvarende spørsmål opp mot Spania uttales:

Det er ikke tvilsomt at sammenleggingsprinsippet medfører at trygdemedlemskap i et annet EØS-land (in casu Spania) skal likestilles med norsk trygdemedlemskap ved vurderingen av om inngangsvilkåret om tre års sammenhengende medlemskap kan anses oppfylt. Dette må forstås på den måte, at dersom kravet i nasjonal trygdelovgivning for eksempel er trygdemedlemskap, så må den aktuelle personen faktisk ha vært medlem av det andre EØS-landets trygdeordning ved å ha oppfylt de nasjonale medlemskapsvilkårene i det andre landets lovgivning om dette, for eksempel nasjonale vilkår om arbeids-tilknytning – det holder ikke kun å ha oppholdt seg i det andre landet over tid, og dermed etter lovvalgs-reglene i forordningen ha vært formelt omfattet av det andre landets trygdelovgivning med mindre oppholdet etter det andre landets trygdelovgivning i seg selv medførte medlemskap. Det vises på dette punkt til fotnote 117 i Bogstad (red) «Trygd og pensjon i EØS.

Denne lagmannsrett slutter seg til dette.

Saksøker anfører også at tid som bosatt i Polen skal medregnes når vilkåret i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b skal vurderes – uavhengig av om dette er anerkjent som botid i Polen. En tilsvarende anførsel ble vurdert av Hålogaland lagmannsrett i LH-2023-40680, og fra avgjørelsen hitsettes:

- 18 - 23-068371FØR-BORG/03 Lagmannsretten oppfatter ordlyden slik: første setning gir anvisning på at den «kompetente institusjon i en medlemsstat» skal ta utgangspunkt i det relevante vilkår i egen trygdelovgivning, det være seg arbeidstid, tid i selvstendig virksomhet eller botid. I siste setning gis det anvisning på at tilbakelagt tid under det samme kriterium «etter en annen medlemsstats lovgivning», skal legges sammen med den tid som er tilbakelagt i landet som har søknad om trygdeytelse til behandling. Selv om bestemmelsen kunne vært lettere tilgjengelig, er det lagmannsrettens oppfatning at dette er den naturlige tolkningen; altså å legge sammen samme type periode. Dette innebærer at der trygdetid er det nasjonale kriterium, så skal trygdetid fra andre land legge sammen med nasjonal trygdetid.

[…]

Tolkningen underbygges videre av forordningens fortale, herunder særlig punkt 10 og 14, hvor fokuset igjen er på hvilken type periode som er tilbakelagt under den enkelte medlemsstats lovgivning, se til eksempel punkt 14 i fortalen til den engelske versjonen

«These objectives must be attained in particular by aggregating all the periods taken into account under the various national legislation for the purpose of acquiring and retaining the right to benefits and of calculating the amount of benefits, and by providing benefits for the various categories of persons covered by this Regulation.»

Trygdeforordningens formål kommer til uttrykk i fortalen, særlig punkt 1 og 4. I punkt 1 understrekes at forordningen skal sikre den frie bevegelighet, samtidig som det i punkt 4 fremholdes at særtrekkene i nasjonal trygdelovgivning skal respekteres og at forordningen skal sikre et system for koordinering. Idet formålet med forordningen er å koordinere, ikke harmonisere, er det også naturlig at det er den type perioder som det medlemsland som har en søknad om trygdeytelser til behandling, som skal legges sammen. Trygdeforordningens formål har også kommet til uttrykk i flere avgjørelser fra EU-domstolen, blant annet i Zaklad C866/19, avsnitt 25 hvor det uttales at:

«It must be borne in mind that the provisions both of Regulation No 1408/71 and of Regulation No 883/2004 do not set up a common scheme of social security, but have the sole objective of ensuring coordination between the various national schemes which continue to exist.»

EU-domstolen uttaler videre i avsnitt 28 om tolkningen av artikkel 6:

«In order to guarantee that compliance, Article 45 of Regulation No 1408/71, as reproduced, essentially, in Article 6 of Regulation No 883/2004, provides that where the legislation of a Member State makes the acquisition, retention or recovery of the right to benefits subject to the completion of periods of insurance, the competent institution of that Member State is to take account of the periods of insurance completed under the legislation of any other Member State as if they had been completed under the legislation which it applies. In other words, the periods of insurance completed under the legislation of

- 19 - 23-068371FØR-BORG/03 various Member States must be aggregated (judgment of7December 2017, Zaniewicz-Dybeck, C-189/16, EU:C:2017:946, paragraph 41).»

Lagmannsretten oppfatter det siterte å støtte tolkningen som ordlyden også gir anvisning på. Selv om saken for EU-domstolen ikke gjaldt uføretrygd, oppfatter lagmannsretten at EU-domstolen her gir uttrykk for en generell tolkning av artikkel 6, herunder hvilken type perioder som skal legges sammen. Til støtte for dette vises det også til Zaniewicz-Dybeck, C-189/16 som riktig nok også gjaldt en annen type trygdeytelse. Den generelle tolkningen med hensyn til hvilke størrelser som skal legges sammen har uansett overføringsverdi.

Hålogaland lagmannsretten konkluderte etter dette med at det ikke er rettslig grunnlag for å medregne perioder som ikke er anerkjent i det andre EØS-landet. Denne lagmannsrett slutter seg til dette.

Lagmannsretten konkluderer etter dette med at saksøker ikke har noen trygdetid fra Polen som kan brukes til sammenlegging etter trygdeforordningens artikkel 6, slik at vilkåret i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b ikke er oppfylt. Hun har hatt en periode uten trygdemedlemskap på fem år og ni måneder, slik at bestemmelsen ikke er anvendelig. Lagmannsretten kan ikke se at dette bryter med likebehandlingsprinsippet i artikkel 4, jf. også nedenfor. Trygderettens resultat er dermed riktig – slik at staten på dette grunnlaget må frifinnes.

4.3 Under forutsetning av at forutgående medlemskap er oppfylt – har Trygderetten korrekt kommet til at en eventuell uføretrygd skal beregnes til 0?

Selv om det ikke er nødvendig for lagmannsrettens konklusjon, jf. ovenfor, finner lagmannsretten grunn til å vurdere om Trygderetten korrekt har kommet til – forutsatt at saksøker oppfyller vilkåret i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b gjennom sammenlegging – at en eventuell uføretrygd må beregnes til 0.

Dette beror først og fremst på en tolkning og anvendelse av trygdeforordningen artikkel 52. Dette er en spesialbestemmelse for beregning av pensjonsytelser, herunder uføretrygd, og lyder slik:

Article 52

Award of benefits

1. The competent institution shall calculate the amount of the benefit that would be due:

a. under the legislation it applies, only where the conditions for entitlement to benefits have been satisfied exclusively under national law (independent benefit);

- 20 - 23-068371FØR-BORG/03 b. by calculating a theoretical amount and subsequently an actual amount (pro-rata benefit), as follows:

i. the theoretical amount of the benefit is equal to the benefit which the person concerned could claim if all the periods of insurance and/or of residence which have been completed under the legislations of the other Member States had been completed under the legislation it applies on the date of the award of the benefit. If, under this legislation, the amount does not depend on the duration of the periods completed, that amount shall be regarded as being the theoretical amount;

ii. the competent institution shall then establish the actual amount of the pro-rata benefit by applying to the theoretical amount the ratio between the duration of the periods completed before materialisation of the risk under the legislation it applies and the total duration of the periods completed before materialisation of the risk under the legislations of all the Member States concerned.

2. Where appropriate, the competent institution shall apply, to the amount calculated in accordance with subparagraphs 1(a) and (b), all the rules relating to reduction, suspension or withdrawal, under the legislation it applies, within the limits provided for by Articles 53 to 55.

3. The person concerned shall be entitled to receive from the competent institution of each Member State the higher of the amounts calculated in accordance with subparagraphs l(a) and (b).

4. Where the calculation pursuant to subparagraph 1(a) in one Member State invariably results in the independent benefit being equal to or higher than the pro-rata benefit, calculated in accordance with subparagraph l(b), the competent institution may waive the pro-rata calculation, under the conditions provided for in the Implementing Regulation. Such situations are set out in Annex VIII.

Slik lagmannsretten forstår ordlyden skal det foretas to beregninger: Beregning etter bokstav a skal foretas når vilkårene for rett til ytelser er oppfylt utelukkende etter nasjonal lovgivning, betegnet som «independent benefit», dvs. «selvstendig ytelse». Beregning etter bokstav b skal foretas der de nasjonale vilkår ikke isolert er oppfylt, men oppfylles gjennom anvendelse av bestemmelsen om likebehandling (artikkel 5, jf. nedenfor) eller sammenlegging etter nevnte artikkel 6. Bokstav b-beregningen etablerer en såkalt pro rata- ytelse.

Trygderetten har i kjennelsen vurdert dette slik (side 24–25):

Retten har imidlertid kommet til at Godycka-Cwirko ikke har krav på uføretrygd selv om vilkårene i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b er oppfylt.

Folketrygdens uføretrygd klassifiseres i forordningen som en type B-lovgivning, jf. artikkel 44 nr. 1. Bestemmelsene om beregningen av ytelsen i artikkel 52 får derfor anvendelse, jf. artikkel 46 nr. 1. Ifølge artikkel 52 nr. 3 skal vedkommende motta det høyeste av de beløp som følger av henholdsvis bokstav a og b i artikkel 52 nr. 1.

- 21 - 23-068371FØR-BORG/03 Artikkel 52 nr. 1 bokstav a kommer kun til anvendelse når vilkårene er oppfylt utelukkende etter de nasjonale reglene. Det er ikke tilfelle for Godycka-Cwirko og det kan ikke beregnes noe beløp etter denne bestemmelsen.

Etter artikkel 52 nr. 1 bokstav b beregnes først et teoretisk beløp basert på den totale tilbakelagte tiden i alle EØS-land, og deretter fastsettes det faktiske beløpet forholdsmessig etter "den tilbakelagte trygdetidens lengde før trygdetilfellet inntraff". Formålet med bokstav b er å fordele ansvaret for ytelsen mellom trygdeordningene i de involverte landene basert på den tilbakelagte tiden før uføretidspunktet, se avsnitt 11 i C-793/93 Menzies og avsnitt 41 i C-866/19 SC. Med mindre vilkårene for ytelsen er oppfylt utelukkende etter nasjonal rett, slik at bokstav a kommer til anvendelse, kan en trygdeordning dermed ikke bli pålagt ansvar for å utbetale ytelser til personer som ikke har opparbeidet seg trygdetid før uføretidspunktet. Den som ikke har opptjeningstid før uføretidspunktet i et land har ikke rett til uføreytelser der på grunnlag av forordningens regler om sammenlegging av trygdetid. Forordningen gir kun rett til en forholdsmessig utbetaling av uføreytelser fra de land vedkommende har trygdetid fra før uføretidspunktet.

Ettersom Godycka-Cwirko ikke var medlem av folketrygden før uføretidspunkt har hun ikke krav på uføretrygd basert på forordningens regler. Retten bemerker at forholdet mellom forordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav b og forskrift om beregning av uføretrygd etter EØS-avtalen § 5 er noe uklart, men finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.

Det påankede vedtaket må stadfestes.

Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen og konklusjonen.

Lagmannsretten er enig i at det er trygdeforordningen artikkel 52 nr. 1 bokstav b som må anvendes, og at Trygderetten korrekt har kommet til at i saksøkers tilfelle må beregningen da settes til 0. Bestemmelsen gir anvisning på en to-trinnsberegning – et teoretisk beløp og et faktisk beløp. Det teoretiske beløpet tilsvarer den ytelsen vedkommende ville vært berettiget til etter nasjonal rett dersom all trygdetid i EØS var opptjent i dette landet. Det skal altså beregnes en norsk teoretisk uføretrygd der all trygdetid i EØS medregnes. Deretter – når det teoretiske beløpet er fastsatt – skal det faktiske beløpet som skal komme til utbetaling beregnes, jf. her beregningsmåten i artikkel 52 nr. 1 bokstav b (ii). Ordlyden er etter lagmannsrettens syn her klar: Det er trygdetid tilbakelagt før trygdetilfellet inntraff som skal inngå i brøken. Lagmannsretten viser her også til sak C-866/19 avsnitt 42:

[…] according to the principle of apportionment, each competent institution is required to pay only that part of the benefit relating to the relevant periods completed under the legislation it applies. Thus, the actual amount of the benefit to be paid represents the proportion of the theoretical amount corresponding to the total periods of insurance or residence actually completed under the legislation of the Member State in question.

- 22 - 23-068371FØR-BORG/03 Som Trygderetten korrekt påpeker flyttet saksøker til Norge etter uføretidspunktet, og hun har derfor ikke krav på en forholdsmessig utbetaling av uføreytelse – telleren i pro rata- brøken er null. Hun har ikke opptjent noen faktisk trygdetid i Norge som kan benyttes til beregning av det faktiske beløp. Lagmannsretten er ikke enig med saksøker i at pro rata- ansvaret etter artikkel 52 nr. 1 bokstav b ikke gjelder for de tilfeller som er omfattet av folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å vise til at en slik forståelse vil være i strid med pro rata-systemet da den aktuelle staten – her Norge – dermed vil være ansvarlig for mer enn det vedkommende har opptjent etter deres lovgivning. Som staten har påpekt vil også byrdefordelingen av ytelser mellom medlemsstatene med en slik forståelse være kunstig og ubalansert, se sakene C-793/79 avsnitt 11 og C-866/19 avsnitt 41. Lagmannsretten kan heller ikke se at Trygderetten har begått noen feil ved at retten stadfester NAV-vedtaket, selv om Trygderetten har en annen begrunnelse enn det som fremkommer av vedtaket.

Lagmannsretten er heller ikke enig med saksøker i at trygdeforordningen artikkel 57 nr. 3 kommer til anvendelse. Bestemmelsen har slik ordlyd:

If the effect of applying paragraph 1 would be to relieve all the institutions of the Member States concerned of their obligations, benefits shall be provided exclusively under the legislation of the last of those Member States whose conditions are satisfied, as if all the periods of insurance and residence completed and taken into account in accordance with Articles 6 and 51(1) and

(2) had been completed under the legislation of that Member State.

Slik lagmannsretten forstår bestemmelsen gis det her en form for sikkerhetsventil som skal sikre at personer med mange korte arbeidsforhold i forskjellige land ikke blir stående uten pensjonsytelse. Av ordlyden følger det at bestemmelsen kommer til anvendelse der alle land avslår søknaden om pensjon med den begrunnelse at vedkommende har mindre enn 12 måneders trygdetid. Avslagene i de øvrige land må skyldes at alle landene anvender artikkel 57 nr. 1. Lagmannsretten viser til at den har funnet at saksøker ikke oppfyller vilkårene i folketrygdloven § 12-2 verken isolert sett eller – under forutsetning – av sammenlegging, jf. trygdeforordningen artikkel 6. Lagmannsretten kan ut fra dette ikke se at trygdeforordningen artikkel 57 nr. 3 kommer til anvendelse overfor saksøker. Videre er det heller ingen holdepunkter for at avslaget fra Polen – eventuelt påfølgende avslag – skyldes anvendelse av trygdeforordningen artikkel 57 nr. 1. Den ytelse som saksøker er opplyst å ha mottatt i Polen må uansett ha vært tilstått under nasjonale regler – hun har ikke bodd i andre land enn Polen før utvandringen.

Lagmannsretten konkluderer på denne bakgrunn med at staten også må frifinnes på dette grunnlaget.

4.4 Om de øvrige anførsler fra saksøker

- 23 - 23-068371FØR-BORG/03 Innledningsvis bemerker lagmannsretten – som Trygderetten også påpeker i sin kjennelse avslutningsvis – at saksøker ut over de anførsler som hittil er behandlet har fremsatt en rekke øvrige generelle anførsler. I det følgende vil lagmannsretten vurdere disse.

4.4.1 Om trygdeforordningen artikkel 5. Artikkel 51 nr. 3

Saksøker har – subsidiært – anført at folketrygdloven § 12-2 tredje ledd er oppfylt som en følge av trygdeforordningen artikkel 5. Konkret anføres at vilkåret om medlemskap på uføretidspunktet og vilkåret om forutgående trygdetid kan oppfylles ved likestilling av faktiske forhold, når vedkommende har vært medlem i folketrygden i en annen EØS-stat.

Trygdeforordningen artikkel 5 har slik ordlyd:

Equal treatment of benefits, income, facts or events

Unless otherwise provided for by this Regulation and in the light of the special implementing provisions laid down, the following shall apply:

a. where, under the legislation of the competent Member State, the receipt of social security benefits and other income has certain legal effects, the relevant provisions of that legislation shall also apply to the receipt of equivalent benefits acquired under the legislation of another Member State or to income acquired in another Member State;

b. where, under the legislation of the competent Member State, legal effects are attributed to the occurrence of certain facts or events, that Member State shall take account of like facts or events occurring in any Member State as though they had taken place in its own territory.

Bestemmelsen må anses som en forlengelse av likebehandlingsprinsippet i trygdeforordningen artikkel 4. Etter ordlyden i artikkel 5 bokstav b pålegges EØS-statene å behandle faktiske forhold eller hendelser som oppstår mens vedkommende er omfattet av et annet medlemslands lovgivning – som etter det nasjonale regelverk har betydning for ytelsen – som om forholdet/hendelsen hadde skjedd under egen lovgivning. Artikkel 5 krever dermed at en medlemstat likestiller ytelser, inntekter, faktiske forhold eller hendelser i hele EØS.

I NOU 2021: 8 Trygd over landegrensene uttales blant annet følgende i punkt 8.11.2.3:

Det er, som utgangspunkt ikke tillatt å forskjellsbehandle norske statsborgere og andre personer som er omfattet av trygdeforordningens regler, jf. trygdeforordningen artikkel 4. Som en forlengelse av dette krever artikkel 5 at en medlemstat likestiller ytelser, inntekter, faktiske forhold eller hendelser i hele EØS.

- 24 - 23-068371FØR-BORG/03 Folketrygdlovens regler om uføretrygd inneholder ingen vilkår som knytter rettsvirkninger til status som norsk statsborger.

Forbudet mot indirekte forskjellsbehandling og kravet til likebehandling av ytelser, inntekter, faktiske forhold eller hendelser fra andre EØS-stater får i praksis begrenset betydning utover det som følger av artikkel 6 om sammenlegging av tid og særreglene for ytelser ved uførhet i trygdeforordningen avdeling III kapittel 4.

Lagmannsretten viser også til utvalgets vurderinger i punkt 5.4. Utvalget gir klart uttrykk for at artikkel 5 har en begrenset betydning utover det som følger av artikkel 6 om sammenlegging og særreglene i trygdeforordningen avdeling III kapittel 4.

Lagmannsretten kan ikke se at saksøker kan nå frem med sin anførsel her. Etter lagmannsrettens vurdering kan ikke artikkel 5 etter sin ordlyd tillegges et slikt innhold at denne – også sett i sammenheng med artikkel 51 nr. 3 – medfører at folketrygdloven § 12- 2 tredje ledd må anses oppfylt. Bestemmelsens formål eller konteksten tilsier heller ikke en slik tolkning.

Som utvalget fremhever i NOU 2021: 8 punkt 8.11.2.3 har trygdeforordningen artikkel 5 i praksis begrenset betydning utover det som blant annet følger av artikkel 6 om sammenlegging. Artikkel 51 og 52 – jf. ovenfor – om beregning må etter lagmannsrettens vurdering, slik som staten har anført, anses som lex specialis som fullt ut regulerer likebehandling under koordinering av pensjonsytelser, jf. her også artikkel 46 nr. 1.

Lagmannsretten viser endelig til trygdeforordningens fortale punkt 11 hvor det fremgår at:

The assimilation of facts or events occurring in a Member State can in no way render another Member State competent or its legislation applicable.

Saksøkers anførsel knyttet til trygdeforordningen artikkel 5 kan etter dette ikke føre frem.

Lagmannsretten kan heller ikke se at artikkel 51 nr. 3 leder til et annet resultat. Bestemmelsen lyder slik:

Where the legislation or specific scheme of a Member State makes the acquisition, retention or recovery of the right to benefits conditional upon the person concerned being insured at the time of the materialisation of the risk, this condition shall be regarded as having been satisfied if that person has been previously insured under the legislation or specific scheme of that Member State and is, at the time of the materialisation of the risk, insured under the legislation of another Member State for the same risk or, failing that, if a benefit is due under the legislation of another Member State for the same risk. The latter condition shall, however, be deemed to be fulfilled in the cases referred to in Article 57.

- 25 - 23-068371FØR-BORG/03 Av ordlyden følger det at vedkommende må ha vært medlem av folketrygden tidligere, jf. passusen «if that person has been previously insured under the legislation or specific scheme of that Member State». Lagmannsretten viser til at det ikke er tilfellet for saksøker, slik at bestemmelsen derfor ikke kommer til anvendelse. Bestemmelsens formål og dens kontekst underbygger også en slik forståelse.

For øvrig slutter lagmannsretten seg til statens påpekning av at – dersom saksøkers argumentasjon på dette punkt hadde medført riktighet – ville de facto Norge pålegges en betydelig pensjonsbyrde uten at det foreligger noen trygdetilknytning, jf. fortalens punkt 12. Verken saksøkers henvisning til artikkel 70, jf. artikkel 3, eller uttalelsene i Arbeids- og velferdsdirektoratets rundskriv R-45-00 punkt 12.4.3, endrer denne vurderingen.

Etter dette konkluderer lagmannsretten med at saksøkers anførsler knyttet til artikkel 5 og 51 nr. 3 ikke kan føre frem.

4.4.2 Om fri bevegelighet og likebehandling

Som redegjort for ovenfor under de EØS-rettslige utgangspunkter står prinsippene om fri bevegelse og likebehandling sentralt. Saksøker har anført at Trygderettens kjennelse – dens resultat – er et brudd på begge disse grunnprinsippene. Før lagmannsretten vurderer saksøkers anførsler nærmere, vil retten foreta en viss utdypning av de aktuelle grunnprinsippene.

Lagmannsretten ser først på spørsmålet om det foreligger brudd på prinsippet om fri bevegelighet.

Prinsippet om fri bevegelighet er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 28 og 29, som lyder slik:

Art 28. 1. Fri bevegelighet for arbeidstagere skal gjennomføres mellom EFs medlemsstater og EFTA-statene. 2. Den frie bevegelighet innebærer at all forskjellsbehandling av arbeidstagere fra EFs medlemsstater og EFTA-statene på grunnlag av statsborgerskap skal avskaffes når det gjelder sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår. 3. Med forbehold for de begrensninger som er begrunnet ut fra hensynet til den offentlige orden, sikkerhet og folkehelsen, skal den frie bevegelighet gi rett til a. å ta faktisk tilbudt arbeid, b. å flytte fritt innen territoriet til EFs medlemsstater og EFTA-statene i dette øyemed, c. å oppholde seg på territoriet til en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat for å arbeide der i samsvar med de lover og forskrifter som gjelder for innenlandske arbeidstagere,

- 26 - 23-068371FØR-BORG/03 d. å bli boende på territoriet til en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat etter å ha hatt arbeid der. 4. Bestemmelsene i denne artikkel skal ikke anvendes på stillinger i den offentlige administrasjon. 5. Vedlegg V inneholder særlige bestemmelser om den frie bevegelighet for arbeidstagere.

Art 29. For å gjennomføre den frie bevegelighet for arbeidstagere og selvstendig næringsdrivende skal avtalepartene, i samsvar med bestemmelsene i vedlegg VI, med hensyn til sosial trygghet særlig sikre arbeidstagere og selvstendig næringsdrivende og deres pårørende: a. at alle tidsrom som de enkelte nasjonale lovgivninger tillegger betydning for å oppnå og beholde retten til ytelser og for beregningen av dem, blir lagt sammen, og b. at ytelser som tilkommer personer bosatt på avtalepartenes territorium, blir utbetalt.

Prinsippet om fri bevegelighet følger også av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38 (unionsborgerdirektivet). Lagmannsretten viser videre til gjengivelsen av HR-2021-1453-S avsnitt 90 og Efta-domstolens rådgivende uttalelse i E-13/20 avsnitt 38–39 ovenfor om innholdet i prinsippet om fri bevegelighet. Videre bemerker lagmannsretten at sammenhengen mellom reglene om fri bevegelighet og trygdeforordningene ble fremhevet av Høyesterett i den nevnte HR-2021-1453-S avsnitt 155 og 157:

(155) At reglene om fri bevegelighet som bakgrunnsrett vil stå sentralt ved tolkningen av de enkelte bestemmelsene i forordningene, er på det rene. Det kan heller ikke være tvil om at reglene om fri bevegelighet kan komme inn som selvstendige rettsgrunnlag og dermed føre til at vilkår i nasjonal trygdelovgivning som er i strid med de grunnleggende frihetene i EØS-avtalens hoveddel, kan måtte settes til side, jf. EØS-loven § 2.

[...]

(157) Det er også en rekke avgjørelser fra EU-domstolen som viser denne sammenhengen mellom trygdeforordningene og de grunnleggende frihetene. Jeg viser til EU-domstolens dom 18. juli 2006 i sak C-406/04 De Cuyper, som gjaldt spørsmål om rett til å ta med ytelser under arbeidsledighet til en annen medlemsstat etter forordning 1408/71. EU-domstolen konstaterte at De Cuyper ikke var i en situasjon der forordningens bestemmelser om rett til eksport av ytelsen kom til anvendelse, jf. avsnitt 38. Domstolen gikk deretter videre til å vurdere om et bosettingskrav i belgisk lovgivning var forenlig med traktatsbestemmelsen om unionsborgerskap, jf. avsnitt 39. Tilsvarende gjelder utvilsomt for de tradisjonelle reglene om fri bevegelighet. Jeg viser for øvrig til Trygdekoordineringsutvalgets

- 27 - 23-068371FØR-BORG/03 gjennomgang av forholdet mellom trygdeforordningene og hovedreglene om fri bevegelighet i NOU 2021:8 punkt 2.4.

Lagmannsretten fremhever at Høyesterett understreker at reglene om fri bevegelighet kan komme inn som selvstendige rettsgrunnlag. Lagmannsretten bemerker videre at Høyesterett ved dette naturligvis ikke har fastslått at dette alltid vil være tilfelle.

I NOU: 2021: 8 Trygd over landegrensene gis det følgende beskrivelse i punkt 3.2:

EØS-avtalen artikkel 28 fastsetter at fri bevegelighet for arbeidstakere skal gjennomføres mellom EU-statene og EØS/EFTA-statene. Dette innebærer at all forskjellsbehandling av arbeidstakere fra EU-statene og EØS/EFTA-statene på grunnlag av statsborgerskap er forbudt med hensyn til sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår. Bestemmelsen speiler det som nå er TEUV artikkel 45.

For å gjennomføre den frie bevegeligheten for arbeidstakere skal arbeidstakere og deres familiemedlemmer særlig sikres at perioder som de enkelte nasjonale lovgivninger tillegger betydning for å oppnå og beholde retten til ytelser og for beregningen av dem, blir lagt sammen (sammenleggingsprinsippet), og at ytelser som tilkommer personer bosatt på avtalestatenes territorier, blir utbetalt (eksportabilitetsprinsippet), jf. EØS-avtalen artikkel 29. Nærmere bestemmelser om dette var tatt inn i den tidligere trygdeforordningen og den tilhørende gjennomføringsforordningen, som begge var tatt inn i EØS-avtalens vedlegg VI (trygd) helt fra starten. På tilsvarende vis som i EU gav EØS-avtalen med dette rettigheter til langt flere arbeidstakere enn dem som selv gjorde bruk av retten til fri bevegelighet for arbeidstakere etter avtalen artikkel 28, jf. legaldefinisjonen av «arbeidstaker» i artikkel 1 bokstav a i forordningen som alle som er trygdedekket som arbeidstakere i henhold til nasjonal rett.

[…]

EØS-avtalens hoveddel omtaler bare trygdekoordinering for arbeidstakere, jf. EØS- avtalen artikkel 29. Den tidligere trygdeforordningen var begrenset til å omfatte arbeidstakere. Som en følge av introduksjonen av unionsborgerskapet i EU ble imidlertid trygdekoordineringen i EU utvidet til å omfatte alle EU-borgere i den nye trygdeforordningen. Trygdeforordningen ble av denne grunn vedtatt med hjemmel i TEF artikkel 308 (nå TEUV artikkel 352), som eneste hjemmel «som gir myndighet til å iverksette egnede tiltak på trygdeområdet for andre personer enn arbeidstakere», jf. andre avsnitt i fortalen til trygdeforordningen. Som påpekt i punkt 2.4.1 etablerer ikke EØS-avtalen noe «EØS-borgerskap» som tilsvarer unionsborgerskapet i EU, men unionsborgerdirektivet (direktiv 2004/38/EF) ble likevel tatt inn i EØS-avtalen uten tilpasninger.100 Som en naturlig følge ble også den nye trygdeforordningen tatt inn i EØS-avtalen uten noen tilpasninger av den omfattede personkretsen.101 Fra juni 2012 omfatter EØS-reglene om trygdekoordinering alle EØS-borgere, uavhengig av om de i EØS-rettslig forstand er yrkesaktive eller ikke. De nye trygdeforordningene var ikke gjenstand for større offentlig debatt i Norge, og det ble ikke ansett påkrevd å innhente Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 andre ledd før de ble tatt inn i EØS-avtalen.

- 28 - 23-068371FØR-BORG/03 Videre peker lagmannsretten på at trygdeforordningen – for å sikre retten til fri bevegelighet – skal sikre at opptjente trygderettigheter ikke går tapt når man (som saksøker) benytter seg av retten til fri bevegelighet, jf. forordningens fortale punkt 13 som lyder:

The coordination rules must guarantee that persons moving within the Community and their dependants and survivors retain the rights and the advantages acquired and in the course of being acquired.

Saksøker har anført, som nevnt ovenfor, at hun mistet trygderettigheter da hun flyttet til Norge fordi hun ikke fikk eksportert sin pensjon fra Polen, og at dette er i strid med reglene om fri bevegelighet. Retten til fri bevegelighet omfatter også ikke-yrkesaktive.

Lagmannsretten kan ikke se at retten til fri bevegelighet er brutt i saksøkers tilfelle. Lagmannsretten påpeker at Norge ikke kan pålegges – ut fra prinsippet om fri bevegelighet – å reparere at Polen ikke utbetaler den pensjon som saksøker var berettiget til som bosatt i Polen. Det rettsbruddet som dette eventuelt representerer mot retten til fri bevegelighet må forfølges opp mot Polen.

Lagmannsretten finner støtte for denne forståelsen i NOU 2021: 8 Trygd over landegrensene punkt 2.4.2 og 2.4.3. Fra punkt 2.4.3 hitsettes:

Et særlig klart, og praktisk viktig, eksempel er tilfeller hvor nasjonal trygdelovgivning som begrenser den frie bevegeligheten for personer har sin bakgrunn i lovvalgsreglene i trygdeforordningen. Gitt de betydelige forskjellene mellom medlemsstatenes trygdeordninger, er det uten videre klart at det vil kunne ha negative trygderettslige konsekvenser for en person å flytte til og/eller ta arbeid i en annen medlemsstat, i tilfeller hvor forordningens lovvalgsregler medfører at lovvalget går over til den nye arbeids- og/eller bosettingsstaten. Dersom hovedreglene om fri bevegelighet skulle kunne gi rett til trygdeytelser fra den tidligere lovvalgsstaten, altså ut over den rett som trygdeforordningen selv gir til dette i nærmere angitte tilfeller, ville imidlertid hele koordineringssystemet kollapse. EU-domstolen har derfor ved rekke anledninger presisert at restriksjoner som ligger implisitt i koordineringssystemet, per definisjon anses rettferdiggjort. Et av mange eksempler er forente saker C-95/18 og C-96/18 van den Berg, hvor domstolen formulerte dette som følger:

«Det fremgår ganske vist af Domstolens faste praksis, at alle bestemmelserne i EUF-traktaten om den frie bevægelighed for personer skal gøre det lettere for EU-borgerne at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse af enhver art på hele Unionens område, og at disse bestemmelser indeholder et forbud mod foranstaltninger, som kan stille disse borgere ringere, såfremt de ønsker at udøve beskæftigelse på en anden medlemsstats område. Den primære EU-ret kan imidlertid ikke garantere en arbejdstager, at en flytning fra dennes oprindelsesmedlemsstat til en anden medlemsstat har neutrale virkninger på det sociale område, idet en sådan flytning, henset til de forskelle, der er mellem medlemsstaternes ordninger og lovgivninger, i det konkrete tilfælde kan være

- 29 - 23-068371FØR-BORG/03 mere eller mindre fordelagtig eller bebyrdende for den pågældende person med hensyn til dette område [...].

Hvad for det første angår artikel 45 forholder det sig således, at selv om denne er til hinder for enhver national foranstaltning, som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve de ved denne bestemmelse sikrede grundlæggende friheder, giver den nævnte artikel ikke en arbejdstager, som flytter til en anden medlemsstat end sin oprindelsesmedlemsstat, ret til i værtsmedlemsstaten at påberåbe sig den samme sociale dækning som den, han var berettiget til i sin oprindelsesmedlemsstat i overensstemmelse med lovgivningen i sidstnævnte medlemsstat [...]

Artikel 45 TEUF kan heller ikke fortolkes således, at den giver en vandrende arbejdstager ret til i sin bopælsmedlemsstat at påberåbe sig samme sociale dækning som den, han ville kunne få, hvis han arbejdede i denne medlemsstat, når han arbejder i en anden medlemsstat og ikke har en sådan dækning i medfør af bestemmelserne i den kompetente medlemsstat i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71.

Lagmannsretten bemerker at det ikke er slik at en person ut fra prinsippet om fri bevegelighet kan hevde seg immun mot negative konsekvenser av en benyttelse av denne retten, jf. her blant annet også forente saker i C-393/99 og C-394/99 avsnitt 51:

Accordingly, the Treaty offers no guarantee to a worker that extending his activities into more than one Member State or transferring them to another Member State will be neutral as regards social security. Given the disparities in the social security legislation of the Member States, such an extension or transfer may be to the worker's advantage in terms of social security or not, according to circumstance […].

Saksøker har også anført – i nær sammenheng med dette – at dersom Trygderettens kjennelse er riktig i resultat vil folketrygdloven § 12-2 tredje ledd ikke få noen realitet for henne. Lagmannsretten har forståelse for at saksøker mener at dette er urimelig, men denne rettslige konsekvensen er fundert i at saksøker først kom til Norge etter fylte 21 år og at hun som nevnt ikke er godskrevet noen trygdetid, verken i Norge eller Polen, jf. ovenfor. Lagmannsretten viser her også til de gjengitte deler av forarbeidene til folketrygdloven § 12-2 tredje ledd ovenfor, og bemerker for sin del at reguleringen – med en slik tidsfastsetting – fremstår som et bevisst valg fra lovgivers side i avveiningen. Lagmannsretten kan heller ikke se at saksøkers argumentasjon opp mot Arbeids- og velferdsdirektoratets rundskriv R-45-00, særlig punkt 2.12 og punkt 4.3.9, rokker ved denne vurderingen.

Lagmannsretten konkluderer på denne bakgrunn med at det ikke foreligger brudd på reglene om fri bevegelighet.

Saksøker har også anført at Trygderetten har sett bort fra grunnleggende rettigheter som skal sikre yrkesaktive EØS-borgeres rett til familieliv og kunne bosette seg sammen med

- 30 - 23-068371FØR-BORG/03 familien i et EØS-land. Det er vist til EØS-avtalen artikkel 29 og trygdeforordningen artikkel 11 nr. 3 bokstav e. Trygderetten uttaler om dette i kjennelsen følgende (side 25 fjerde avsnitt):

Heller ikke anførselen om at Godycka-Cwirko har krav på uføretrygd fordi hennes mor var bosatt i Norge fra 2005 kan føre frem. Verken de bestemmelsene prosessfullmektigen har vist til eller andre av EØS-avtalens bestemmelser gir en slik rettighet.

Lagmannsretten er enig i Trygderettens vurdering her, og bemerker for øvrig at den ikke kan se at trygdeforordningen kan forstås slik at den etablerer unntak for karenstiden (tre års botid) for rett til pensjonsrettigheter for familiemedlemmer av yrkesaktive EØS-borgere. Opptjeningen av trygdetid i relasjon til trygdeforordningen må gjelde det konkrete medlemmet, og ikke deres familiemedlemmer. Dette er også løsningen etter folketrygdloven. Familiemedlemmers avledede rettigheter er spesifikke reguleringer – og det er ikke slik at familiemedlemmer har noen selvstendig rett til ytelser. Lagmannsretten kan heller ikke se at noen slik rettighet kan utledes av unionsborgerdirektivet.

Lagmannsretten ser videre på spørsmålet om det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet.

Saksøker har anført at avslag på hennes søknad om uføretrygd – som er opprettholdt ved Trygderettens kjennelse – innebærer et brudd på likebehandlingsprinsippet, jf. trygdeforordningen artikkel 4.

Lagmannsretten bemerker at likebehandlingsprinsippet i generell form er kommet til uttrykk i EØS-avtalen artikkel 4. Likebehandlingsprinsippet er også knesatt i trygdeforordningen artikkel 4:

Med mindre det er fastsatt noe annet i denne forordning, skal personer som omfattes av denne forordning, ha de samme rettigheter og plikter etter en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats borgere.

Høyesterett har i HR-2021-1453-S fremhevet de grunnleggende prinsipper trygdeforordningen bygger på – herunder likebehandlingsprinsippet, jf. avsnitt 94:

Trygdekoordineringsreglene i forordning 883/2004 bygger på flere grunnleggende prinsipper. Sentralt er prinsippet om likebehandling som kommer til uttrykk i forordningen artikkel 4. Bestemmelsen er et utslag av det grunnleggende forbudet mot forskjellsbehandling i EØS-avtalen artikkel 4. Forordningen artikkel 4 slår fast at med mindre noe annet følger av forordningen, «skal personer som omfattes av denne forordning, ha de samme rettigheter og plikter etter en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats borgere». Videre står prinsippet om eksportabilitet sentralt. Prinsippet kommer blant annet til uttrykk i forordningen artikkel 7 [...].

- 31 - 23-068371FØR-BORG/03 I NOU 2021: 8 Trygd over landegrensene punkt 5.3 er det blant annet gitt følgende redegjørelse for innholdet i likebehandlingsprinsippet:

Vernet gjelder alle som omfattes av trygdeforordningens personkrets. Det omfatter ikke bare statsborgere av EU/EØS-stater, men også statsløse og flyktninger og familiemedlemmer til disse.

[…]

Likebehandlingsprinsippet i trygdeforordningen artikkel 4 må tolkes i lys av det generelle forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling. EU-domstolen har lagt til grunn at dette forbudet ikke bare rammer direkte diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, men også indirekte diskriminering gjennom bruk av kriterier som i praksis fører til at statsborgere fra andre EU/EØS-stater kommer dårligere ut enn norske borgere […].

På bakgrunn av saksøkers argumentasjon bemerker lagmannsretten at vurderingen om det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet, må ta utgangspunkt i hvorvidt en norsk statsborger i samme situasjon som saksøker vil komme bedre ut. Det blir derfor forfeilet når saksøker sammenligner med en person bosatt i Norge fra fylte 16 år og frem til søknaden om uføretrygd vil være berettiget til uføretrygd etter folketrygdloven § 12-2 tredje ledd.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å konstatere at en norsk statsborger som har mer enn fem års fravær fra trygden vil komme i en bedre rettslig stilling enn øvrige EØS- borgere. Det er heller ikke slik at en person som kommer til Norge ved fylte 20 år blir dårligere stilt enn en person som har full trygdetid i Norge frem til 20 år. Videre er det heller ikke holdepunkter for at en person fra et annet EØS-land som kommer til Norge for første gang som 21-åring er dårligere stilt enn en norsk statsborger på 21 år som ikke har trygdetid i Norge.

Lagmannsretten minner også her om at lovgiver nettopp har gitt unntaket i folketrygdloven § 12-2 tredje ledd bokstav b for å gi et særlig vern for personer med kun korte opphold i utlandet, jf. ovenfor og henvisningen til Ot.prp. nr. 65 (1988–1989) punkt 6.4.3. På tross av dette innebærer altså bestemmelsen at alle uføre personer – herunder fødte uføre – som flytter til Norge før fylte 21 år er berettiget til uføretrygd. Lagmannsretten kan heller ikke se at regelen er egnet til å diskriminere EØS-borgere fra andre land som på en slik måte at de kommer i en dårligere rettslig posisjon. Det gjelder også i relasjon til hovedregelen om tre års trygdetid før uføretidspunktet.

Lagmannsretten kan på denne bakgrunn ikke se at Trygderettens kjennelse – og dens resultat – strider mot likebehandlingsprinsippet.

- 32 - 23-068371FØR-BORG/03 4.4.3 Om trygdeforordningen artikkel 58

Saksøker har anført at hun er berettiget til en utbetaling av minsteytelse – garantipensjon – slik trygdeforordningen artikkel 58 gir anvisning på. Det er især vist til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-3/23 av 18. april 2024.

Trygdeforordningen artikkel 58 har følgende ordlyd:

1. A recipient of benefits to whom this chapter applies may not, in the Member State of residence and under whose legislation a benefit is payable to him/her, be provided with a benefit which is less than the minimum benefit fixed by that legislation for a period of insurance or residence equal to all the periods taken into account for the payment in accordance with this chapter.

2. The competent institution of that Member State shall pay him throughout the period of his residence in its territory a supplement equal to the difference between the total of the benefits due under this Chapter and the amount of the minimum benefit.

Lagmannsretten mener det følger direkte av ordlyden at det kun er tillegg til en allerede innvilget trygdeytelse som her reguleres. Ordlyden gir ikke holdepunkter for at artikkel 58 gir noen selvstendig rett til trygdeytelse, jf. «a recipient of benefits», dvs. en «ytelsesmottaker». Bestemmelsens formål og kontekst underbygger også en slik tolkning.

Lagmannsretten kan ikke se at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-3/23 av 18. april 2024 tilsier et annet tolkningsresultat. Saksøkers argumentasjon opp mot folketrygdloven § 12-13 kan heller ikke tilsi et annet resultat.

Som lagmannsretten har konkludert med ovenfor er ikke saksøker berettiget uføretrygd fra Norge.

Etter dette konkluderer lagmannsretten med at trygdeforordningen artikkel 58 ikke kommer til anvendelse i denne saken.

4.4.4 Om lovvalg- og kompetent stat – hvilken betydning?

Saksøker har fremsatt ulike anførsler knyttet til lovvalgland og betydningen av dette opp mot saksøkers sak.

Lagmannsretten bemerker kort at det klart nok ikke kan være slik at saksøker har krav på uføretrygd fra Norge fordi Norge er henholdsvis lovvalgs- og kompetent stat etter trygdeforordningen.

- 33 - 23-068371FØR-BORG/03 Det følger av trygdeforordningens regler i avdeling II om lovvalg at dette er et system som skal sikre at en person til enhver tid er omfattet av ett lands lovgivning. I artikkel 11 nr. 1 heter det at:

Persons to whom this Regulation applies shall be subject to the legislation of a single Member State only. Such legislation shall be determined in accordance with this Title.

Ordlyden innebærer at det skal utpekes et medlemsland som lovvalgland. Om den aktuelle personen blir medlem av det aktuelle landets trygdesystem fastsettes av dette landet selv. Lagmannsretten viser her også til trygdeforordningens fortale punkt 17a:

Once the legislation of a Member State becomes applicable to a person under Title II of this Regulation, the conditions for affiliation and entitlement to benefits should be defined by the legislation of the competent Member State while respecting Community law.

Dette innebærer ikke – slik som lagmannsretten forstår at saksøker anfører – at en person alltid er trygdedekket. Det som sikres ved lovvalgreguleringen er at personen skal være underlagt lovgivningen i et medlemsland. I NOU 2001: 8 Trygd over landegrensene punkt 6.2.2 uttrykkes dette slik:

[…] Trygdeforordningen har til formål å koordinere statenes bestemmelser om trygdedekning for å redusere risikoen for at slike problemer skal oppstå. Dette er først og fremst søkt oppnådd ved trygdeforordningens regler om lovvalg. Disse reglene er utformet slik at en person bare skal være underlagt den nasjonale trygdelovgivningen til én stat av gangen. I utredningen her omtales denne staten som lovvalgsstat.

Trygdeforordningens regler om lovvalg er gitt i artiklene 11 til 16, som er plassert i forordningen avdeling II. Hovedreglene om lovvalg innebærer at en person skal være underlagt lovgivningen i den staten der vedkommende arbeider eller driver næringsvirksomhet. En person som ikke arbeider eller driver næringsvirksomhet, skal som hovedregel være underlagt lovgivningen til bostedsstaten. Til dette utgangspunktet er det gitt en lang rekke tillegg, presiseringer og unntak, se punktene 6.3 til 6.11.

Det at en stat blir pekt ut som lovvalgsstat for en person, betyr ikke nødvendigvis at vedkommende vil være trygdedekket i denne staten. Dette må vurderes etter de nasjonale reglene om trygdedekning […].

Lagmannsretten bemerker videre at saksøkers argumentasjon knyttet til likebehandlingsprinsippet på dette punkt heller ikke kan føre frem.

4.4.5 Om saksbehandlingsfeil

- 34 - 23-068371FØR-BORG/03 Saksøker har anført at det foreligger saksbehandlingsfeil fra NAVs side. Det gjøres gjeldende at NAV har tilsidesatt sin utredningsplikt og de plikter Norge som bostedsland er pålagt for å avklare og koordinere trygderettigheter mellom EØS-land.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger saksbehandlingsfeil – verken fra NAV eller Trygderetten. Ut fra NAVs lovforståelse var det ikke nødvendig å innhente trygdetidsopplysninger fra Polen. Trygderetten kom til at NAVs avslag i vedtaket 29. mars 2019 var korrekt, men med en annen begrunnelse, jf. ovenfor. Som lagmannsretten har redegjort for ovenfor ble det for lagmannsretten likevel innhentet slike trygdeopplysninger fra Polen ved blankett P5000. Lagmannsretten – som har full prøvingskompetanse – har kommet til at også disse opplysningene medfører at avslaget på uføretrygd overfor saksøker er korrekt. Trygderettens resultat er korrekt ut fra dette. En eventuell saksbehandlingsfeil har derfor ikke hatt betydning.

5. Oppsummering

Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at staten må frifinnes. Det er to selvstendige grunnlag for denne frifinnelsen. For det første at det ved sammenlegging er slik at saksøker ikke har noen trygdetid fra Polen. På dette grunnlaget er Trygderettens resultat korrekt. Dernest at – som Trygderetten kom til – en beregning etter artikkel 52 uansett vil føre til at ytelsen må settes til 0 (etter pro rata-bestemmelsen). På dette punkt er Trygderettens lovforståelse og resultat også korrekt.

Videre har lagmannsretten konkludert med at ingen av saksøkers øvrige generelle anførsler medfører at Trygderetten kjennelse ikke er lovlig, jf. trygderettsloven § 26 tredje ledd.

6. Sakskostnader

Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har vunnet saken for lagmannsretten og har etter tvisteloven § 20-2 krav på full erstatning for sine sakskostnader fra saksøker.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan en tapende part helt eller delvis fritas slikt kostnadsansvar dersom «tungtveiende grunner» gjør det rimelig». Ved den helhetlige vurderingen etter bestemmelsen skal det blant annet særlig tas hensyn til om saken har vært av velferdsmessig betydning og om styrkeforholdet mellom partene er ulikt. Høyesterett har gitt uttrykk for at disse to momentene alene ikke er tilstrekkelig for å frita for kostnadsansvar, se Rt-2012-209 avsnitt 17, men samtidig fremholdt at trygdesaker er i kjerneområdet for bestemmelsen, se Rt-2009-619 avsnitt 16.

Det er ikke tvilsomt at saken er av stor velferdsmessig betydning for Godycka-Cwirko og at styrkeforholdet er markert ulikt. Lagmannsretten vektlegger videre at trygdesaker er i kjernen av unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Denne saken berører også

- 35 - 23-068371FØR-BORG/03 rettighetene til en sårbar gruppe – personer som kommer til Norge fra annet EØS-land og som er født ufør/ung ufør. Under henvisning til domstolens kontroll med forvaltningen – og behovet for at slike saker stevnes inn for lagmannsretten for vurdering av om Trygderettens kjennelse er lovlig – mener lagmannsretten at dette kontrollhensynet med styrke gjør seg gjeldende i denne saken, selv om lagmannsretten på de to selvstendige frifinnelsesgrunnlagene ikke har funnet saken tvilsom. Det er også en rekke EØS-rettslige spørsmål som er aktualisert opp mot hvilke rettigheter saksøker har. Innenfor dette regelsettet er kontrollhensynet av særlig vekt. Lagmannsretten har også sett hen til at saksbehandlingstiden har blitt relativ lang. En ileggelse av sakskostnader i en sak som denne – med dens karakter og vurderingstemaer – vil etter lagmannsrettens vurdering også kunne stå i et spenningsforhold til prinsippet om «acsess to court» i EMK. Lagmannsretten peker også på at det er tale om et ikke ubetydelig sakskostnadsbeløp – om lag 100 000 kroner – i et tilfelle hvor saksøker er innvilget fri sakførsel, jf. her Rt-2009-1007-U avsnitt 16 avslutningsvis.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten derfor kommet til at Godycka-Cwirko skal fritas for ansvar for statens sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Dommen er enstemmig.

- 36 - 23-068371FØR-BORG/03 DOMSSLUTNING

1. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Karl Otto Thorheim Annika Lindström Rolf Ytrehus

Dokument i samsvar med original. Synne Mari Dubniczky Abelsen

- 37 - 23-068371FØR-BORG/03