Oslo tingrett: Ingen stans i bussanskaffelse i Finnmark

Hovedspørsmålet var om Troms og Finnmark fylkeskommune hadde begått feil i en forsyningsanskaffelse som ga grunnlag for å forby kontraktsinngåelse ved midlertidig forføyning. Retten vurderte særlig etterprøvbarhet i evalueringen, plikten til å gjennomføre ytterligere forhandlinger og om Tides parallelle tilbud skulle vært avvist.

Troms og Finnmark fylkeskommune kunngjorde 15. juni 2022 en konkurranse med forhandling om drift av landbaserte kollektivtransporttjenester i Finnmark. Anskaffelsen omfattet tre ruteområder, og saken gjaldt ruteområde 2 «Finnmark Midt». Kontrakten hadde en estimert verdi på 1 217 766 549 kroner og varighet på 10 år, med opsjon på forlengelse i inntil 3 år. Konkurransen ble gjennomført etter forsyningsforskriften § 9-1. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent), med nærmere underkriterier og en sterkt utslagsgivende prismodell.

Det kom inn tilbud fra to leverandører. Boreal Buss leverte tre parallelle tilbud. Tide leverte også tre tilbud, men ett ble trukket samme dag som fristen utløp. Etter forhandlingsmøter i oktober 2022 inviterte fylkeskommunen partene til å levere endelige tilbud og opplyste at forhandlingene var avsluttet. I tildelingsbrevet 16. desember 2022 ble kontrakten tildelt Tide. Tide 2 fikk samlet poengsum 9,44, mens Boreal C fikk 9,42. Boreal klaget og anførte at avrundinger i tildelingsbrevet ga et misvisende bilde, at evalueringen ikke var etterprøvbar, at det burde vært gjennomført flere forhandlingsrunder, og at Tides parallelle tilbud ikke var lovlige. Da klagen ikke førte frem, begjærte Boreal midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og la til grunn at Boreal måtte sannsynliggjøre både hovedkrav og sikringsgrunn. Siden hovedkravet ikke ble ansett sannsynliggjort, fant retten det ikke nødvendig å ta stilling til sikringsgrunn. Som materiell ramme viste retten til anskaffelsesloven § 8, som gir adgang til å sette til side beslutninger truffet i strid med anskaffelsesregelverket før kontrakt er inngått.

Når det gjaldt etterprøvbarhet, viste retten til anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper og understreket at vurderingen beror på den konkrete konkurransen og hva som er kommunisert til markedet. Konkurransegrunnlaget opplyste om tildelingskriterier, vekting, poengskala og at pris skulle evalueres etter en sterkt utslagsgivende modell, hvor omtrent 40 prosent høyere pris enn beste pris ville gi 0 poeng. Selv om tildelingsbrevet inneholdt avrundede tall, la retten vekt på at fylkeskommunen senere hadde fremlagt korrekte tall med tre desimaler, evalueringsmatrise og opplysninger om at pris var evaluert lineært. Samlet ga dette tilstrekkelig grunnlag for å kontrollere evalueringen og dermed oppfylle kravet til etterprøvbarhet.

Om forhandlingene uttalte retten at oppdragsgiver etter konkurransegrunnlaget ikke var forpliktet til å gjennomføre forhandlinger i det hele tatt, men at eventuelle forhandlinger måtte være reelle og skje på likeverdig grunnlag. Dokumentasjonen viste etter rettens syn at begge tilbydere fikk samme opplegg, samme type overordnede tilbakemeldinger og konkrete innspill på tilbudene. Retten mente at tilbakemeldingene ga Boreal et tilstrekkelig grunnlag for å forstå sin posisjon på det aktuelle tidspunktet. Det var heller ikke i strid med regelverket å avslutte prosessen etter én forhandlingsrunde. Retten la vekt på at oppdragsgiver uttrykkelig hadde varslet at ytterligere runder trolig ikke var nødvendige, og at leverandørene var oppfordret til å levere sine beste tilbud.

Når det gjaldt Tides parallelle tilbud, fant retten det sannsynliggjort at tilbudene var identiske bortsett fra pris, og at de ikke inneholdt forbehold, avvik eller alternative løsninger. Retten viste til formuleringer i tilbudene, oversendelsesbrevet og forklaringen fra fylkeskommunens rådgiver. Selv om retten uttalte at det var uklart hvorfor Tide hadde levert to ellers identiske tilbud med ulik pris, mente den at dette ikke skapte uklarhet om hvilket innhold eller hvilken pris som fulgte av hvert tilbud. Tilbudene var levert som separate tilbud i Mercell, prisskjemaene var korrekt utfylt, og totalprisen fremgikk uttrykkelig. Det forelå derfor ikke vesentlig avvik eller relativ bedømmelsestvil som tilsa avvisning etter forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b.

Oslo tingrett kom til at Boreal Buss ikke hadde sannsynliggjort at fylkeskommunen hadde begått feil i konkurransen som ga plikt til å rette, gjenoppta forhandlingene eller avvise Tides tilbud. Evalueringen ble ansett tilstrekkelig etterprøvbar, forhandlingene ble ansett reelle selv om det bare ble gjennomført én runde, og Tides parallelle tilbud ble ikke ansett ulovlige eller uklare. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Boreal Buss ble også dømt til å betale fylkeskommunens sakskostnader med 661 392 kroner.

Kjennelsen illustrerer at domstolene ved midlertidig forføyning foretar en sannsynlighetsvurdering av om det foreligger anskaffelsesrettslige feil som må rettes før kontraktsinngåelse. Den viser også at kravet til etterprøvbarhet kan være oppfylt selv om tildelingsbrevet inneholder avrundinger, dersom oppdragsgiver i ettertid fremlegger tilstrekkelig dokumentasjon for hvordan evalueringen faktisk er gjennomført. Videre understreker avgjørelsen at en konkurranse med forhandling ikke nødvendigvis krever flere forhandlingsrunder, så lenge prosessen er likeverdig og reell. Endelig viser kjennelsen at parallelle tilbud i utgangspunktet kan aksepteres også når forskjellen kun gjelder pris, dersom tilbudene er klart identifiserbare og ikke skaper tvil om evalueringen.